104年度智附民字第15號｜刑事：損害賠償｜裁判日期：105 年 11 月 17 日

臺灣橋頭地方法院刑事附帶民事判決 104年度智附民字第15號原　　　告　川億通事業有限公司法定代理人　李青育訴訟代理人　洪仁杰律師被　　　告　林國棟上列被告因違反商標法案件（本院104 年度智易字第13號），經原告對被告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院於105 年10月20日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國一百零五年六月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應負擔費用，將高雄市○○區○○○路00號處所內所有載有附表所示商標之招牌及物品銷毀之。原告其餘之訴駁回。本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣壹佰貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘之假執行聲請駁回。事實壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。又民事訴訟法關於訴之變更、追加之限制規定，於附帶民事訴訟，雖不在刑事訴訟法明定應行準用之列，然屬民事訴訟程序上之當然法理，法院審理附帶民事訴訟，自非不可以援用（最高法院29年附字第160 號判例意旨參照）。本件原告提起刑事附帶民事訴訟時，原本僅聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）1307萬9600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息；被告應負擔費用，將起訴狀附件一所載道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日；被告應負擔費用，銷毀高雄市○○區○○○路00號處所內所有載有原告經專屬授權服務標章之圖、文招牌及物品；訴訟費用由被告負擔」。嗣於民國105 年5 月27日變更訴之聲明如下述（見後述原告主張之聲明部分）。經核，原告變更應受判決事項之聲明，所請求之基礎事實同一，且不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定及判例意旨，應予准許。貳、實體部分一、原告主張：被告曾係清心福全冷飲站加盟店負責人，其於100 年1 月1 日加盟期間屆滿後，明知「清心福全冷飲站CHINSHIN及圖」所示商標及圖樣，係經濟部智慧財產局申請核准註冊之商標，且商標權人仍於商標專用期間內，專屬授權予原告。被告竟於加盟契約期滿後未予續約，竟擅自使用前揭商標圖樣，未向原告指定合格廠商進貨，亦未繳交加盟商應繳交之費用及履行加盟商應配合食品安全衛生之義務。嗣經原告多次通知被告續約，被告均置之不理，原告報警處理並提起刑事告訴。而被告前述違反商標法之刑事案件，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，爰依法對被告提出附帶民事訴訟，並依商標法第69條、第71條第1 項第2 款規定，對被告請求損害賠償，以侵害商標權行為所得利益計算損害賠償金額，及請求銷毀所有侵害商標權之物品，另依民法第195 條第1 項規定，請求被告將起訴狀附件一所載道歉啟事，刊登於新聞紙，並聲明求為判決：（一）被告應給付原告1108萬4904元，並自刑事附帶民事陳報狀繕本送達之翌日（即105 年6 月8 日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（二）被告應負擔費用，將起訴狀附件一所載道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。（三）被告應負擔費用，將高雄市○○區○○○路00號處所內所有載有原告經專屬授權服務標章之圖、文招牌及物品全部拆除並毀棄。（四）前述第（一）（二）（三）項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。（五）訴訟費用由被告負擔。二、被告抗辯略以：當初伊與趙福全、李青育簽訂加盟契約，趙福全口頭表示賣斷上開商標權，故伊乃永久買斷上開商標之專用權，伊既然已給付對價，自屬有權使用上開商標等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、本院得心證之理由：㈠、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。本件原告主張被告侵害其商標權之事實，關於「被告原係址設高雄市○○區○○○路00號「清心福全冷飲店－高雄濱海店」之加盟店負責人，加盟期間自民國94年6 月8 日起至99年12月31日止。其於加盟期間屆滿後，明知如附表所示商標及圖樣，分別係商標權人趙啟宏、趙福全分別向經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得指定使用於如附表所示商品或服務之商標專用權（下簡稱系爭商標權），且均於商標專用期間內，專屬授權予原告，現仍於專屬授權期間內，未經上開商標權人同意或授權，不得為行銷目的，於同一商品或服務使用相同註冊商標。被告竟仍以行銷為目的，基於在同一商品或服務使用相同商標之犯意，自100 年1 月1 日起，在上址『清心福全冷飲店－高雄濱海店』，未經原告同意或授權，擅自於飲料外包裝、招牌、價目表及內部裝潢上使用系爭商標圖樣，於飲料外包裝使用至原告停止供貨之100 年8 月26日後某日為止，而其餘部分仍使用迄今。嗣經消費者檢舉，原告多次派員通知林國棟續約，並於100 年8 月18日、9 月6 日寄發存證信函予被告，被告均置之不理，原告報警處理，經警於103 年9 月9 日通知被告到場接受詢問，循線查悉上情」部分，業經本院以104 年度智易字第13號刑事判決予以論認，並依商標法第95條第1 款之侵害商標權罪，判處被告有期徒刑6 月在案，此有該判決書可稽，自堪信為真實。㈡、原告侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效之認定 1.按修正前商標法第61條所定侵害商標專用權之損害賠償，其性質亦屬侵權行為之一種（最高法院87年度台上字第2336號判決參照），自有民法第197 條第1 項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」之適用。又所謂「知有損害」，加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，被害人之請求權亦不斷發生，則該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算（最高法院96年度台上字第188 號判決意旨可資參照）。準此，侵權行為損害賠償請求權時效起算點應以請求權人確實知悉損害及賠償義務人時起算，如單純知悉受侵權之事實，不在此限，且持續發生之侵害，因損害仍在繼續發生，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算。 2.被告固抗辯原告之侵權行為請求權業已罹於時效等語，然查被告侵害商標權屬持續發生之狀態，其時效起算點亦應自請求權人知悉損害程度底定以為計算，而被告迄今仍持續侵害系爭商標權乙情，業經認定如前。揆諸前開說明，本件原告於104 年9 月23日起訴為侵權行為之主張，自無罹於時效之情，被告上開抗辯，尚難憑採。㈢、原告請求損害賠償部分 1.本件被告侵害系爭商標權係自100 年1 月1 日加盟契約終止後迄今，而商標法於前揭侵權期間內之100 年6 月29日修正公布，並於前揭侵權期間內之101 年7 月1 日施行，並無溯及既往規定。是以，本件就原告得否請求被告賠償如訴之聲明第1 項所示之金額一節，自應依原告主張侵權期間之不同而分別適用該期間之法律。原告雖未依侵權期間而分別適用不同之法律，但適用法律本為法院之責任，本院自不受原告所述法律上主張之拘束，合先敘明。 2.按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者，為侵害商標權；商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，修正前商標法第29條第2 項第1 款、第61條第1 項、第2 項、現行商標法第68條第1 款、第69條第3 項分別定有明文。復按「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：……二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。……」，修正前商標法第63條第1 項第2 款、現行商標法第71條第1 項第2 款亦定有明文。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項亦定有明文。被告侵害商標權之事實，業經認定如前，則原告依商標法規定，請求被告負損害賠償責任，即屬有據。 3.原告固提出被告100 年1 月至8 月進貨封口膜單據合計24捲為據（本院卷第87至88頁），以每捲封口膜可製作3000杯冷飲之數量，推算被告每日平均銷售杯數為296 杯【計算式：24×3000÷243 （1 月至8 月共計243 日）】，又每杯冷飲平均單價為19元，兩造就該平均零售單價不予爭執，原告據此主張以該平均零售單價相乘每日平均銷售杯數相乘被告侵權日數作為被告侵害商標權行為所得利益之計算基礎【計算式：1971×296 ×19＝1108萬4904】。惟進貨封口膜數量究非等同於被告於100 年1 月至8 月實際銷售數量，且100 年9 月以後相關資料附之闕如，尚難憑此認定為被告每日平均銷售杯數，是原告此部分主張難以作為修正前商標法第63條第1 項第2 款、現行商標法第71條第1 項第2 款規定「侵害商標權行為所得利益」之計算基礎。 4.本件原告就其商標權侵害固選擇依商標法第71條第1 項第2 款予以計算，然上開計算基準究非實際上侵害人因侵害行為所得利益，故難以此推定為原告實際所受損害，足見原告就其所受之損害證明顯有重大困難，本院自得依民事訴訟法第222 條第2 項規定審酌一切情況，依所得心證定其數額。本院審酌冷飲店100 年至104 年同業利潤標準之淨利率約為百分之16、17，有財政部高雄國稅局鼓山稽徵所105 年5 月4 日財高國稅鼓營字第1051106342號函暨所附同業利潤標準查詢資料附卷可佐（本院卷第106 至109 頁），且被告侵害系爭商標權長達5 年餘，暨原告起訴後，被告迄今仍未改善等因素，認以120 萬元作為原告之損害額方為適當。原告逾上開金額之請求，尚難准許。 5.再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。本件損害賠償之訴，在性質上尚乏由兩造事先約明給付期限之可能，從而原告請求被告給付自刑事附帶民事陳報狀繕本送達翌日即自105 年6 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，係屬有據。㈣、原告請求被告銷毀侵害商標權物品部分按商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具，此為商標權人之銷毀請求權，修正前商標法第61條第3 項、現行商標法第69條第2 項定有明文。商標權為無體財產權，具有準物權之性質，商標權人行使銷毀請求權，並不以行為人或持有人有故意或過失為限，其類似民法第767 條第1 項中段之所有權妨害除去請求權。將侵害物品及製造侵害物品之原料、器具銷毀之，使其不流入市場，得將侵權之損害或危險降至最低限度，相較於保全程序而言，保全程序僅得維持現狀或禁止侵害物品流入市場，銷毀請求權顯然對於商標權人之保護較周全。被告持續使用載有系爭商標之招牌、物品，已如前述。職是，原告請求被告銷毀高雄市○○區○○○路00號處所內所有載有系爭商標之招牌及物品，自屬有據。㈤、原告請求被告登報道歉啟事部分按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195 條第1 項規定甚明。又登報請求權乃屬被害人請求為回復信譽之處分，並非一經商標權人聲請，法院即應裁定准許而毫無任何裁量之空間，仍應以「回復名譽」為其前提要件，且此屬民事損害賠償制度之一環，以回復原狀、填補損害為目的，法院為准予將判決書登報之裁定，係以回復商標權人原有之客觀社會評價為度，有其自由裁量之權衡，並不受商標權人聲請之拘束。而法院所需考量之因素，除斟酌商標權人之名譽是否因行為人侵害商標權之行為而受損害外，尚應權衡侵害名譽情節之輕重、登報處分是否足以回復商標權人名譽等為公平之裁量，始得在合理範圍內由行為人負擔費用刊載判決書全部或一部，不得逾越回復名譽之必要程度，而過度限制行為人之不表意自由。查被告前揭擅自使用系爭商標行為，雖屬侵害系爭商標權之情，然起訴狀附件一所示登載道歉啟事僅係令被告對其侵權行為表示悔意，並曉諭其他店家尊重原告商標專用權，要難屬回復名譽之適當處分，經核無此必要，故原告此部分請求，尚難允准。四、綜上所述，原告依據商標法第71條第1 項第2 款、第69條第2 項規定請求如主文第1 、2 項所示，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。五、假執行之宣告就本判決主文第1 項部分，兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金予以准許。又原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所附麗，自應併予駁回。又主文第2 項部分，經核既非屬財產權之訴訟，該部分假執行之聲請，顯與民事訴訟法第390 條規定不符，且本件刑事附帶民事判決是否為最後事實審之刑事附帶民事判決，於判決確定前尚無法知悉，亦無從假執行，故原告此部分假執行之聲請，亦應予以駁回。另本件係刑事附帶民事訴訟，而刑事訴訟法第491 條並未規定準用民事訴訟法關於訴訟費用之規定，故不需徵收裁判費，且訴訟費用之核定屬法院職權事項，無庸就此而為准駁，附此敘明。六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依智慧財產案件審理法第27條第1 項前段、第2 項，刑事訴訟法第502 條、第491 條第10款，民事訴訟法第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。中華民國 105 年 11 月 17 日刑事第四庭法官蔡牧玨以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本判決非對於刑事訴訟之判決有上訴時不得上訴。中華民國 105 年 11 月 18 日書記官黃麗燕附表 ┌─┬────┬────┬─────┬──────────────┬────┬────┐ │編│商標名稱│商標權人│註冊審定號│指定使用之商品或服務 │權利期間│專屬授權│ │號│ │ │ │ │ │期間 │ ├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤ │1 │清心福全│趙啟宏 │00000000 │冷熱飲料店、飲食店、小吃店、│94年5 月│101 年6 │ │ │冷飲站 │ │ │冰果店、茶室、餐廳、咖啡廳、│1 日至11│月1 日至│ │ │CHING │ │ │啤酒屋、泡沫紅茶店、火鍋店之│4 年4 月│114 年4 │ │ │SHIN及圖│ │ │服務 │30日 │月30日 │ ├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤ │2 │清心福全│趙啟宏 │00000000 │烏龍綠茶、珍珠奶茶、茉香綠茶│94年4 月│101 年6 │ │ │冷飲站 │ │ │、蜂蜜檸檬茶、麥香紅茶、烏龍│16日至11│月1 日至│ │ │CHING │ │ │茶、奶茶、泡沫紅茶、果汁、飲│4 年4 月│114 年4 │ │ │SHIN及圖│ │ │料等商品之零售服務 │15日 │月15日 │ ├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤ │3 │清心福全│趙啟宏 │00000000 │汽水、礦泉水、可樂、果汁、果│94年7 月│101 年6 │ │ │冷飲站福│ │ │菜汁、運動飲料、檸檬露、酸梅│16日至11│月1 日至│ │ │全CHING │ │ │露、冬瓜露、麥苗汁、人參茶、│4 年7 月│104 年7 │ │ │SHIN FU │ │ │奶茶、青草茶、洛神茶、靈芝茶│15日 │月15日 │ │ │CHUAN及 │ │ │、金線蓮茶、金桔茶、薑母茶、│ │ │ │ │圖 │ │ │人參茶粉、青草茶粉 │ │ │ ├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤ │4 │清心福全│趙啟宏 │00000000 │牛乳、羊乳、乳酪、乾酪、奶粉│94年7 月│101 年6 │ │ │冷飲站福│ │ │、酵母乳、調味乳、奶精、奶油│16日至11│月1 日至│ │ │全CHING │ │ │、奶昔濃縮粉、優酪乳、即溶奶│4 年7 月│104 年7 │ │ │SHIN FU │ │ │粉速食包、豆花、米漿、豆漿、│15日 │月15日 │ │ │CHUAN 及│ │ │豆花粉、果凍（粉）、仙草凍、│ │ │ │ │圖 │ │ │愛玉凍（粉）、龜苓膏凍（粉）│ │ │ ├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤ │5 │清心商標│趙福全 │00000000 │烏龍綠茶、珍珠奶茶、茉香綠茶│90年4 月│101 年6 │ │ │（原服務│ │ │、蜂蜜檸檬茶、麥香紅茶、烏龍│1 日至10│月1 日至│ │ │標章） │ │ │茶、奶茶、泡沫紅茶、果汁、飲│9 年11月│109 年11│ │ │ │ │ │料等商品之零售服務 │30日 │月30日 │ ├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤ │6 │清心優多│趙啟宏 │00000000 │茶葉、茶葉製成之飲料，紅茶，│97年1 月│101 年6 │ │ │CHING │ │ │綠茶，清茶，茶葉包，茶精，普│1 日至10│月1 日至│ │ │SHIN │ │ │洱茶，烏龍茶，泡沫紅茶，檸檬│6 年12 │106 年12│ │ │UDUO及圖│ │ │紅茶，泡沫綠茶，咖啡，咖啡豆│月31日 │月31日 │ │ │ │ │ │，可可，巧克力粉，冰，冰淇淋│ │ │ │ │ │ │ │，果糖，布丁 │ │ │ ├─┼────┼────┼─────┼──────────────┼────┼────┤ │7 │清心優多│趙啟宏 │00000000 │獸乳、調味乳、乳酸菌飲料、奶│97年1月 │101 年6 │ │ │CHING │ │ │粉、奶油、米漿、豆花、果凍、│1 日至 │月1 日至│ │ │SHIN │ │ │果醬、牛奶、優酪乳、保久乳、│106 年12│106 年12│ │ │UDUO及圖│ │ │乳酸飲料、煉乳、乳酪、酸乳酪│月31日 │月31日 │ │ │ │ │ │、酸乳酪粉、奶昔濃縮粉、鮮奶│ │ │ │ │ │ │ │油、奶精 │ │ │ └─┴────┴────┴─────┴──────────────┴────┴────┘

臺灣橋頭地方法院104年度智附民字第15號

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