104年度彰訴字第3號｜民事：分配表異議之訴｜裁判日期：104 年 12 月 15 日

臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決　　104年度彰訴字第3號原　　　告　鄞金蓮訴訟代理人　林輝明律師陳振吉律師被　　　告　陳文忠訴訟代理人　周進文律師複代理人　　周嬌樺上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國104年12月 1日言詞辯論終結，判決如下：主文本院103年度司執字第41800號拍賣抵押物強制執行事件，定於民國104年6月17日下午2時實行分配之分配表，其中受償次序4分配予被告之債權金額於超過新台幣399,814元部分，應予剔除，並將該剔除之金額改列分配予原告。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新台幣6,830元，由被告負擔新台幣1,089元，其餘由原告負擔。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法255條第1項第2款定有明文。本件原告於起訴時原係請求：(1)先位聲明：① 鈞院民事執行處民國104年5月19日製作，案號103年度司執字第41800號分配表，其中次序4第1順位抵押權人即被告所得分配之金額新台幣(下同)626,022元中，其中超出300,000元應予剔除。②上述剔除之326,022元應改由原告取得，亦即分配表次序5部分原告所得分配之金額，應更改為964,537元。嗣於104年9月30日以書狀變更先位聲明為：①鈞院民事執行處104年5月19日製作，案號103年度司執字第41800號分配表，其中次序4第1順位抵押權人即被告所得分配之金額626,022元應予剔除。②上述剔除之626,022元應改由原告全部取得，亦即分配表次序5部分原告所得分配之金額，應更改為1,264,537元。核與內容之基礎事實均同一，與上開規定相符，先予敘明。二、原告聲明求為判決：(1)先位聲明：①鈞院民事執行處104年5月19日製作，案號103年度司執字第41800號分配表（下稱系爭分配表），其中次序4第1順位抵押權人即被告所得分配之金額626,022元應予剔除。②上述剔除之626,022元應改由原告全部取得，亦即分配表次序5部分原告所得分配之金額，應更改為1,264,537元。(2)備位聲明：①系爭分配表中次序4第1順位抵押權人即被告所得分配之金額626,022元中，其中超出390,000元部分應予剔除。②上述剔除之236,022元部分，應改由原告取得，亦即系爭分配表次序5部分原告所得分配之金額，應更改為874,537元。其主張略以：㈠鈞院103年度司執字第41800號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）於104年5月19日作成系爭分配表，定於同年6月17日實施分配，原告於同年6月16日具狀聲明異議，表示不同意該分配表次序4、5所列分配予被告之金額，鈞院民事執行處未依原告之聲明異議更正分配表，異議未終結，並於104年6月24日通知原告限期起訴，且被告亦未為同意更正之意思表示。原告於104年6月29日提起本件分配表異議之訴，則依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法162條，並依法院訴訟當事人在途期間標準第2條，原告起訴時居住於花蓮縣花蓮市，於鈞院提起本訴，其法定期間自應加計在途期間，則花蓮地方法院在途期間2日加計彰化地方法院在途期間3日共計5日，即於104年7月2日始逾期，原告業於104年6月29日向鈞院強制執行處癸股依法陳報本件起訴之證明，尚未逾越提起本件訴訟之法定期間10日之不變期間，程序上並無不合。㈡坐落彰化縣田中鎮○○段000地號土地，為擔保被告對訴外人蕭世賢之票據債權，設定系爭30萬元之一般抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間86年3月5日至86年5月5日止，訴外人蕭世賢並於86年3月8日簽發金額30萬元，未記載到期日之系爭本票1紙（下稱系爭本票）交付被告。而被告並未於系爭本票到期後3年內即89年3月7日前行使票據債權，且於系爭抵押權所擔保之債權消滅時效後5年內未實行抵押權，迄至103年間始實行其抵押權聲請強制執行，依票據法第22條第1項、民法第880條等規定，被告之本票債權及擔保抵押權，均已罹於時效。惟本件因債務人李邱玉霞怠於行使拒絕給付之時效抗辯權，故由原告即債權人依民法第242條之規定代位行使該權利，執行法院應更正分配表如先位聲明所述。㈢若認為被告所得分配之金額不應全部予以剔除，則因被告於系爭執行事件中應受分配之債權利息請求日數自86年5月5日起至104年4月13日止，高達6,611日，將近18年之久，顯已逾民法第126條所定利息請求權5年之時效，自有不當之處，被告請求超過5年部分之利息，應罹於時效而消滅。債務人李邱玉霞亦怠於行使拒絕給付之時效抗辯權，原告即債權人仍得本於民法242條規定及實務判決之意旨，代位行使該權利。準此，債務人李邱玉霞得拒絕給付超過5年以上之利息，本件被告得請求之利息債權期間應僅為5年，被告所得請求分配之利息應以90,000元為限(計算式：300000元×6%×5 年＝90000元)，逾此範圍之利息債權，應予剔除，不列入分配。爰此，乃請執行法院應更正分配表如備位聲明所述。㈣又被告稱系爭分配表僅將本金及利息及遲延利息列入分配，漏列被告得請求之違約金，原告因該漏列可多分配款項，尚不知足而提起本件訴訟云云，與原告於本件訴訟中所爭執者無關，被告答辯並無理由。又審閱被告所提出之切結書及收據內容，原告對切結書及收據正本，形式上真正不爭執，然訴外人蕭世賢係向何人借款？抵押權人為何人？以何不動產提供設定抵押以做為擔保？均未見記載於內，看不出切結書、收據是要交給何人，以及與何人之間有借貸關係，亦有可能是向他人借款及設定抵押。自無從證明系爭切結書及收據係訴外人蕭世賢向被告借款而簽立，被告稱系爭抵押權所擔保之債權借款債權云云，並無理由等語。三、被告則聲明求為判決駁回原告之訴。其答辯略以：㈠原告有無依照強制執行法第41條第3項規定，向執行法院為起訴之證明？本件強制執行訂於104年6月17日分配，原告於同年月29日依強制執行法第41條第3項規定，向鈞院民事執行處陳報本件起訴之證明，原告主張強制執行法第41條第3 項之「10日」期間應扣除在途期間云云。然依91年11月6日臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會民事執行類提案第19號座談會紀錄審查意見及研討意見所採之乙說：「（法律問題：強制執行法第一百三十二條第三項規定：債權人收受假扣押或假處分裁定後已逾三十日者，不得聲請執行。此三十日應否加計在途期間？）乙說：強制執行事件具有相當程度之非訟事件性質，與訴訟事件尚有不同。況假扣押執行具有緊急性，如債權人取得假扣押裁定，久不聲請執行，實與緊急性有違。且強制執行法既已明定收受假扣押裁定逾三十日者，即不得聲請執行，自無在途期間之適用。」，強制執行程序之期日，並非當然有在途期間規定之適用，而該座談會所牽涉強制執行法第132條第3項規定，與本件所牽涉之強制執行法第41條第3項規定，皆因一定期間經過而生失權效果，兩者性質相近，自可比附援引。是以，原告主張強制執行法第41條第3項之「10日」期間應扣除在途期間云云，即無可採。㈡另依89年12月11日司法院司法業務研究會第四十九期研究專輯第6則座談會紀錄研討意見所採乙說：「（法律問題：延緩執行期限屆滿，債權人未於執行法院通知後十日內聲請續行，視為撤回執行之聲請，及債權人未於三個月特別拍賣期限前聲請另行估價或減價拍賣者，視為撤回該不動產之執行，其中十日及三個月期間，是否應扣除在途期間？）乙說（否定說）：依民事訴訟法第一百九十條規定，合意停止訴訟後，四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴，依學說見解，此屬於非行為期間，不在應行扣除在途期間之列（姚瑞光著，民事訴訟法論）。同理，執行債權人受法院通知後十日內續行執行，亦毋庸扣除在途期間。又三個月特別拍賣期間不僅係規範債權人於期間內須聲請另行估價拍賣或減價拍賣，更重要係特別拍賣期間亦屬拍賣程序之一種，第三人得聲明應買或債權人得聲明承受均應於三個月期間內為之，若該三個月期間須扣除在途期間，則欲應買之第三人亦得主張扣除在途期間，第三人若住居他法院轄區或國外者，該期間屆滿之日即無從確定，故不應扣除在途期間。」，該座談會所提及之民事訴訟法第190條規定及強制執行法規定三個月特別拍賣期間，與強制執行法第41 條第3項規定，皆因一定期間經過而生失權效果，兩者性質相近，自可比附援引。是以，原告主張強制執行法第41條第3項之「10日」期間應扣除在途期間云云，即無可採。㈢按民法第861條規定，抵押權所擔保者，包含利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，而本件抵押權設定內容為：⑴清償日期為86年5月5日；⑵利息按年息百分之六計算；⑶遲延利息按年息百分之六計算；⑷違約金：本金每日每百元逾一日加徵二角正，此等利息、遲延利息、違約金皆包含於本件抵押權之擔保債權範圍。又系爭分配表僅將本金及利息及遲延利息列入分配，但漏列被告得請求之違約金（以本金每日每百元逾一日加徵二角正，本件本金為30萬元，因此每日之違約金為600元，即每月18,000元、每年216,000元），原告因該漏列可多分配款項，原告不知足而提起本件訴訟，顯無理由。兩造爭執事項部分均未受分配，執行法院沒有提存。㈣原告上開民事準備書狀主張系爭抵押權所擔保之債權為本票債權，該請求權已罹於時效云云。經查，系爭抵押權所擔保之債權為借款債權，債務人所開立之本票係為擔保該借款債權，此有債務人所書立之切結書及收據可稽，系爭抵押權設定契約書上之債務人「蕭世賢」簽名與印章，與切結書及收據上之債務人「蕭世賢」簽名與印章相同，切結書及收據之真正無庸置疑。債務人「蕭世賢」向被告借貸款項，雙方約定於抵押權設定完成後撥款，系爭抵押權於86年3月6日申請管轄地政事務所辦理登記，管轄地政事務於同年月7日登記完成，被告則於登記完成翌日交付款項予債務人「蕭世賢」親收，於被告交付款項之同時，債務人「蕭世賢」書立切結書及收據，依切結書及收據記載「立切結書人蕭世賢為擔保借款參拾萬元整。對抵押權人所負一切債務之清償，經將後開本人所有不動產擔保抵押權人設定抵押權在案。」之記載及系爭抵押權設定過程，切結書及收據為債務人「蕭世賢」向被告借貸款項之證據甚明，原告主張切結書及收據未記載債務人「蕭世賢」向被告借貸款項云云，即無可採。原告主張本件請求權已罹於時效云云，並無可採等語。四、得心證之理由：㈠查本件被告持本院101年度司拍字第172號准予拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對訴外人李邱玉霞所有坐落彰化縣田中鎮○○段000地號土地權利範圍1/4，實施強制執行拍賣，經本院103年度司執字第41800號拍賣抵押物事件拍賣上開土地，製作分配表定於104年6月17日下午2時分配，將被告列入受償次序4第1順位抵押權分配，原告列入受償次序5第2順位抵押權分配，原告於104年6月16日具狀聲明異議，而債權人或債務人於分配期日均未到場，經執行法院通知被告表示意見，被告於104年6月30日具狀為反對之陳述，執行法院先於104年6月24日通知原告提起分配表異議之訴並為起訴之證明，原告已於104年6月29日起訴並具狀向執行法院陳報業已起訴等事實，業經本院調取上開執行卷查明，且為兩造所不爭執，應可認定。被告雖爭執分配期日起「10日」不得扣除在途期間，原告已未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明等語，惟按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第l項前段、第3項分別定有明文。依前開規定，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，且於分配期日1日前，向執行法院提出書狀聲明異議，經到場之債務人或有利害關係之其他債權人為反對之陳述時，聲明異議人應於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，且向執行法院為起訴之證明，其起訴始合法。而強制執行法第41條第3項所定「10日」，為法定不變期間，一經遲誤即生失權效果，惟依強制執行法30條之1準用民事訴訟法第162條規定，當事人不在法院所在地者，計算法定期間，應扣除其在途之期間。又本院管轄區域內在途期間為2日，當事人居住在臺灣花蓮地方法院管轄區域內者，其在途期間以3日計算，此見司法院依民事訴訟法162條第2項所定之法院訴訟當事人在途期間標準第2條第1款規定即明。本件原告送達代收人陳鈺林之地址為花蓮縣花蓮市○○0路000號，非在執行法院管轄區域內，而在臺灣花蓮地方法院轄區，則原告因就系爭分配表聲明異議未終結而提出起訴證明之10日不變期間，即應扣除在途期間5日。準此，原告於104年6月29日向原法院執行處提出起訴證明，經扣除在途期間5日後，相當於同年月24日提出，其提出起訴證明，自仍在分配期日起10日內。是原告提起本件分配表異議之訴，自屬合法。㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例意旨可資參照）。又消滅時效完成之抗辯權，乃權利之一種，如債務人怠於行使此項抗辯權，自非不得由他債權人代位行使（最高法院亦著有99年台上字第1107號判決意旨可參）。經查，本件被告實施強制執行之抵押權，係訴外人蕭世賢於86年3月5日向被告借款金額30萬元，抵押權擔保債總金額30萬元，存續期間86年3月5日起至86年5月5日止，清償日期86年5月5日，利息按年息百分之六計算，違約金本金每日每百元逾一日加徵2角，以及訴外人蕭世賢將坐落彰化縣田中鎮○○段000地號土地權利範圍1/4，於87年4月10日移轉登記予訴外人李邱玉霞等事實，有台灣省彰化縣土地登記簿、土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記第二類謄本等附於執行卷內可稽，並提出切結書為佐；次查，原告於本院103年度司執字第41800號拍賣抵押物事件參與分配，其為訴外人李邱玉霞所有坐落彰化縣田中鎮○○段000地號土地權利範圍1/4之第二順位抵押權人，擔保權利總金額為150萬元，訴外人李邱玉霞於89年1月8日向原告借款金額100萬元，抵押權存續期間89年1月7日起至89年4月7日止，清償日期89年4月7日，利息按年息百分之六計算，違約金本金每日每百元逾一日加徵1角等事實，有民事參與分配狀、抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票、切結書等附於執行卷內可憑。本件原告既為債務人李邱玉霞之債權人，債務人李邱玉霞就被告對其行使之抵押債權，如有怠於行使時效完成之抗辯時，原告主張其得代位行使之，依前開說明，並無不合。㈢原告主張系爭抵押權所擔保之債權即系爭本票債權，因被告並未於系爭本票到期後3年內即89年3月7日前行使票據債權，且於系爭抵押權所擔保之債權消滅時效後5年內未實行抵押權，迄至103年間始實行其抵押權聲請強制執行，均已罹於時效等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：被告所辯債務人蕭世賢向被告借貸款項，雙方約定於抵押權設定完成後撥款，系爭抵押權於86年3月6日申請管轄地政事務所辦理登記，管轄地政事務於同年月7日登記完成，被告於登記完成翌日交付款項予債務人「蕭世賢」親收，於被告交付款項之同時，債務人「蕭世賢」書立切結書及收據，依切結書及收據記載「立切結書人蕭世賢為擔保借款新台幣參拾萬元整。對抵押權人所負一切債務之清償，經將後開本人所有不動產提供抵押權人設定抵押權在案。」等語，業據被告提出切結書、收據、抵押權設定契約書為證，雖然切結書以及收據雖未載明債權人姓名及設定抵押權之不動產為何，然由書立抵押權設定契約書之時間為86年3月5日，且已記載權利人兼債權人為本件被告陳文忠，系爭抵押權設定登記日期為86年3月7日，而書立切結書以及收據之時間為86年3月8日，債務人蕭世賢並於同日簽發相同面額之本票交被告收執，由此過程綜合觀之，堪認被告所辯系爭抵押權所擔保之債權，確為債務人蕭世賢於86年3月向被告借貸30萬元之債權無誤，故被告上開所辯，應屬可採。因此，原告主張被告之本票債權原本300,000元，已因時效消滅，且抵押權於時效完成後後5年內未實行而消滅，分配表應予剔除等語，為無理由。從而，被告得向債務人李邱玉霞請求抵押權所擔保之借款債權300,000元。㈣次查，關於被告第1順位抵押債權之利息請求權，依民法第 126條規定，因5年不行使而消滅，則自被告聲請強制執行之日即103年9月26日（有被告所提民事強制執行聲請狀上本院收狀章為憑）起回溯5年以內，即98年9月27日至103年9月26日之利息請求權，因未逾5年之請求權時效，自得請求，是以被告得向債務人李邱玉霞請求98年9月27日至104年4月13 日之利息為99,814元【計算式：300,000元×6％×（5＋199 /365）＝99,814元，元以下四捨五入】。至於98年9月26日以前之利息請求權，因均已罹於5年之請求權時效，被告復未證明其對訴外人李邱玉霞之利息請求權有何中斷時效之事由，則原告主張被告對訴外人李邱玉霞之利息債權，已因消滅時效完成，自得拒絕給付，原告復已代位債務人李邱玉霞提出已罹於請求權時效之抗辯，則此部分利息請求亦即超過99,814元債權，自不得列入分配表。㈤從而，原告先位之訴，請求將系爭執行事件於系爭分配表中，次序4被告所受分配之債權金額於超過399,814元部分，自分配表中剔除，不得列入分配之範圍內，併將該剔除部份改列分配與原告，為有理由，應予准許，爰如主文第一項所示之判決。又原告先位之訴有理由部分，則備位之訴即無庸再予審究，附此敘明。至於原告先位之訴其餘主張，則無理由，應予駁回。又原告先位之訴駁回部分，原告備位之訴係採用與先位之訴相同之主張及攻擊方法，本院認定之理由亦已如前述，故原告備位之訴，亦為無理由，應予駁回。㈥兩造其餘攻擊防禦方法，經斟酌後認對於判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條（第一審裁判費6,830元）。中華民國 104 年 12 月 15 日臺灣彰化地方法院彰化簡易庭法官陳弘仁以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國 104 年 12 月 15 日書記官林子惠

彰化簡易庭104年度彰訴字第3號

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