103年度易字第796號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：105 年 12 月 02 日

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第796號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　樓基中選任辯護人　張賜龍律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第00000 號、102 年度偵字第17914 號），本院判決如下：主文樓基中犯公務員洩漏國防以外應秘密消息罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、樓基中係國立中山大學環境工程研究所（下稱中山大學環工所）教授，楊東錦、方煥銘分別係元科科技股份有限公司（下稱元科公司）之負責人及副總經理；樓基中並係楊東錦就讀中山大學環工所博士班時之教授，且因時常擔任政府機關採購標案之評選委員而與負責元科公司投標業務之方煥銘相識。緣高雄市政府環境保護局（下稱高雄市環保局）於民國100 年9 月16日公告，以限制性招標方式辦理預算金額新臺幣（下同）692 萬元之「高雄市參與國際氣候變遷城市組織會議暨辦理國際研討會」勞務採購案，樓基中並於100 年9 月19日同意擔任上開勞務採購案評選委員，而係依政府採購法第94條，及同條第2 項授權訂定之採購評選委員會審議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定，於前揭採購案之評選、審標部分授予公權力之行使，從事公共事務之評選、審標，而具有法定職務權限之公務員。其明知依政府採購法第34條第2 項規定「機關辦理招標，不得於開標前洩漏足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料」，且依採購評選委員會組織準則第6 條第1 項前段之規定「本委員會委員名單於開始評選前應予保密」，竟基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意，分別於100 年10月7 日、同年月10日持其所有之門號0000000000號行動電話，以傳送簡訊方式，告知方煥銘要報名參加該採購案及其有意不出席評選會議，並詢問方煥銘是否已與時任高雄市環保局局長李穆生談好，及「是不是被大胖（李穆生）消遣與玩弄」、「別讓你的論文在最後一位」等語，而以暗示之方式洩漏其擔任上開採購案評選委員身分此一國防以外應秘密消息，後並前往方煥銘位於高雄市○○○路000 號15樓之1 辦公室，與楊東錦及方煥銘見面，直接洩漏其擔任上開採購案評選委員身分，並允諾於評選時支持元科公司；再於同年月15日下午5 時15分許，持前揭行動電話，傳送簡訊邀約楊東錦在高雄市○鎮區○○○路000 號「統一夢時代購物中心」1 樓「春水堂人文茶館」見面，除再當面告知其係上開採購案評選委員外，並提醒楊東錦好好準備相關簡報資料，楊東錦則向樓基中請託支持元科公司；嗣該採購案評選委員會於100 年10月17日在高雄市環保局第2 會議室召開，包括樓基中在內等5 位出席之評選委員，均同意由元科公司取得優先議價權，該採購案後於100 年10月25日議價，並由元科公司以664 萬3,999 元得標（下稱犯罪事實一）。二、緣高雄市環保局於101 年4 月10日公告，以限制性招標方式辦理預算金額750 萬元之「101 年度高雄市工業區聯合污水處理廠與代表性工廠廢水揮發性有機污染物查核暨管制計畫」勞務採購標案，技佳工程顧問有限公司（下稱技佳公司）負責人廖君庸於公告前即積極透過樓基中、高雄市立空中大學科技管理系系主任吳銘圳、廖君庸之同學王凱中設法取得評選委員名單等招標資訊，樓基中（並未擔任該採購案評選委員）為協助技佳公司順利取得該標案，乃於該採購案評選委員會101 年5 月1 日上午召開前之101 年4 月25日上午11時14分許，寄發電子郵件向國立中興大學環境工程系教授謝永旭詢問有無收到該採購案之開會通知，以探詢謝永旭是否擔任該採購案之評選委員，謝永旭隨即於同日中午12時30分許，以電子郵件回覆樓基中其接獲高雄市環保局通知預留參加評選委員會之時間有5 月1 日上午、5 月10日上午及6 月8 日上午等語，過失洩漏自己擔任該採購案評選委員之國防以外應秘密消息，使樓基中得於同日下午1 時49分許以電子郵件及於評選當日向謝永旭請託支持技佳公司（謝永旭所涉過失洩漏國防以外應秘密罪嫌，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第23474 號為緩起訴處分）。然該採購案於101 年5 月1 日召開評選委員會評選結果係由環佑實業有限公司取得優先議價權，並於101 年5 月8 日議價後，取得該標案。詎樓基中明知其並未代廖君庸向謝永旭行賄，竟基於意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意，向廖君庸詐稱已代為向謝永旭行賄5 萬元，致廖君庸因而陷於錯誤，與樓基中相約於101 年6 月6 日上午8 時50分許，在高雄市○○區○○路000 號「家樂福」大賣場愛河店內之「星巴克咖啡館」交付5 萬元現金予樓基中，樓基中即以此方式，向廖君庸詐取財物得逞（下稱犯罪事實二）。三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處移送偵查起訴。理由壹、程序部分一、本案原繫屬臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院），後因本院於105 年9 月1 日成立，而隨承辦股移撥至本院，自應由本院續行辦理，合先敘明。二、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告樓基中及辯護人於準備程序及審判程序，表示同意有證據能力【見本院103 年度易字第796 號卷第4 宗（下稱易四卷）第17頁至第20頁；本院103 年度易字第796 號卷第5 宗（下稱易五卷）第116 頁反面至第117 頁、第134 頁至第139 頁反面】，又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由上開犯罪事實一、二，業據被告於調查官詢問、偵訊、本院準備程序及審判程序坦承不諱【見法務部調查局高雄市調查處卷第2 宗（下稱調二卷）第146 頁、第157 頁至第158 頁；臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第22926 號卷第4 宗（下稱偵四卷）第284 頁；同署101 年度偵字第22926 號卷（下稱偵五卷）第4 頁反面、第22頁反面、第42頁正、反面、第51頁至第52頁反面、第54頁至第56頁、第516 頁反面；易四卷第16頁至第18頁；易五卷第116 頁、第141 頁】，核與證人楊東錦（見調二卷第380-2 頁至第383 頁、第388 頁至第389 頁；偵四卷第103 頁至第104 頁）、方煥銘（見調二卷第400 頁至第405 頁、第410 頁反面至第410-1 頁；偵四卷第99頁至第100 頁反面）、謝永旭（見調二卷第347 頁至第352 頁；偵五卷第370 頁至第370-1 頁反面）、證人即被害人廖君庸（見調二卷第502 頁正、反面；偵五卷第435 頁至第436 頁）於調查官詢問及檢察官訊問時所述相符，並有高雄地院101 年聲監續字第1813號通訊監察書【監聽電話：廖君庸所持門號0000000000號行動電話，監聽期間：101 年6 月1 日上午10時至101 年6 月29日上午10時，見法務部調查局高雄市調查處卷第3 宗（下稱調三卷）第16頁正、反面】、100 年聲監續字第2899號通訊監察書（監聽電話：樓基中所持門號0000000000號行動電話，監聽期間：100 年9 月23日上午10時至100 年10月21日上午10時，見調三卷第23頁正、反面）、101 年聲監續字第1175號通訊監察書（監聽電話：樓基中所持門號0000000000號行動電話，監聽期間：101 年4 月6 日上午10時至101 年5 月4 日上午10時，見調三卷第30頁正、反面）、101 年聲監續字第1814號通訊監察書（監聽電話：樓基中所持門號0000000000號行動電話，監聽期間：101 年6 月1 日上午10時至101 年6 月29日上午10時，見調三卷第32頁正、反面）、100 年聲監續字第2898號通訊監察書（監聽電話：方煥銘所持門號0000000000號行動電話，監聽期間：100 年9 月23日上午10時至100 年10月21日上午10時，見調三卷第55頁正、反面）、被告所持用之門號0000000000號行動電話與其妻黃玉英、方煥銘、楊東錦、廖君庸、吳銘圳等人之通訊監察譯文（見調三卷第128 頁反面至第129 頁反面、第131 頁正、反面、第132 頁反面至第134 頁、第151 頁反面、第156 頁至第157 頁）、方煥銘所持門號0000000000號行動電話與被告之通訊監察譯文（見調三卷第166 頁反面至第167 頁、第169 頁）、廖君庸所持門號0000000000號行動電話與被告及黃玉英之通訊監察譯文（見調三卷第190 頁反面至第191 頁）、「高雄市參與國際氣候變遷城市組織會議暨辦理國際研討會」勞務採購案決標公告、評分彙總表、委員評選結果統計表、採購案投標廠商簡報順序表、採購評選委員會簽到簿、被告之出席該採購案評選委員會之回條及評選委員切結書、寄予各評選委員之高雄市環保局100 年10月5 日高市環局總字第1000103185號函（偵六卷第120 頁至第103 頁、第124 頁）、「101 年度高雄市工業區聯合污水處理廠與代表性工廠廢水揮發性有機污染物查核暨管制計畫」採購評選委員會簽到簿、評分彙總表、委員評選結果統計表、謝永旭出席該採購案評選委員會之回條及評選委員切結書、寄予各評選委員之高雄市環保局101 年4 月6 日高市環局土字第10133004300 號函、高雄市環保局土壤及水污染防治科就該採購案評選委員會所擬具之簽呈、簽稿會核單及該次評選委員會會議紀錄（見調二卷第361 頁至第361-1 頁、第365 頁至第367 頁；偵六卷第134 頁反面至第138 頁反面）、被告與謝永旭間之101 年4 月25日電子郵件（見調二卷第358 頁）、承辦調查官101 年6 月6 日上午對被告及廖君庸之行動蒐證作業報告表（見臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第17914 號卷第7 宗第210 頁至第211 頁）、高雄市環保局99-101年相關計畫名冊（見調二卷第19頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，均堪採信。本案事證明確，被告上開犯罪事實一、二所示犯行，均堪認定，皆應予依法論科。參、新舊法比較部分按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第1 項規定，已於103 年6 月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自103 年6 月20日起生效施行。修正前之刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」，修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，亦即新法將本罪之罰金刑，由「1,000 元以下」（依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段即新臺幣3 萬元以下）提高為「（新臺幣）50萬元以下」。經比較修正前後之規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第339 條第1 項之規定。肆、論罪科刑部分一、按私經濟行為，原則上固非屬行使公權力之公共事務，然政府採購法第1 條及第3 條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。又修正後刑法第10條第2 項所定公務員，學理上將第1 款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第2 款規定則稱為「委託公務員」，其要件均有不同。負責機關採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自治團體所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務員」之適用。倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務之人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，應認係依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。此與國家、地方自治團體所屬機關將其法定職務權限依法委託之「委託公務員」仍屬有別，此觀修正刑法第10條第2 項之立法理由自明（最高法院99年度臺上字第6219號判決要旨參照）。又按機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料；採購評選委員會委員名單，於開始評選前應予保密，政府採購法第34條第2 項、採購評選委員會組織準則第6 條第1 項前段分別有明文。查被告擔任犯罪事實一所載「高雄市參與國際氣候變遷城市組織會議暨辦理國際研討會」採購案評選委員會之評選委員，，依政府採購法第94條、採購評選委員會審議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定，於該採購案之評選、審標部分授予公權力之行使，從事屬於公共事務之評選、審標，而且具有法定職務權限，自屬刑法第10條第2 項第1 款後段所指之「授權公務員」，則其於該採購案評選委員會召開前，即洩漏自己擔任該採購案評選委員身分，此一依前揭規定應保密之國防以外應秘密消息，自該當刑法之公務員洩漏國防以外應秘密消息罪。又被告就犯罪事實二，明知其實際上並未代廖君庸向謝永旭行賄，為向廖君庸詐取財物，竟向廖君庸誆稱已代為行賄5 萬元，致廖君庸陷於錯誤而交付財物與被告，被告所為亦該當刑法之詐欺取財罪。是核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外應秘密消息罪；就犯罪事實二所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。二、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、爰審酌被告擔任機關採購案評選委員，不僅私下與投標廠商接觸，更透露自己擔任評選委員之身分，妨害採購案評選之公平、公正，為人師表，卻不知潔身自持，不僅為投標廠商向其他評選委員進行請託，甚而藉機詐取財物，所為顯不足取，而應予一定之責難；兼衡其坦承犯行之犯後態度，就犯罪事實二所詐取之款項，業已返還被害人廖君庸，有廖君庸所出具受領該5 萬元之收據在卷可參（見偵五卷第521 頁）；暨審酌其擔任國立大學教授之社經地位等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。四、沒收部分㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，合先敘明。㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告刑法第38條、第38條之1 之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；修正後刑法第38條第2 項前段、第4 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。查被告就犯罪事實一持以與方煥銘、楊東錦聯繫之門號0000000000號行動電話及門號卡，雖係被告所有，業據被告供承在卷（見易五卷第141 頁），並係供被告犯本案公務員洩漏國防以外應秘密消息罪所用之物，然均未扣案，又該行動電話及門號卡為被告日常生活本已持用之通訊工具，並非專為本案犯行所持用，且刑法沒收犯罪工具之目的，係為避免行為人持該等工具再實行犯罪行為，然洩漏國防以外秘密之行為方式多樣，不一定須持用行動電話，況現今社會行動電話及門號卡取得容易，能防止被告再犯之效果有限，實難認有刑法上之重要性。本院審酌上情，爰不宣告沒收該行動電話及門號卡。㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項定有明文。查被告於犯罪事實二向被害人廖君庸所詐得之5 萬元，雖係其犯此部分詐欺取財罪之犯罪所得，但業經被告返還廖君庸，已如前述，依修正後刑法第38條之1 第5 項規定，自無庸宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第132 條第1 項、第339 條第1 項（修正前）、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官李文和到庭執行職務。中華民國 105 年 12 月 2 日刑事第二庭審判長法官陳君杰法官呂維翰法官張瑋珍以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 105 年 12 月 2 日書記官賴佳慧附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。因過失犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。非公務員因職務或業務知悉或持有第 1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣橋頭地方法院103年度易字第796號

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