臺灣彰化地方法院99年度訴字第699號

• 裁判案由: 確認通行權等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 100 年 03 月 18 日

臺灣彰化地方法院民事判決　99年度訴字第699號
原　　　告　黃文進
訴訟代理人　盧永盛律師
被　　　告　王水河
訴訟代理人　張志新律師
上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國100年3月4日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠緣彰化縣員林鎮○○段296及301地號部分、員林鎮○○里○○路○段167巷150號順大食品工廠，原為訴外人黃耀富所有， 嗣黃耀富於78年間先將296地號持分出賣予被告王水河，又於78年10月間將 301地號5分之1持分及順大食品工廠房地出賣予原告黃文進等人，有合約書為證，又黃耀富未出賣上開廠房、土地前，順大食品工廠即通行296地號之6米道路為出入，原告受讓順大食品工廠後，更名為員大食品企業股份有限公司，並以同址設為工廠使用。
㈡員林鎮○○段296地號土地為被告王水河所有，已如前述，
296-1地號原為兩造與他人共有之土地，兩造就296-1地號成立分管約定，原告黃文進得使用如附圖一所示編號Ｃ部分土地，是因當時296地號左側之6米道路為公眾通行道路，原告分管之如附圖一所示編號Ｃ土地得通行該6米道路， 行經員大路167巷，再通往員大路， 蓋原告使用之如附圖一所示編號Ｃ部分土地，為袋地， 非通行共有人王水河296地號土地，無以至公路。而原告黃文進於78年間獲准興建原告分管之如附圖一所示編號Ｃ土地上之農舍， 有員林鎮公所99年6月15日員鎮建字第0990016969號函、使用執照附表為證，當時即因農舍興建後有296地號之6米道路供通行至聯外道路，故獲准興建。
㈢然，被告王水河於購買296地號後，於78年7月間將上開道路填高，再砌以1.6米高之鋼筋水泥牆， 阻塞通道之出入口，導致原告黃文進共有之296-1地號上如附圖一所示編號Ｃ之
土地，無法通行至公路（員大路）等情，有78年間填土時及現今照片為證，原告為使上開編號Ｃ土地能對外通聯，無計可施，又於79年2月間購買同段302地號共有土地，自該時起，原告黃文進與共有人商量，暫以共有之301、302號土地作為如附圖一所示編號Ｃ土地之出入通道。
㈣王水河於98年間以黃文進為共同被告訴請分割上開共有物即296-1地號（現由鈞院以99年度重訴字第27號審理中），黃
文進於分割共有物訴訟期間，向員林鎮公所申請舊有道路位置圖及道路現況配置圖時，發現舊有道路位置圖上顯示員大路2段167巷150號房地（坐落於296地號上）旁即為私有巷路，另道路現況配置圖則標示296地號上私有道路為 「6M既成道路」，則被告就上開私人土地6Ｍ既成道路部分， 有為公益犧牲提供公眾使用之義務，原告黃文進分管之如附圖一所示編號Ｃ土地為通達至聯外道路，並有權通行上開6M既成道路。至上開301、302 號土地究為共有農地， 原告黃文進對於上開301、302地號之管理利用及處分，並無獨立決定權，且其出賣與否處於不確定狀態，原告既可通行上開6M既成巷道以至公路，自無要求原告黃文進再強行通過301、302地號共有土地之理，否則，無異將強行通過之不利益轉嫁由原告黃文進自行負擔，不僅不公，也使共有土地不能發揮最大效用。
㈤按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金、前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法之；有通權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金」，民法第787條、788條前段定有明文。被告王水河所有系爭296地號已編列一條6M既成道路供公眾使用， 自應將阻塞通道之藝術磚牆、水塔及廠房等地上物拆除並重新提供公眾使用，如此，原告分管之如附圖一所示編號Ｃ土地（坐落於296-1地號）可通行該6M既成道路（坐落於296地號）以至公路，不須再強行通過共有之301、302地號土地，爰依民法第787條、788條前段請求判決如訴之聲明之判決。並聲明：⑴確認原告對被告所有坐落彰化縣員林鎮○○段 296地號土地如彰化縣員林地政事務所100年1月27日複丈之土地複丈成果圖（以下稱附圖二）所示編號Ｂ部分（面積1.11平方公尺）、編號Ｃ部分（面積527.57平方公尺）及編號Ｄ部分（面積65.97平方公尺）合計面積594.65平方公尺【原告於100年3月4日民事訴之變更追加暨爭點整理狀將其訴請通行之範圍誤載為編號Ｃ（含Ｄ）部分（面積527.57平方公尺）】土地之通行權存在。⑵被告應將如附圖二所示 a-b連線之藝術磚牆、c-d-d`連線之鋼筋水泥造圍牆、 i-a連線之藝術磚牆、標記⊙之水塔及編號Ｄ部分之廠房（面積65.97平方公尺）拆除，並應容忍原告於第⑴項所示有通行權之土地上鋪設道路供通行使用，並不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為。⑶訴訟費用由被告負擔。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告所有坐落彰化縣員林鎮○○段 296地號土地如附圖二所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ部分（面積594.65平方公尺）是否為既成道路？
⑴原告於78年 4月間向彰化縣員林鎮公所申請自用農舍建造執照時，即依法提出土地登記謄本、配置圖（記載如附圖二所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ部分為「6M既成道路」）等文件，經彰化縣員林鎮公所審查完竣後於78年 4月14日核發（78）員鎮服字第31086號建造執照，於同年7月間完工後即申請使用執照，經彰化縣員林鎮公所依建築法第70條查驗完竣後，始於78年7月20日核發（78）員鎮建字第32280號使用執照，參彰化縣員林鎮公所99年10月20日員鎮建字第0990030792號函檢附文件足證上情。故縱（假設）上開配置圖記載「6M既成道路」為原告申請建造執照時自行繪製填載，惟亦經彰化縣員林鎮公所審查認定系爭土地確屬既成道路，而依法核發建造執照，並於完工後進而核發使用執照，顯見系爭道路為「6M既成道路」一事，業經行政機關確認無誤，應屬真實。
⑵合約書第 5條約定「甲方原土地員林鎮○○段二九六地號內賣王水河先生部份為私設道路乙事發生爭執…」、「私設道路糾紛解決」等語，亦可推認訴外人黃耀富將彰化縣員林鎮○○段296地號出售予被告前， 系爭土地早已被闢為道路供公眾通行，被告於受讓後即向訴外人黃耀富爭執此事等情，足證系爭土地確屬長久供不特定人通行之既成道路。
⑶且鈞院於100年 1月27日至現場勘驗彰化縣員林鎮○○段296地號土地時， 亦發現其上門牌為員大路2段167巷148-2號建物前空地有鋪設柏油之痕跡，且有設置排水孔，足證如附圖二所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ部分確屬曾經供公眾通行之道路。
⒉原告分管使用之彰化縣員林鎮○○段 296-1地號如附圖一所示編號Ｃ部分，是否屬是否與公路無適宜之聯絡？
⑴原告自訴外人游清堯受讓彰化縣員林鎮○○段 296-1地號土地應有部分而為該土地之共有人後，因承受原先之分管契約而不得使用其他共有人之分管部份，故原告實際在無法利用系爭土地中關於其他共有人之分管部分通行。
⑵原告目前雖利用同段301、302地號土地通行，惟所通行之處並非道路，而是自坐落於301、302地號土地上之工廠內部中間穿越，該穿越路段狹小，且兩旁均有工人往來穿梭，對於交通甚為不便，顯非與公路適宜之聯絡。
⑶同段301、302地號土地係原告與他人共有，原告與前開土地之其他共有人間未就使用、管理成立分管契約，並無單獨決定權限，若以原告為共有人而要求其僅能利用前開土地通行，不僅將不利益轉嫁由原告負擔，更造成前開土地共有人財產損害，顯失公允。 何況，原告所有同段302地號土地應有部分僅為34275分之19075，尚不足應有部分三分之二，何能稱原告對302地號土地之管理、使用具有決定權。
二、被告之抗辯：
㈠原告黃文進所分管如附圖一所示編號Ｃ之土地非袋地，無民法第787條之適用：
⒈惟按民法第787條所謂土地與公路無適宜之聯絡， 係指整筆土地均無通路以至公路而言，若僅係因共有人分管使用共有土地之結果，致部分共有人之分管使用區○○○路以至公路，其餘區○○○○路可通行至公路者，則尚難謂該共有土地與公路無適宜之聯絡，該共有人不得以其所分管使用之區○○○路無適宜之聯絡為由，而要求通行鄰地（參照臺灣高等法院臺中分院87年度上字第82號裁判要旨）。
⒉經查，296-1地號土地係原告黃文進、 被告王水河及訴外人陳蔡陣、陳宥任、陳紀彰、陳彥綱、陳國郎、陳彥輔、王玳雅等人共有，各人應有部分比例詳如民事答辯㈠狀附表一所示， 而296-1地號土地於76年間即訂有分管契約（下稱系爭分管契約），其中訴外人游清堯應有部分嗣於77年10月28日贈與予原告黃文進， 訴外人陳春貴應有部分嗣於92年6月26日分別贈與予陳宥任、陳紀彰、陳彥綱、陳國郎、陳彥輔，其中由訴外人陳蔡鎮分管之系爭分管契約附圖所示編號Ｄ土地、及由訴外人陳宥任、陳紀彰、陳彥綱、陳國郎、陳彥輔等人共同分管之系爭分管契約附圖所示編號Ｅ土地，以及由被告王水河分管之系爭分管契約附圖編號Ａ土地各有通路可對外通行，揆諸民法第787條規定及上開判解意旨， 原告黃文進自不得主張通行被告王水河所有坐落彰化縣員林鎮○○段第296地號土地（以下稱系爭土地）， 原告黃文進之主張洵屬無據。
㈡退步言，縱認原告黃文進分管之如附圖一所示編號Ｃ土地為民法第787條規定之「土地」， 惟如附圖一所示編號Ｃ土地亦非「與公路無適宜聯絡之『袋地』」：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，固為民法第787條第1項前段所明定。又民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行權存在（參照最高法院95年度台上字第2653號判決意旨）。又民法第787條所謂與公路無適宜之聯絡， 並非指最捷徑之聯絡，所謂得通行周圍地，並非排斥自己所有近鄰之地，而專指通行他人所有最捷徑之地而言（參照最高法院59年台上字第285號裁判要旨）。 另土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，所有人固得通行周圍地以至公路，然該項通行權並非漫無限制。故系爭土地之通路如早已開闢，自應依照原有通路照常通行，如通行人有任意改道或私自擴寬超過必要通行限度等情形時，土地所有人自非不得排除侵害（參照最高法院55年台上字第2487號判例要旨）。
⒉經查，原告黃文進分管之如附圖一所示編號Ｃ土地非屬與公路無適宜聯絡之「袋地」：
⑴被告王水河係於76年間向訴外人黃耀富購得系爭土地，原告黃文進則於77年10月28日自訴外人游清堯受贈取得 296-1地號土地應有部分15329分之3291；另原告黃文進早於54年6月11日即因分割繼承301地號土地應有部分五分之一， 復於76年10月16日再買受301地號土地應有部分五分之一， 再於78年10月7日買受301地號土地五分之一，嗣再於85年12月10日總計買受301地號土地應有部分共五分之四； 又原告黃文進於79年2月2日即買受 302地號土地應有部分34275分之19075。而 296-1地號土地共有人間早於76年間即訂有分管契約，然當原告黃文進於78年10月間受贈訴外人游清堯應有部分時，即知悉並繼受296-1地號土地分管之約定及狀態， 而當被告王水河於78年間依296-1地號土地分管範圍整地、 興建圍牆時， 斯時296-1地號土地共有人間即協議由原告黃文進分管之如附圖一所示編號Ｃ土地南側經由訴外人陳春榮分管之如附圖一所示編號Ｂ土地，留4至5公尺通道， 與301地號土地接臨後對外通行， 此即如被告答辯㈠狀附圖所示之296-1地號土地之現今狀態（註：陳春榮應有部分嗣出售與謝貴美，嗣再由訴外人王玳雅自謝貴美繼承取得）。是原告黃文進自於77年10月間取得共有 296-1地號土地應有部分並依分管契約管理使用如附圖一所示編號Ｃ土地，乃至於78年間開始經由訴外人陳春榮分管之土地對外通行起至今，原告黃文進分管之如附圖一所示編號Ｃ土地出入即與現狀相同，亦即經由其所共有之同段第301地號土地（應有部分5分之4）、302地號土地（應有部分34275分之19075）出入，乃原告黃文進起訴稱：「…… 嗣黃耀富於78年間先將296地號持分出賣予王水河，…… 被告王水河於購買296地號後，於78 年7月間將上開道路填高，再砌以1.6米高之鋼筋水泥牆，…… 原告為使上開編號Ｃ土地能對外聯絡，無計可施， 又於79年2月間購買同段302號共有土地，自該時起， 原告黃文進與共有人商量，暫以共有之301、302號土地作為土地之出入通道」等情，顯非事實。
⑵301、302地號土地均為原告黃文進與訴外人所共有，且其在如附圖一所示編號Ｃ土地上之建物與相鄰之301、302地號土地上之建物使用上連成一體，均為原告黃文進所有，是原告黃文進不論是土地或其地上物均為整體規劃使用，顯見原告黃文進長久以來，其分管之如附圖一所示編號Ｃ土地即經由301、302地號土地對外出入，出入通道並無不足，是如附圖一所示編號Ｃ土地並非「袋地」，理至灼明。
⑶301、302地號土地雖為原告黃文進與他人共有，惟原告黃文進就同段301地號土地之應有部分為5分之4，302地號土地應有部分為34275分之19075，權利範圍均已逾二分之一，且301、302地號土地上之建物又均為黃文進所有，更與原告黃文進分管之如附圖一所示編號Ｃ土地上之建物使用上連成一體，顯見原告黃文進對301、302地號土地之管理、使用具有決定權，並無不確定之狀態，其為301、302地號土地之實際使用人，況且原告黃文進就301、302地號土地更有共有人之優先承買權，是除非原告黃文進故意將301、302地號移轉予他人，自陷所分管之如附圖一所示編號Ｃ土地無從對外聯絡，否則如附圖一所示編號Ｃ土地斷無成為袋地之可能。至原告黃文進稱：「上開301、302號土地究為共有農地，原告黃文進對於上開301、302土地之管理使用及處分，並無獨立決定權，且出賣與否處於不確定狀態……」云云，並非事實，實屬無稽。
⑷原告黃文進於77年10月間取得 296-1地號土地應有部分時，296-1地號土地即訂有分管契約，其已明知296-1地號土地之分管狀態， 而當被告王水河於78年間依296-1地號土地分管範圍開始整地、興建圍牆及於其所有之系爭土地上興建廠房時，原告黃文進亦同時於其分管之如附圖一所示編號Ｃ土地上興建圍牆及廠房使用，且如附圖一所示編號Ｃ土地即經由301、302地號土地對外聯絡，顯見原告黃文進購買301、302、296-1等地號土地之初， 即已考量其所分管之如附圖一所示編號Ｃ土地之價值性、發展性及利用性，而就其共有之301、302地號土地與如附圖一所示編號Ｃ土地做整體之規劃使用，且多年來296-1地號土地所有共有人（ 包括原告黃文進）均依分管範圍使用296-1地號土地相安無事， 而如附圖一所示編號Ｃ土地自78年以來至今更是經由301、302地號對外聯絡，原告黃文進多年來亦均無任何異議，然今原告黃文進卻欲改變原有通路通行，且排斥經由自己所有近鄰之301、302地號土地，反欲通行被告王水河所有之系爭土地，要屬無理，乃原告黃文進所為已有違反誠信原則及權利濫用之嫌。⒊綜上，原告黃文進分管之如附圖一所示編號Ｃ土地既能經由其所有之301、302地號土地往南與員大路167巷銜接， 則如附圖一所示編號Ｃ土地即難認係不能對外聯絡而不能為通常使用之「袋地」，是原告黃文進請求即屬無據，顯無理由。㈢系爭土地上並無編列「6M既成道路」：
⒈原告黃文進所謂之原證7「私有巷道」及原證8「6M既成道路」，係原告黃文進於78年間為了能在其分管之如附圖一所示編號Ｃ土地上興建農舍，遂於78年7月20日前所自行繪製「
配置圖」、「位置圖」呈送予主關機關以申請農舍建築執照之圖面（註：依「農業用地興建農舍辦法」及「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」規定，農舍座落之該宗農地應有道路通達，且申請人應檢附「配置圖」、「位置圖」），並非被告王水河所有之系爭296地號土地及296-1地號分管範圍之土地內編列有「6M 既成道路」。 再者，原告黃文進所謂之「6M既成道路」係位處於被告王水河所有系爭土地內，被告王水河並無義務供其通行，否則原告黃文進與訴外人黃耀富何須於合約書第五條中記載「『私設道路』糾紛解決」及「支付王水河補償金或承買路權全部費用」，顯見被告王水河所有系爭土地及分管之如附圖一所示編號Ａ土地內確無「6M既成道路」，更無公眾通行之事實，被告王水河亦無提供通行之義務。乃原告黃文進主張有「6M既成道路」，實有昧於事實。而原告黃文進主張被告王水河應將圍牆、水塔、廠房拆除供其通行，殊嫌無據，更屬無稽。
⒉原告黃文進為了能在其如附圖一所示編號Ｃ土地上興建農舍，遂於78年7月20日『前』，自行繪製原證7、原證8 「道路位置圖」呈報予主關機關（ 註：使用執照係於78年7月20日核發），當時圖中即載有「同意使用界線」，又原告黃文進於78年10月6日自訴外人黃耀富買受301地號土地應有部分暨其上廠房建物時，「合約書」第五條中即載明「私設道路糾紛解決」，由此可證原證7、原證8之道路位置圖確為原告黃文進自行繪製，本件並非有編列「6M既成道路」，否則豈會於前揭原證8中載有「同意使用界線」， 並於「合約書」中記載「私設道路糾紛解決」。乃原告黃文進主張系爭土地上有編列一條「6M既成道路」供公眾通行，純屬子虛烏有，其進而要求被告王水河應將圍牆、水塔、廠房拆除供其通行（美其名供公眾通行），更屬無稽。
⒊按訟爭土地上道路乃被上訴人謝梓德為自己通行權而開設，並非為供公眾通行而開設，似甚明顯。縱使附近住民有順便利用該道路通行之情形，亦僅因被上訴人謝梓德通行權之反射作用所致，能否謂該道路已成為公眾通行之既成道路，非無疑問（參照最高法院69年度台上字第400號裁判要旨）。
是縱認系爭土地上昔日確有6公尺寬道路， 惟其當時只為供「順大食品工廠」自己通行，並非為公眾通行而開設（此參合約書第五條載明「『私設道路』糾紛解決」及「支付王水河補償金或承買路權全部費用」，亦足證明），即使附近住民有順便利用該道路通行之情形，亦僅為該道路通行權之反射作用所致，揆諸上開判解意旨，實難謂該道路已成為公眾通行之既成道路， 乃原告黃文進主張該道路為6米既成道路，洵屬無據，諉不足採。
⒋綜上所述，原告黃文進依據民法第787條、第788條前段規定之袋地通行權之法律關係為請求，洵非正當，顯無理由。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭296地號土地屬原告單獨所有。
㈡原告就296-1地號土地所分管如附圖一所示編號Ｃ土地，係
分割自同段296地號土地。
㈢同段301地號土地為原告黃文進與訴外人黃德連所共有，原
告之應有部分為5分之4；同段302地號土地為原告與訴外人
黃也銘所共有，原告之應有部分為34275分之19075。
㈣原告所分管如附圖一所示編號Ｃ土地之使用現狀係利用原告分別與訴外人黃德連、黃也銘所共有之同段301、302地號土地通行至員大路二段167巷而對外取得聯絡。
四、兩造爭執之事項：
㈠原告所分管如附圖一所示編號Ｃ部分之土地是否為袋地？
㈡原告主張通行之如附圖二編號Ｃ部分之土地是否為既成道路而使原告得主張通行？
五、得心證之理由：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，固為民法第787條第1項前段所明定。又民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行權存在，最高法院95年度台上字第2653號判決意旨闡釋甚明。又按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。該條規定之所以限制通行權人的通行範圍，其立法目的係為避免土地所有人刻意以分割或讓與之方式，造成「人為袋地」之後，據以主張通行他人之土地，因而無端造成第三人之損害，並寓有規範土地所有人於處分土地時，應詳加考量以減少發生袋地之意旨，是該條規定既係為避免袋地通行權利遭受濫用而設，自屬民法第787條情形之特別規定，自應優先於
民法第787條之規定而為適用。惟無論民法第789條規定之無償通行權或民法第787條規定之有償必要通行權，均須以土
地與公路無適宜之聯絡（即袋地）為成立要件。
㈡經查：本件原告所分管坐落同段296-1地號其中如附圖一所
示編號Ｃ土地之南邊固為相鄰之被告所有系爭同段 296地號土地所阻隔，無法通往296地號土地南側之員大路二段167巷，惟毗鄰原告所分管如附圖一所示編號Ｃ土地西南邊之同段301、302地號土地亦屬原告與訴外人所共有，原告之應有部分各為5分之4及34275分之19075，此為兩造所不爭執，按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，民法第820條第1項規定甚明，原告就上開301、302地號兩筆土地之應有部分份均屬過半數，其與該土地其他共有人間縱未存有分管契約，原告尚可本於前揭規定取得管理使用權，況原告於其所分管如附圖一所示編號Ｃ土地上所興建之農舍（門牌號碼員大路二段167巷154號）目前係經由301、302地號二筆土地向南通行至員大路二段167巷巷道，再往東與員大路銜接對外聯絡， 原告甚且於其所分管如附圖一所示編號Ｃ土地之南側全面圍築圍牆而與被告所有系爭296地號土地隔離使用等情， 業經本院會同彰化縣員林地政事務所測量人員勘驗明確，並有地籍圖、土地登記簿謄本及本院100年1月27日勘驗筆錄及現場草圖附卷可稽，復為原告自承甚明，是原告所分管如附圖一所示編號Ｃ土地，既可經由其與訴外人所共有之同段301、302地號土地通行員大路二段167巷，進而東接員大路， 則原告所分管如附圖一所示編號Ｃ土地，即難認係不能對外聯絡而不能為通常使用之「袋地」。
㈢另按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。 既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要 （司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書參照）。又按私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟（最高法院89年台上字第2500號、86年度台上字地2622號判決要旨參照）。經查：本件原告主張如附圖二編號B、C、D部分土地係既成道路， 然為被告所否認，並以前詞置辯。經查：本院依職權向彰化縣員林鎮公所函詢：『貴所就黃文進所建造員林鎮○○里○○路○段167巷154號自用農舍核發員鎮服字第 31086號建照執照時，究係指定哪條公告道路或哪條現有巷道指定其建築線而核發之？並請檢附相關審核文件供本院參考，又貴所若係依現有巷道指定建築線，則該「現有巷道」是如何認定？』之結果，經該所函覆『有關函查員鎮服字第 31086號建照執照之建築線乙案，經調卷查該卷內並無建築線指示之資料。』，有該所99年11月23日員鎮建字第0990034327號函在卷可考，顯見原告申請建造上開自用農舍時所提配置圖及於申請文件上所繪示、記載之「6M既成道路」均係原告自行繪製、記載，而非彰化縣員林鎮公所審核後所繪製甚明，且彰化縣員林鎮公所並無依任何公告道路或彰化縣建築管理自治條例第4 條規定之現有巷道就原告之該申請核發建造執照案指定建築線，是原告以上開自用農舍之建造執照、使用執照申請文件為憑，主張如附圖二所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地係既成道路，即屬無據。矧縱認如附圖二所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地係既成巷道而成立公用地役關係，稽諸上揭最高法院判決要旨，原告亦無從本於公用地役權之法律關係主張就系爭土地有私法上之通行權，是被告就此部分之辯解，即非無據，原告上開主張均不足採信。
㈣綜上論述，原告本於民法第787條、788條前段所規定袋地通行權之法律關係及既成巷道之公用地役關係，請求確認原告對被告所有坐落彰化縣員林鎮○○段 296地號如附圖二所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地之通行權存在，及被告應將該部分土地上之藝術磚牆、鋼筋水泥造圍牆、水塔及廠房等地上物拆除，並應容忍原告於該部分有通行權之土地上鋪設道路供通行使用，並不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為，洵非正當，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 100 年 3 月 18 日民事第二庭法 官 邱月嬌
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 18 日書記官 林怡吟