臺灣彰化地方法院99年度勞訴字第26號

• 裁判案由: 確認僱傭關係存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 100 年 08 月 18 日

臺灣彰化地方法院民事判決　99年度勞訴字第26號
原　　　告　張荃程原名張啟明.
訴訟代理人　林永貹律師
被　　　告　黃張美麗即宏勝吊車起重行
黃　堆
共　　　同
訴訟代理人　景熙焱律師
複　代理人　王財原
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國100 年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃張美麗即宏勝吊車起重行、被告黃堆應連帶給付原告新臺幣貳佰貳拾伍萬貳仟叄佰叄拾貳元，及分別自民國九十九年十月九日、一百年四月三十日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃張美麗即宏勝吊車起重行、被告黃堆連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣柒拾伍萬元為被告黃張美麗即宏勝吊車起重行、被告黃堆預供擔保，得假執行；但被告黃張美麗即宏勝吊車起重行、被告黃堆，如以新臺幣貳佰貳拾伍萬貳仟叄佰叄拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。查本件原告原起訴主張：「一、確認原告與被告黃張美麗即宏勝吊車起重行間之僱傭關係存在。二、被告黃張美麗即宏勝吊車起重行應自起訴狀繕本送達之翌日起，同意原告繼續執行職務且按月給付原告新臺幣（下同）40,600元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。三、被告黃張美麗即宏勝吊車起重行應給付原告3,845,578 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。四、訴訟費用由被告黃張美麗即宏勝吊車起重行負擔。」，後於民國（下同）100 年4 月28日具狀變更訴之聲明為：「一、確認原告與被告黃張美麗即宏勝吊車起重行、黃堆之僱傭關係存在。二、被告黃張美麗即宏勝吊車起重行、黃堆應自起訴狀繕本送達之翌日起，同意原告繼續執行職務且按月連帶給付原告38,600元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。三、被告黃張美麗即宏勝吊車起重行、黃堆應連帶給付原告3,845,578 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。四、就第3 項之請求，請准供擔保宣告假執行。五、訴訟費用由被告黃張美麗即宏勝吊車起重行、黃堆共同負擔。」，揆諸前開之說明，核屬請求基礎事實同一之追加被告，及減縮應受判決事項之聲明，應予允許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告自88年10月起即於被告黃張美麗即宏勝吊車起重行（下稱被告宏勝吊車起重行）任職，被告所經營之吊車原區分為中小型及大型吊車，其中僅有中小型吊車可使用吊籃，至於大型吊車並無吊籃之設計；嗣被告為圖增加大型吊車之業務量，乃指示原告與訴外人蕭啟瑞進行吊籃吊掛於大型吊車之改良測試；詎原告與蕭啟瑞於97年10月7 日下午進行大型吊車吊掛吊籃測試作業時，因吊車吊籃斷落而發生意外，訴外人蕭啟瑞當場摔死，至於原告則因而受有脊椎閉鎖性骨折、第12胸椎壓迫性骨折併壓迫神經等傷害，迄今仍持續治療中。原告於遭受職業災害治療期間，因前揭所受之傷害，無法操作需久坐或久站之機械設備，惟因原告為被告宏勝吊車起重行內少數取得5 公噸以上移動式起重機及1 公噸以上堆高機合法執照之員工，故被告於原告職業災害治療期間，仍不顧原告之反應，要求原告長時間操作堆高機及移動式起重機，造成原告病情加重，被告於本院審理時表示曾改派原告擔任其他適宜之工作，顯與事實不符。又被告黃堆為被告宏勝吊車起重行之實際負責人，應就原告之請求負連帶給付之責任，蓋依被告宏勝吊車起重行之名義負責人黃張美麗曾到庭陳稱：：「（問：黃堆是何人？）黃堆是我先生。」、「（問：宏勝吊車起重行的實際負責人為何人？）是我先生負責的。」等語；且被告黃堆更於99年6 月14日主動向並於聲請欄中載明「老板黃堆」等文字，足證被告黃堆確與被告宏勝吊車起重行相同，亦為原告之僱主，今原告基於僱傭關係提起本件請求，被告2 人自應負連帶給付之責任。再原告遭遇本件職業災害後，被告2 人曾向原告表達將透過協調方式，就原告日後之醫療及生活開銷所需費用，依法律規定之計算方式及數額，1 次給付現款以了結雙方之僱傭關係，原告當時鑑於雙方之情誼，原亦同意與被告2 人進行協調。詎被告2 人嗣竟單方表示，就後續之醫療、生活開銷補貼及98年8 月份之薪資，共僅願意支付4 萬元予原告，作為補償，並要求原告簽立和解書以為憑證，惟因被告2 人所提之上開和解條件顯然對原告不公平，故原告當時拒絕與被告成立和解，被告2 人亦因而未支付原告98年8 月份之薪資。因如前所述，兩造於職業災害發生後，對於終止僱傭關係之協議並未達成合意；且被告黃堆更於99年6 月14日聲請調解，結果亦未成立，故兩造間之僱傭關係仍繼續存在甚明。
（二）按勞工在勞動基準法第59條規定之醫療期間，僱主不得終止契約，若有違反即應科3 萬元以下罰金，勞動基準法第13條及第78條著有明文。被告2 人竟於98年8 月14日無預警終止與原告間之勞動契約，其終止顯因違反勞動基準法之規定而無效。次按勞動基準法第59條第2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資；其為計月者，以遭遇職業災害前最近1 個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1 日之工資，勞動基準法施行細則第31條著有明文。至於平均工資，則係計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2 條第4 款定有明文。查原告於被告之處所任職，其薪資係按月計算，於職業災害發生前1 個月（即97年9 份）所領得之月薪為40,600元，故原告之原領工資即應依此數額計算。其次，原告勞工保險之投保薪資雖僅為17,280元，惟原告於職業災害發生之前6 個月（97年3 月至97年9 月）所領取之薪資，均為38,600元，故每月平均工資則為38,600元。再按勞工在醫療中不能工作時，僱主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條第1 項第2 款著有明文。而投保單位違背勞工保險條例規定，將投保薪資金額以多報少，致勞工因此遭受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72條第2 項著有明文。本件原告之事故發生前1 個月之原領工資為40,600元；於97年10月6 日遭受職業災害迄今經鑑定為失能，期間被告並未依法補償原告於治療期間之原領薪資，故被告於原告遭受職業災害不能工作2 年期間，共應補償原告974,400 元（40,600×24＝974,400 ）之原
領薪資。復按勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，1 次給予殘廢補償，勞動基準法第59條第1 項第3 款著有明文。是原告得依勞動基準法第59條第1 項第3 款之規定，請求被告補償失能給付。查原告每月平均工資為38,600元，已敘述如前，故每日平均工資為1,287 元（38,600÷30＝1,287 ）。因原告在本件職業災害中受有第13級之
失能，依勞工保險失能給付標準之規定，應1 次補償60日之平均工資；又因原告係遭受職業災害，依勞工保險條例第54條第1 項規定，應加計其給付百分之50，故被告即應支付原告115,830 元（1,287 ×60×1.5 ＝115,830 ）之
失能給付。
（三）另按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，且被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193 條、第195 條載有明文。又職業災害勞工保護法第7 條規定：「勞工因職業災害所致之損害，僱主應負賠償責任，但僱主能證明無過失者，不在此限。」是雇主就勞工發生職業災害，依法應負推定過失責任。本件原告遭受職業災害後，受有失能分類表「2-5 項神經系統之病變，通常無礙勞動，但由醫學上可證明局部遺存頑固神經症狀者」之永久失能狀況，依喪失或減少勞動能力比率表所示，原告因本次職業災害之發生，其勞動能力減損23.07 % ；原告於62年11月13日出生，於職業災害發生後治療終止時之年齡為36歲11個月，如工作至65歲退休，原告尚可工作28年餘，以每月平均薪資38,600元計算，原告每年減少之工作收入為106,860 元（38,600×12×23.07%
＝106,860 ，元以下四捨五入），原告扣除中間利息1次
請求未來28年因職業災害而減少勞動能力之損害，依霍夫曼計算式所得之金額為1,902,591 元（106,860 ×17.000
0 000 ＝1,902,591 元，元以下四捨五入）。再者，原告之所以遭受本件職業災害，實因被告2 人就工作內容不當之要求及指示所致，詎於原告職業災害治療期間，被告2
人竟非法將原告解僱，致原告於接受後續治療期間全無收入，生活因而陷入困境，被告所受之精神痛苦實非一般人所能忍受，是原告依民法第195 條之規定，請求被告2 人賠償精神慰撫金852,757 元即有理由。並聲明：⒈確認原告與被告宏勝吊車起重行及黃堆之僱佣關係存在。⒉被告宏勝吊車起重行及黃堆應自起訴狀繕本送達之翌日起，同意原告繼續執行職務且按月連帶給付原告38,600元整，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒊被告宏勝吊車起重行及黃堆應連帶給付原告3,845,578 元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒋就第3 項之請求，請准供擔保宣告假執行。⒌訴訟費用由被告共同負擔。
二、被告2人則以：
（一）原告受傷前之月薪為38,000元，若有出勤加班再計算加班費2,000 元，事故發生後，被告2 人乃給付原告薪資每月3 萬元，不足3 萬元之部分，是因分期扣除勞保給付所致。又原告應已完全復原，而無勞動能力減少失能之可言，蓋98年5 月2 日被告2 人曾通知原告回復上班工作，惟原告到職3 個月後即不再上班，經被告黃張美麗電詢原告，請其回來上班，原告則表示要辭職，故被告2 人乃給付原告薪資至98年7 月止，且於98年8 月14日始因原告離職，而將原告退保。勞工保險局（下稱勞保局）99年10月核付原告者為「傷病」給付，並非「失能」給付，且其檢附本院之原告失能給付申請書、失能診斷書中，並未核定原告之失能等級，失能診斷書中「失能部位」亦僅記載「兩下肢」，而無其他記載或判斷。依秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院（下稱秀傳醫院）原告之病歷，99年9 月13日腦波室肌電圖檢查報告結論「Conclusion：Lower extremities NCV and EMG study revealed mild bilateral T12 radiculopathy 」（NCV 及EMG 檢查下肢12胸椎T12 兩側有輕微的神經性病變），實不符勞工保險失能給付之標準。況秀傳醫院一方面於失能診斷書中載明原告右側肌體肌力（上肢及下肢）有未達最高標準情形，一方面於首頁之「失能部分」則記載為「兩下肢」，且肌電圖評估原告右肢上下肢較不如左側上下肢，卻在6 級中仍列為第5 級，前後不一致，亦與我國勞保之失能評等係以「神經系統之病變，由醫學上可證明局部遺存頑固神經症狀者」為標準歧異，顯不可採。勞保局雖依此給付原告13級之殘障給付，但並不能依此認定原告已永久不能工作或其終生為受影響，蓋「神經系統」機能障礙未有固定之給付比例，實因其對工作能力之影響不完全相同，美國勞工賠償事件中即無預定之賠償額。再秀傳醫院原告之看診紀錄為97年10月11日、97年10月23日、97年11月6 日、97年12月3 日、97年12 月31 日、98年3 月12日、98年4 月15日、98年4 月20日、98年6 月10日、98年6 月11日、98年6 月13日，之後自99年2 月18日再度就診，則是因為背部長脂肪瘤（LIPOMA）所致，與本件無關，故98年6 月13日後，原告之身體應已康復，原告本該回去被告宏勝吊車起重行工作，且並無迄今尚在治療中之事由，足以請求被告2 人繼續給付津貼。
（二）至於財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）就原告所為之「失能鑑定報告書」，並無各項生理檢查之報告，實際上彰基醫院對於原告身體狀況之檢查，只是依憑醫師之經驗，以問診之方式進行，並未為神經肌電圖檢查或其他儀器檢查，故其引用勞保判斷折算喪失勞動能力之鑑定，無法令人信服。且依據內政部所頒佈之身心障礙等級表所列輕度肢體障礙之標準「肌力喪失程度在3 級（含）以下」，原告之肌力平均在4 分，超過3 分，原告又為堆高機及起重機之合格操作人員，具有專門技術，並非以體力搬運或服勞務，體力需求以具輕度肌力為已足，不需重度勞動，彰基醫院診斷醫生未親自開過堆高機，亦不知開堆高機之體能需求，逕認原告不適合於兩年內「駕駛堆高機」，乃有誤會。蓋無論堆高機、起重機、怪手等機具，雖貌似笨重，然實具人性化之設計，可藉由油壓或電子之方式操控，甚至比駕駛汽車還輕鬆不費體力；加上堆高機實為輕便活動性強之起重機，可歸類於起重機，依據勞委會之研究，開移動式起重機所需之體力為一般汽車駕駛人之體能標準已足，其中握力一項兩手應達15公斤，其實只要手能握住方向盤，推動控制桿（如排檔捍）已足，無論駕駛吊車或堆高機最主要為視力及注意力，並非體力，故以工作性質而言，原告未受體傷影響，應可從事原來之工作無疑，原告復職後不願駕駛堆高機係不為也非不能也，彰基醫院之鑑定報告並無可採。
（三）另原告於91年6 月19日即參加中華民國工業安全衛生協會所舉辦之安全衛生教育訓練，取得「吊升荷重5 公噸以上移動式起重機」操作人員之資格，原告當然清楚勞工安全衛生有關法規及起重作業安全規定，應能正確判斷作業環境之安全，依據訴外人陳俊良在行政院勞工委員會中區勞動檢查所（下稱勞檢所）之談話筆錄可知，當天製作雖是被告黃堆於97年4 、5 月間所交代，然97年10月7 日之測試，則是原告、訴外人陳俊良、蕭啟瑞3 人因當天下雨，在室內無事可做，即興為之，與被告2 人無涉甚顯。原告既是有經驗之工程人員，應知其自身之危險，其未為安全之測試或使用安全帶、安全帽，即貿然將車升至離地5-6
公尺高，且與另一名勞工即訴外人蕭啟瑞在吊籃內跳動，致摔落受傷，其不當之行為應是肇事之主因，難謂原告對損害之發生或擴大無違反勞工安全規則或具任何之過失，故縱原告之請求為有理由，亦應扣減其受償之數額80% ，以符公允。末原告依勞工保險條例第36條，在治療期間第1 年，由勞保給付70% 之投保薪資，第2 年給付50% 之投保薪資，依原告投保薪資每月17 ,280 元計算，其第年已領14,152元（17,280×70% ×12＝14,152），第2 年則領
103,680 元（17,280×50% ×12＝103,680 ），合計已領
勞保薪資248,832 元，此外，原告尚受有勞保傷病給付51,840元，依據勞動基準法第59條規定，雇主得予以抵充原告可得之賠償。況自97年10月起迄98年7 月底原告辭職時止，被告2 人共已給付原告343,616 元薪水（其中事發後1 星期左右給付予原告之9 萬元為原告預支之薪水），亦應一併扣除，而以薪資每月38,000計算，共10個月，被告2 人本應給付38萬元，惟原告已自勞保取得傷病期間工資給付77,818元，故加上被告2 人給付之343,616 元，已逾38萬元，被告2 人無須再為給付等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊若為不利於被告之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告曾受僱於被告宏勝吊車起重行，被告宏勝吊車起重行之負責人登記為被告黃張美麗。
（二）原告於97年10月7 日下午3 時30分許，在測試吊車吊籃之載重時，發生墜落事故，受有脊椎閉鎖性骨折、第12胸椎壓迫性骨折併壓迫神經等傷害。
（三）原告1年內無法從事粗重工作，1 年後可從事輕便工作。
（四）勞保局已核發原告職業災害傷病給付（薪資補償）77,818元。
（五）勞保局已核發原告失能給付51,840 元。
（六）被告2 人已給付原告343,616 元，此金額包括事發後1 星期左右，被告2 人給付原告之9 萬元。
四、得心證之理由：
（一）原告曾受僱於被告宏勝吊車起重行，被告宏勝吊車起重行之負責人登記為被告黃張美麗，但實際負責人為被告黃堆，原告於97年10月7 日下午3 時30分許，在測試吊車吊籃之載重時，發生墜落事故，受有脊椎閉鎖性骨折、第12胸椎壓迫性骨折併壓迫神經等傷害，秀傳醫院認為原告1 年內無法從事粗重工作，1 年後可從事輕便工作，勞保局已核發原告職業災害傷病給付（薪資補償）77,818元、失能給付51,840元，又被告2 人已給付原告343,616 元，此金額包括事發後1 星期左右，被告2 人給付原告之9 萬元等情，有秀傳醫院診斷證明書、100 年1 月6 日明秀（醫）字第1000021 號函，及勞保局99年11月8 日保給核字第099031033589號函、核定通知書查詢、收據10張影本在卷可稽（見本院卷第17、18、30-39 、93、126 、166 、167
頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第160 頁），堪認屬實。然原告主張與被告2 人間之僱傭關係存在，被告2 人應連帶繼續給付原告工資，及連帶賠償原告治療期間原領工資、失能給付、減少勞動力之損害、精神慰撫金等及相關利息，則為被告2 人以前詞置辯。是本件之主要爭點為：被告黃堆是否為被告宏勝吊車起重行之實質負責人？兩造之僱傭關係是否存在？被告2 人是否應繼續給付原告薪資？原告之原領工資、平均工資為何？被告2 人是否應給付原告治療期間原領工資、失能給付，及賠償減少勞動力之損害、精神慰撫金？原告已自勞保局及被告2 人受領之給付，應否扣抵？原告就本次事故之發生是否與有過失？原告請求之數額相互間得否依法抵充？
（二）被告黃堆為被告宏勝吊車起重行之實質負責人，兩造間之僱傭關係已不存在，被告2 人無須繼續給付原告薪資。
⒈按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第355 條第1 項定有明文。勞檢所談話記錄既係由勞動檢查機關依職權所製作，即屬公文書，依前開法條之規定，應認定為真正。又所謂雇主，係指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，勞動基準法第2 條第2 款著有明文。查被告黃堆本件事故後，自陳本身為被告宏勝吊車起重行之實質負責人，而配偶即被告黃張美麗則為登記之名義負責人，有勞檢所之談話紀錄影本在卷可據（見本院卷第232 頁），核與臺灣省彰化縣政府營利事業登記證、訴外人即當時被告宏勝吊車起重行之員工陳俊良於勞檢所之談話紀錄影本（見本院卷第229 、234 頁），及被告黃張美麗於本院審理時之陳述：「（問：宏勝吊車起重行的實際負責人為何人）是我先生負責的」相符（見本院卷第181 頁），足證被告黃堆與被告黃張美麗相同，均屬勞動基準法第2 條第2
款所定義之雇主，於職業災害事故發生時，應與宏勝吊車起重行，依勞動基準法等規定對原告負賠償之責任。
⒉另被告黃張美麗於98年8 月14日前數天，曾以電話與原告聯繫，兩造之對話約為：「喂，凱爾，你講那天說你要找工作，阿有決定不做了嗎？」、「是阿，不然你2 萬5 ，我就做不下去，怎麼做？」、「你若不做，你都幾十天沒來，那我勞保我把你退掉，不然你等於放棄了。」、「好阿，那你把我轉到公所」、「沒退掉，你要自己轉，才有辦法轉，我怎麼替你轉？」、「要去哪裡轉？」、「我會拿退保的單，然後你拿那張單，整個去丟，這樣。」、「好阿。」、「好啦，再見。」等語，經本院當庭勘驗無誤，且為兩造所不爭執（見本院卷第180 頁）。參以原告於本院審理中自陳：「我受傷後約半年，收到被告方面寄來的函文催我回去工作，我回去工作不到1 個月，因為身體狀況無法工作，所以我就回家了，被告該段時間有給付我2 萬5 千元的薪資。」等語（見本院卷第259 頁），足徵原告受傷後，確實曾經復職，並領取每月25,000元之薪資，之後因多日未上班，於被告黃張美麗詢問時，向被告黃張美麗表明離職之意願，被告黃張美麗亦同意原告終止兩造間僱傭契約之意思表示，兩造因此達成終止之合意甚明。嗣於99年6 月間，被告黃堆雖向彰化縣員林鎮調解委員會提出調解之聲請，然觀諸聲請調解之筆錄所載（見本院卷第201 頁），被告黃堆僅係就97年10月7 日發生之吊籃掉落公安意外提出調解聲請，並未就兩造間之僱傭關係存否問題請求調解，而依勞動基準法第61條第2 項規定，勞工受領補償之權利，不因勞工之離職而受影響，兩造間之僱傭關係縱使事後終止，仍不影響僱傭關係成立當時，一旦發生職業災害、侵權行為事件，雇主所應負擔之相關責任，故尚難以被告黃堆99年6 月間之調解聲請，認定被告2 人並未與原告達成終止僱傭契約之合意，兩造間之僱傭關係應已於98年8 月間即已終止無訛，被告2 人無須繼續給付原告薪資。
（三）原告之原領工資為每月40,600元、平均工資則為每月38,600元。
⒈又按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：⑴勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用，職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定；⑵勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，但醫療期間屆滿2 年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3 款之殘廢給付標準者，雇主得1 次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，勞動基準法第59條第1 、2 款定有明文。查原告主張其自88年10月起於被告宏勝吊車起重行任職，於97年10月7 日下午進行大型吊車吊掛吊籃測試作業時，因吊車吊籃斷落而發生意外，原告因而受有脊椎閉鎖性骨折、第12胸椎壓迫性骨折併壓迫神經等職業傷害，有秀傳醫院診斷證明書為證（見本院卷第17、18頁），且為被告2 人所不爭執，應認為真。而原告所受之前揭傷勢，經秀傳醫院、勞保局、彰基醫院依原告神經肌電圖、身體理學檢查之結果，證實為第12胸椎壓迫性骨折、神經系統機能障礙，雖認不影響日常生活功能，但影響工作，而分別審查、診斷為永久失能，喪失原有工作能力23.07%，並發給13等級之職業傷病失能給付，有秀傳醫院勞工保險失能診斷書、勞保局99年11月8 日保給核字第099031033589號函、彰基醫院100 年1 月11日失能鑑定報告書在卷可憑（見本院卷第56、57、93、130 、131 頁），足堪採信。揆諸前開法條之規定，原告既經審定為喪失原有工作能力，且未經評定為殘廢（見本院卷第259 頁），雇主即被告2 人亦未1 次給付40個月之平均工資，則原告請求被告2 人給付2 年內，醫療中不能工作之原領工資補償，應屬有理。被告2 人雖以秀傳醫院勞工保險失能診斷書前後不一致、與我國勞保之失能評等標準不一致、「神經系統」機能障礙勞保局未有固定之給付比例、彰基醫院僅憑醫師之經驗問診進行鑑定，結果並不可採，及堆高機、起重機之操控比輕鬆不費體力云云為辯，然秀傳醫院依據原告下肢之肌力等級勾註原告之失能部位為兩下肢並無不當；又被告2 人所指我國之失能評等標準，乃乏所據；再勞保局已經審定原告傷勢程度所得請領失能給付之數額無疑；復彰基醫院係屬96-99 年評鑑合格之「新制特優」教學醫院，有醫院名單附卷可查（見本院卷第86頁），其依據原告先前所為之檢查報告，並為理學檢查，加以鑑定，難認有何不妥之處；另原告在傷後2 年內僅得從事輕便之工作，而長時間駕駛堆高機應為粗重之工作一節，有秀傳醫院100 年6 月8 日明秀（醫）字第1000525
號函在卷可按（見本院卷第245 頁），縱使堆高機、起重機可藉由油壓或電子之方式操控，然被告2 人亦陳稱兩手握力應達15公斤（見本院卷第333 頁），顯然與一般駕駛汽車有別，且參照被告2 人所提之行政院勞工委員會勞工安全衛生研究所研究報告顯示（見本院卷第319 頁），身為身心障礙之人（如經判定為永久失能之原告），倘若欲操作堆高機、起重機等危險性機械（勞工案全衛生法第8
條第1 項、勞工安全衛生法施行細則第11條規定意旨參照），必須運用職務再設計及輔具，故原告經本件職業災害後，無法輕易長時間如昔地使用、操控堆高機、起重機等機械為業，應可認定。考以原告於秀傳醫院因脊椎受傷而進行之門診治療時間分別為97年10月11日、97年10月23日、97年11月6 日、97年12月8 日、97年12月31日、98 年3月12日、98年4 月15日、98年4 月20日、98年6 月10日、98年6 月11日、99年2 月18日、99年9 月13日、99年10月6 日共13次，各該診療記載之主訴均為：「T12 COMPRESSION. S/P ORIF 」（T12 脊椎壓迫），診斷則為：「8058Unspecified fracture of vertebra colu mn.closed （脊椎骨折）、7291 Myalgia and myositis, unspecified（肌痛及肌肉發炎）」，有秀傳醫院之原告病歷在卷可佐（見本院卷第59-75 、138-154 頁），足證原告上揭歷次就診均係針對其脊椎受傷之原因而進行醫療無疑。被告2
人固抗辯原告於99年2 月18日之治療記錄中有「脂肪瘤」之記載，而「脂肪瘤」與原告所受之」壓迫性骨折無涉云云，惟檢視該次診療記錄，「脂肪瘤」僅為該次就診之部份症狀，原告主訴仍為脊椎骨折，醫生主要亦針對原告脊椎骨折之情形而為診斷，是被告2 人以此抗辯該次診察與原告所受傷害全然無關，並無可採。原告主張其因醫療期間無法工作之日數至少為2 年，應屬有據，被告2 人前揭所辯，均不足採。
⒉原告主張本件職業災害發生前6 個月（97年3 月至97年9
月）所領取之薪資，係按月計酬，底薪38,000元，加班獎金2,000 元，通話補助則為600 元，合計每月得領40,600元之薪資，並提出97年9 月份之薪資單為佐（見本院卷第19頁），被告2 人雖對於原告薪資係按月計酬，及97年9
月份領取之數額並不爭執，然以加班費係原告出勤加班時始得領取為由，認原告本件事發前之平均薪資應為每月38,000元（見本院卷第29頁）。查原告之每月領取之手機通話費600 元，是原告上班即得領取之費用一情，經被告黃張美麗於本院審理時陳述明確（見本院卷第181 頁）。而按勞動基準法第59條第2 款所稱「原領工資」，係指該勞工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資；其為計月者，以遭遇職業災害前最近1 個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1 日之工資，勞動基準法施行細則第31條第1 項定有明文。再者，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假；雇主不得因勞工請婚假、喪假、公傷病假及公假扣發全勤獎金，勞工請假規則第6 條、第9 條規定甚明。至於「平均工資」，則係計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2 條第4 款定有明文。故承前說明可知，原告於被告宏勝吊車起重行任職時，其薪資係按月計算，其於職業災害發生前1 個月（即97年9 份）所領得之月薪為40,600元，原告之原領工資應依此數額計算；且被告2 人所給付原告之38,000元底薪及600 元手機通話費，均係經常性之給與，自為工資之一部分，原告勞工保險之投保薪資雖僅為17,280元，惟原告於職業災害發生之前6 個月（97年3 月至97年9 月）所領取之薪資，均為38,600元，原告主張以每月38,600元作為平均工資之計算基準，核屬有據，被告2 人前開所辯，要無可取。
（四）被告2 人應給付原告之治療期間原領工資及失能給付，合計為668,796 元，原告已自勞保局及被告2 人受領之給付，應予扣抵。
⒈依上所述，本件原告於事故發生前1 個月之原領工資為40,600元，於97年10月6 日遭受職業災害迄今經鑑定為失能，故原告依勞動基準法第59條第1 項第2 款之規定，就其遭受職業災害接受治療、不能工作之2 年期間，請求被告2 人補償97 4,400元（40,600×24＝974,400 ）之原領薪
資，為有理由。又原告之每月平均工資為38,600元，亦敘述如前，故其每日平均工資為1,287 元（38,600÷30＝1,
287 ）。因原告在本件職業災害中受有第13級之失能，依勞工保險失能給付標準之規定，應1 次補償60日之平均工資；又因原告係遭受職業災害，依勞工保險條例第54條第1 項規定，應加計其給付百分之50，故原告依勞動基準法第59條第1 項第3 款之規定，請求被告2 人補償原告115,830 元（1,287 ×60×1.5 ＝115,830 ）之失能給付，亦
屬有理。
⒉惟被告2 人於本件職災事故後，已給付原告具有薪資性質之343,616 元，原告亦已向勞保局領取職業傷病失能給付51,840元，及職業傷病給付77,818元，有勞保局99年11月8 日保給核字第099031033589號函、核定通知書查詢在卷可參（見本院卷第93、166 、167 頁），為兩造所不爭執（見本院卷第169 頁）。按勞工職業災害保險之保險費全部由雇主負擔，勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病，依勞工保險條例發給職業災害補償費，雇主得以之抵充就同一事故所生損害之賠償金額，勞工保險條例第15條第1 款及勞動基準法第59條、第60條定有明文，依上開規定，被告2 人應補償上訴人之工資，於扣除原告已領取之公傷薪資及勞工保險給付後，被告2 人尚應給付原告668,796 元（974,400 ＋115,830 －343,616 －77,818＝668,796 ）。
（五）被告2 人應賠償原告減少勞動力之損害，及精神慰撫金合計為2,252,332元，因原告亦應負擔10%之過失責任。
⒈復按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，且被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193 條、第195 條載有明文。又職業災害勞工保護法第7 條規定：「勞工因職業災害所致之損害，僱主應負賠償責任，但僱主能證明無過失者，不在此限。」是雇主就勞工發生職業災害，依法應負推定過失責任。本件原告遭受職業災害後，受有失能分類表「2-5 項神經系統之病變，通常無礙勞動，但由醫學上可證明局部遺存頑固神經症狀者」之永久失能狀況，依喪失或減少勞動能力比率表所示，原告因本次職業災害之發生，其勞動能力減損23.07 % ，已認定如前。而被告宏勝吊車起重行未設置勞工安全衛生業務主管、實施安全衛生管理，未訂定安全衛生工作守則報經備查後公告實施，未訂定自動檢查計畫實施自動檢查，未使勞工受適於各該工作所必要之一般安全衛生教育訓練，亦未就移動式起重機吊掛搭乘設備之熔接等施工妥予安全設計，事先將構造設計圖、強度計算書、施工圖說等委託中央主管機關認可之專業機構簽認，或未於起重機載人作業前，先以預期最大荷重之荷物，進行試吊測試，並確認搭乘設備之連接處及配件焊接狀況是否不良，如例外臨時、短時間地必須乘載、吊升勞工，亦無採取防止墜落等措施，違反勞工安全衛生組織管理及自動檢查辦法第3 條第1 項、第79條，勞工安全衛生教育訓練規則第16條第1 項，起重升降機具安全規則第38條第1 項第1 款、第2 款、第3 款，及勞工安全衛生法第5 條第1 項、第14條第1 項、第2 項、第23條第1 項、第25條第1項
，有勞檢所100 年5 月13日勞中檢機字第1001005539號函所附職業災害檢查報告書在卷可考（見本院卷第217-22頁），核與被告黃堆於勞檢所之談話紀錄（見本院卷第232
、233 頁）大致相符，足堪採信。酌以事發當天駕駛移動式起重機之目擊者陳俊良於勞檢所之談話紀錄：「（問：97年10月7 日下午，你與蕭啟瑞、張荃程3 人從事何種工作？）大約於97年4 、5 月時，負責人實際經營者黃堆交代我們全體同事製作起重機搭乘設備固定於起重機末端之支承座架，製作完畢後，約於97年10月7 日下午3 時許，我與蕭啟瑞、張荃程3 人一同測試所製作之支承座架是否合用，我負責操作移動式起重機，蕭啟瑞及張荃程負責於地面上將搭乘設備、支承座架固定於起重機吊桿之前端，且乘坐於設備上，由蕭啟瑞比手勢要我將吊桿上舉，上舉約搭乘設備底部距地約6.5 公尺處，突然支承座架斷裂掉落…黃堆跑至現場一起搶救…」可知（見本院卷第234 、235 頁），原告當天確係聽命於被告黃堆工作內容不當之要求及指示，始為支承座架之測試，被告黃堆就本件職業災害之發生，與被告宏勝吊車起重行即黃張美麗相同，亦具有相當之過失，應可認定。
⒉因原告係於62年11月13日出生（見本院卷第10、138 頁），於職業災害發生後治療終止時之年齡為36歲11個月，如工作至65歲退休，原告尚可工作28年餘，以每月平均薪資38,600元計算，原告每年減少之工作收入為106,860 元（38,600×12×23.07%＝10 6,860，元以下四捨五入），原
告依民法第193 條規定，扣除中間利息1 次請求未來28年因職業災害而減少勞動能力之損害，即依霍夫曼計算式（見本院卷第21頁）所得之金額1,902,591 元（106,860 ×
17.0000000＝1,902,591 元，元以下四捨五入），乃有理由。再者，原告之所以遭受本件職業災害，實因被告2 人之前開不法侵害行為所致，原告自得依據民法第195 條之規定，請求被告2 人賠償非財產上之損害。又原告年約38歲，曾離婚，無業，名下無任何財產；被告2 人為夫妻，均年約49歲，共同經營年收入約100 萬元之被告宏勝吊車起重行，育有3 名子女，均在學，被告黃張美麗名下並有土地、房屋、多筆所得、投資，總額高達21,092,600元等情，有法律扶助基金會彰化分會申請人資力審查詢問表、財政部臺灣省中區國稅局98年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、稅務電子閘門財產所得調件明細表、勞檢所談話紀錄在卷可按（見本院卷第12-15 、46-48 、232 、234 頁），並經兩造陳稱在卷（見本院卷第80、12 0、159 、160 頁）。是本院審酌兩造之身分、家庭、經濟狀況、及事故發生之實際情形、原告所受之精神痛苦後，認原告得請求被告2 人賠償之精神慰撫金，以60萬元為適當，逾此數額之請求，非有理由。另按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。查被告2 人之侵權行為造成本件職業災害，並導致原告成傷，已如前述，惟原告係取得「吊升荷重5 公噸以上移動式起重機」操作人員資格之專業人員，對於工作環境與性質自應具有一定之認識與注意及防護責任，且應清楚勞工安全衛生有關法規及起重作業安全規定，惟其於本件事故發生當天，仍未使用安全帶、配戴安全帽從事相關作業，並且在搭乘設備（即吊籃）支承座架斷裂前，於吊籃內上下跳動2 、3 次，有訴外人陳俊良於勞檢所之談話紀錄附卷可證（見本院卷第235 頁），致支承座架因而斷裂，故其對於本次職災事件之發生，亦應承擔過失責任，而有過失相抵之適用。本院衡量兩造對於本件工安事故發生原因之輕重後，認被告2 人應負較重即90% 之過失責任，原告則應負10% 之過失責任，依民法第217 條第1 項之規定，被告2 人之侵權行為損害賠償責任應減輕10% 。從而，本件原告得依侵權行為損害賠償規定，請求被告2 人給付2,252,332 元（【1,902,591 ＋600,000 】×0.9 ＝2,252,332
）。因數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同，民法第185 條載有明文。被告2 人係共同不法侵害他人之權利，原告即得依民法第185 條之規定，請求被告2 人連帶賠償之。
（六）原告請求被告2人給付之數額相互間，得依法抵充。
末按雇主依勞動基準法第59條規定所負之補償責任，係法定補償責任，並不排除雇主依民法規定應負之侵權行為賠償責任（最高法院86年度臺上字第1580號判決意旨參照），且按雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，勞動基準法第60條定有明文。查本件原告得向被告2 人請求之職災補償金額為668,796 元，而原告依侵權行為之規定所得向被告2 人連帶請求之損害賠償金額則為2,252,332 元，揆諸上揭說明，本件職業災害補償部分之給付，得抵充同一事故所生損害之賠償金額，是原告不得再為職災補償部分之請求。
五、從而，原告得依侵權行為損害賠償規定，請求被告2 人連帶給付2,252,332 元，及自起訴狀繕本分別送達被告黃張美麗、黃堆之翌日，即99年10月9 日、100 年4 月30日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。其餘請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，請求宣告准予假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰酌相當擔保予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第390 條第2 項、第392 條第2 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日民事第三庭 法 官 林秉暉
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 22 日書記官 楊美芳