106年度簡上字第161號｜刑事：詐欺｜裁判日期：106 年 10 月 31 日

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　106年度簡上字第161號上　訴　人即　被　告　黃光耀選任辯護人　黃進祥律師黃建雄律師蔡志宏律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院106 年度簡字第315 號中華民國106 年5 月26日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第5254號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、黃光耀於民國104 年12月間某日起，陸續前往林家亨所經營址設高雄市○○區○○○路000 號「玉家運動彩券行」下注購買運動彩券，並於105 年5 月24日，與林家亨簽訂「玉家運動彩券行LINE下注協議書」，雙方約定黃光耀可透過通訊軟體「LINE」（下稱LINE）下注，下注金額上限為新臺幣（下同）120 萬元，若黃光耀下注金額達120 萬元時，須於隔日先償還40萬元以上至林家亨指定之帳戶，否則不得再繼續以LINE下注，而至105 年6 月9 日止，黃光耀所積欠之下注金額已逾120 萬元，林家亨並透過LINE及電話明確告知黃光耀應先依其等上開協議書之約定，將積欠之投注金額償還至80萬元以下，否則不得再繼續下注，黃光耀竟仍於翌（10）日上午6 時54分許，以LINE傳送內容為「天使受讓3 萬捌仟」之訊息予玉家運動彩券行之員工王貞雅，欲下注美國職棒大聯盟賽事，經王貞雅於同日上午6 時56分許，傳送黃光耀迄當日為止之投注金額表與黃光耀，並於同日上午6 時58分許傳送內容為「金額已達上限，麻煩請黃大哥匯款給我們老闆，有任何問題可以打給老闆」之訊息與黃光耀，告知黃光耀因其投注金額已達上限，請黃光耀先行匯款清償積欠之投注款項，詎黃光耀明知其當時已無資力依前揭協議書之約定將積欠之投注金額先償還至80萬元以下，亦明知林家亨在其未依前揭協議書之約定進行清償之情形下，不可能再同意其繼續以LINE下注，竟基於意圖為自己不法所有而詐欺得利之犯意，於同日上午7 時1 分許，以LINE傳送內容為「已跟老闆談過，請下注」之不實訊息與王貞雅，向王貞雅誆稱其已徵得林家亨之同意得以繼續下注，致王貞雅信以為真，因而陷於錯誤，為黃光耀下注賽事，黃光耀即以此方式，詐得3 萬8,000 元之投注利益。二、案經林家亨訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由一、證據能力按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告黃光耀及其辯護人於本院準備程序及審判程序，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議【見本院106 年度簡上字第161 號卷（下稱簡上卷）第32頁至第33頁、第178 頁、第207 頁至第211 頁】，又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告固坦承其於積欠告訴人林家亨簽注金額逾120 萬元後，仍於105 年6 月10日上午6 時54分許、同日上午7 時1 分許，以LINE傳訊前揭訊息與店員王貞雅，使王貞雅為其下注3 萬8,000 元之運動彩券等情；然矢口否認有詐欺得利之犯行，辯稱：之前伊和告訴人是約定以60萬元為LINE下注之上限金額，但超過60萬元時，告訴人仍讓伊下注，本次告訴人於案發前亦讓伊下注超過120 萬元，所以伊於106 年6 月10日向王貞雅下注3 萬8,000 元時，認為告訴人應該也會同意伊此次下注，伊並無詐欺之犯意云云。經查：㈠被告於104 年12月間某日起，陸續前往告訴人所經營之前揭彩券行下注購買運動彩券，並於105 年5 月24日，與告訴人簽訂前揭LINE下注協議書，約定被告可透過LINE下注，下注金額上限為120 萬元，若被告下注金額達120 萬元時，須於隔日先匯款40萬元以上至告訴人指定之帳戶，嗣被告於105 年6 月9 日投注共17萬6,000 元後，所積欠之投注金額達133 萬1,808 元，已逾前揭協議120 萬元之投注金額上限，後被告在未為任何償還之情形下，於翌（10）日上午6 時54分許，以LINE傳送內容為「天使受讓3 萬捌仟」之訊息予該彩券行之員工王貞雅，欲下注美國職棒大聯盟賽事，經王貞雅於同日上午6 時56分許，傳送被告迄當日為止之投注金額表與被告，並於同日上午6 時58分許傳送內容為「金額已達上限，麻煩請黃大哥匯款給我們老闆，有任何問題可以打給老闆」之訊息與被告後，被告乃於同日上午7 時1 分許，以LINE傳送內容為「已跟老闆談過，請下注」之訊息予王貞雅，王貞雅遂於同日上午7 時2 分許傳送已為被告下注3 萬8,000 元之投注單照片與被告等情，業據被告供承在卷，核與證人即告訴人【見臺灣高雄地方法院檢察署105 年度他字第5965號卷（下稱他一卷）第10頁正、反面；簡上卷第182 頁至第184 頁】、證人王貞雅【見臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度他字第494 號卷（下稱他二卷）第4 頁反面；簡上卷第203 頁至第205 頁】於偵查及本院審判程序所證相符，並有前揭被告與告訴人於105 年5 月24日所簽立下注金額上限為120 萬元之協議書（見他一卷第6 頁）、被告與王貞雅105 年6 月10日LINE對話紀錄（見他一卷第4 頁）、被告簽注金額表（見他一卷第17頁至第23頁）附卷可稽，洵堪認定。㈡被告於105 年6 月10日上午7 時1 分許傳送給王貞雅之LINE訊息「已跟老闆談過，請下注」，由其當時與王貞雅之前後對話內容及該則訊息文字意義，可明確知道被告當時是告知王貞雅其已經跟告訴人談過，而向王貞雅表示已獲得告訴人同意讓其繼續下注，並非要求王貞雅去詢問告訴人或表示之後被告會再知會告訴人之意，甚為明確。而被告於傳該則「已跟老闆談過，請下注」之訊息給王貞雅前，實際上並未與告訴人談過，而未獲得告訴人之同意讓其繼續下注乙情，亦為被告所承【見簡上卷第34頁；106 年度簡字第315 號卷（下稱簡卷）第13頁】，核與告訴人所證相符（見簡上卷第198 頁）。是被告於105 年6 月9 日下注金額逾120 萬元後，至其於105 年6 月10日要求王貞雅為其下注前，確實未徵得告訴人之同意，讓其在尚未依前揭協議書將積欠之投注款清償至80萬元以下之情形下，仍得繼續再以LINE下注乙情，堪以認定。又王貞雅係因見被告傳送前揭「已跟老闆談過，請下注」之不實訊息，以為被告確實已經和告訴人談好，告訴人有通融讓被告繼續下注，因而陷於錯誤，為被告再下注本案3 萬8,000 元之運動彩券乙情，亦據王貞雅證述明確（見他二卷第4 頁反面；簡上卷第203 頁至第205 頁）。堪認被告確實有以虛偽不實之事，詐欺王貞雅，使不知情之王貞雅陷於錯誤，為其投注3 萬8,000 元之運動彩券，而使被告因而獲取該等投注之不法利益。㈢告訴人與被告於105 年5 月24日簽訂前揭下注金額上限為120 萬元之協議書前，雖曾與被告於105 年4 月13日簽訂下注金額上限為60萬元之LINE下注協議書，有其等105 年4 月13日LINE下注協議書在卷可參（見他卷第30頁），後被告投注金額逾60萬元後，告訴人亦繼續讓被告投注，並應被告要求，改與被告簽立前揭下注金額上限為120 萬元之協議書等情，固據告訴人陳述在卷（見簡上卷第183 頁至第184 頁、第187 頁至第188 頁、第197 頁）。然該120 萬元下注上限之約定，除係應被告之要求而約定外，亦係告訴人評估被告退休金額度等將來可獲償之資力條件後，所願承受之最高風險金額，而被告於106 年6 月9 日投注完畢，使其積欠之投注金額逾120 萬元後，告訴人已不讓被告繼續以LINE下注，除非被告已將積欠之投注金額降至80萬元以下乙節，業據告訴人證述明確（見他一卷第10頁；簡上卷第197 頁至第198 頁），核與其等前揭協議書所約定之內容相符。雖被告於105 年6 月9 日投注完畢後，總投注金額累計已達133 萬1,808 元而逾120 萬元，然其至106 年6 月8 日之投注金額累計僅有115 萬5,808 元尚未逾120 萬元之上限，被告於106 年6 月9 日所投注之17萬6,000 元，既係被告同日、單日接續所為之投注金額，且非超出120 萬元之投注上限甚多，又係徵得告訴人明確同意後始為之投注，此據告訴人於本院審判程序證稱：106 年6 月9 日是伊本人幫被告下注，因被告一直想翻本，所以當天有讓被告繼續下注，致總金額超過120 萬元等語在卷（見簡上卷第193 頁至第194 頁、第199 頁），自難據此即認告訴人已同意被告於該日之後仍可繼續以LINE下注而不受該協議書約定之拘束。況告訴人於被告106 年6 月9 日投注完畢後，亦於同日晚上7 時37分許以LINE傳送內容為「黃大哥，您已經達到下注上限了，按照協議書明天要繳納40萬金額，但您今天有超額下注，所以明天要繳納55萬元給小弟喔！」之訊息、於同日晚上8 時25分許傳送內容為「黃大哥合作是長久的，不要第一次還款就讓小的失望了，而且又鬧僵了」之訊息給被告乙情，有被告與告訴人之LINE對話紀錄在卷可參（見他一卷第27頁）；後告訴人又於同日晚上8 時42分許於其與被告之電話中，再次提醒被告其積欠之投注款已達上限，須將款項清償至80萬元以下，始可繼續再以LINE下注，有本院勘驗其等該段電話錄音之勘驗筆錄在卷可參（見簡上卷第179 頁至第181 頁）；復經告訴人證述明確（見簡上卷第194 頁至第196 頁）。辯護人雖為被告辯稱告訴人於前揭通話中有同意被告可以「加減投注」云云。然該通電話告訴人係告知被告，要先匯款清償至80萬元以下，並要求被告星期一（經查為105 年6 月13日，見簡上卷第142 頁）就要先匯款償還30萬元，慢慢將金額降到80萬元以下，在沒將金額降到80萬元以下前，都不能再下注，並非同意被告可以再繼續下注乙情，業據告訴人證述明確（見簡上卷第185 頁至第186 頁、第199 頁至第200 頁）。而觀諸其等當時通話之前後語意，告訴人於通話中所言「好啦，星期一喔，就要30萬啦…」等語，應係依照其等協議書所為約定，被告投注金額達120 萬元上限後，隔天須匯款40萬元以上至告訴人指定之帳戶（見他一卷第6 頁），此由告訴人於該通通話前同日晚上7 時37分許傳送給被告之前揭LINE訊息要求被告「明日」（經查為105 年6 月10日、星期五，見簡上卷第142 頁）連同超額下注部分須還款55萬元給告訴人（見他一卷第27頁）乙情可知，然因被告於電話中一再央求告訴人延後償還時間，告訴人始寬限被告延至星期一（105 年6 月13日）先還款30萬元，再慢慢將積欠之金額降至80萬元以下，並非同意被告在無任何清償之情形下仍可繼續以LINE下注，反而是如告訴人所證，一再提醒被告要將積欠之投注款清償至80萬元以下，並告訴被告「匯到80萬，…然後我會再告訴小姐，讓他讓你繼續再投注這樣子」、「因為我人比較直阿，就是按照協議書說的80萬」等語（見簡上卷第181 頁），而明確告知被告必須將積欠之投注款降至80萬元以下，告訴人始會通知員工讓被告得以繼續下注。此外，被告於案發當日傳送訊息給王貞雅，要求王貞雅為其下注3 萬8,000 元時，王貞雅亦馬上傳送被告直至當時為止之投注金額表給被告，並再次提醒被告其投注金額已達上限，應先還款給告訴人等語，已如前述，被告由此亦可知告訴人應未同意讓其再繼續以LINE下注，否則應會特別交代王貞雅繼續讓其下注，若被告當時確無詐欺之犯意，理應再與告訴人聯絡，徵得告訴人同意後再下注，實無必要以不實之事誆騙王貞雅為其下注。況被告於偵查中自陳：「（105 年6 月9 日時，告訴人有終止你下注的權利？）他是說我超過120 萬元，如果沒有拿40萬元出來就不能下注…」、「（105 年6 月24日要求將上限提高至160 萬元？）是，但是告訴人沒有同意。」等語（見他卷第43頁反面），後於本院準備程序時亦坦言：「（王貞雅幫你下注之前，實際上告訴人有同意就算你積欠簽注金額達120 萬元，且未依約先償還40萬元之情形下，仍可繼續下注？）沒有，是當天下注之後，我才跟告訴人在電話中談我錢不夠，已經向銀行貸款，貸款下來就會支付清楚」等語（見簡上卷第34頁），顯見其於本案行為當時明確知道告訴人並未同意讓其再提高LINE下注之金額，亦明知其未依協議先償還積欠告訴人之簽注款項前，並無法再繼續以LINE下注，則其事後再辯稱於本案行為時誤以為告訴人會同意讓其再繼續下注而無詐欺犯意云云，已不足採信。至依被告與告訴人前揭105 年5 月24日協議書所載，被告雖有以其退休金及共120 萬元之本票作為擔保（見他一卷第6 頁），然此乃被告於簽立該協議書時所允諾、交付，用來擔保該協議書所載120 萬元為上限之簽注債務，充其量僅能證明被告與告訴人於105 年5 月24日簽立該協議書時，並無詐欺告訴人之犯意，然本案被告之行為，係其積欠告訴人簽注金額已逾120 萬元後，在未依其等協議為任何清償之情形下，且告訴人已明確表示不讓其再以LINE下注，而拒絕再和被告發生新的投注關係之情況下，仍以前揭不實之事詐欺王貞雅，使不知情之王貞雅於超出該協議約定之範圍及違反告訴人意思之情形下，為被告再下注3 萬8,000 元，而被告為前揭詐欺行為獲取3 萬8,000 元投注利益後，經告訴人提告、檢察官偵查、聲請簡易判決處刑及原審判決，迄今已1 年又4 月餘，不僅就其案發前已積欠之投注款項仍無法清償完畢，就本件3 萬8,000 元之投注款項，亦仍未償還告訴人，業據告訴人陳明在卷（見簡上卷第200 頁），此外，被告亦自陳：「（當日王貞雅幫你下注3 萬8,000 元，是否下注失利？當時你有付這筆下注的款項？）我是下注失利，當時我下注後沒有付這筆款項，因為告訴人表示我已超過下注金額，要求我先償還40萬元，當時我沒有辦法馬上付，因為當時我沒有那麼多錢…」等語（見簡卷第14頁），可見被告於本案105 年6 月10日行為當時已無資力清償積欠之投注款項及該筆3 萬8,000 元投注金額無訛，自無法因被告前與告訴人於105 年5 月24日訂立前揭協議時有提供擔保乙情，即認被告於本案行為時並無詐欺之犯意，併此敘明。㈣綜上所述，被告上開所辯，僅係事後卸責矯飾之詞，並無足採。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。三、按刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度臺上字第3534號判決要旨參照）。查本件被告所詐得者，並非實體之財物，而是3 萬8,000 元額度參與投注之財產上不法利益；是核被告所為，係犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪。聲請簡易判決處刑意旨認被告本件所犯為刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，容有未洽，然此社會基本事實同一，並經本院告知被告罪名及相關權益，無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條，併此敘明。四、依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力，行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度臺上字第6368號判決要旨參照）。又按行為人之精神狀態究竟如何，事實審法院非不得視個案情節，綜合其當時各種言行表徵，就顯然未達此程度之精神狀態者，逕行判斷，並非概須送請醫學專家鑑定，始得據為審斷之基礎（96年度臺上字第6992號判決要旨參照）。被告雖辯稱其有憂鬱症云云。而查被告前於91年至94年間曾於長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院精神科就診，有被告在該院之病歷資料在卷可稽（見簡上卷第144 頁至第174 頁），後於103 年至106 年間，另有至財團法人臺灣省私立仁愛之家附設慈惠醫院精神科就診，亦有被告在該院之病歷資料附卷可參（見簡上卷第58頁至第120 頁）。然觀諸被告上開病歷資料，被告就診原因，無非係因婚姻、家庭問題，或嗜賭、積欠賭債，影響其心理，而致失眠、憂鬱等負面情緒產生，並非有何特殊精神或生理上疾病，導致其有智能障礙，或有足以影響其是非判斷能力或行為控制力之精神或心理上缺陷。況被告自陳其係在臺電公司擔任財產管理員，負責從事收購高架鐵塔土地之工作，本件案發時都有正常工作等語（見簡上卷第35頁）。另參以其於案發時，尚知以前揭不實之事，誆騙王貞雅，以達其投注之目的。顯見其為本案行為時不僅有相當之現實感，亦無任何意識不清、不知其所為，或判斷能力缺損之情形，實難認其為本案犯行時，有何因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情事，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情事，自無從因此即認被告於行為時並無詐欺之犯意，亦無從依刑法第19條1 項或同條第2 項之規定，阻卻其責任能力或減輕其刑，附此敘明。五、原審認被告罪證明確，適用刑法第339 條第2 項、第41條第1 項前段及刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並審酌被告明知其已積欠告訴人投注金，須先行償還部分約定款項，始得向告訴人再行下注賽事，而運動彩券之輸贏乃取決於機率，該等彩券復非生活必需品，被告企圖不勞而獲，不顧自身已無支付投注金之資力，猶基於投機之心態，以前述詐騙之方式，向告訴人投注運動彩券，復於投注失利後，遲未支付下注費用，致告訴人因而受財產損失，所為實屬可議，且其犯後猶未能坦認犯行，態度難認良好，復考量其迄今雖尚未與告訴人達成和解，以致其所犯所生損害尚未獲得減輕，然其業已陸續清償告訴人部分款項，並參酌經告訴人持債權憑證陸續查扣執行其薪資所得，另酌以被告於本案發生前並無其他犯罪科刑紀錄，素行尚可，兼衡以其本件犯罪之動機、目的、手段、情節及告訴人所受損失之程度，暨衡及被告自陳教育程度為高中畢業、目前在臺電公司工作等一切情狀，量處被告有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，並就本件被告所有，未扣案之犯罪所得，依修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項規定為沒收之宣告【按依上開修正後刑法規定，本件未扣案之犯罪所得，應於主文中諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣參萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」（臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第4 號法律問題研討結果參照），原審判決就沒收部分於主文諭知「…，如全部或一部不能沒收時，追徵之」，雖有未洽，然因本案尚無不宜執行沒收之情形，且犯罪所得金額確定，並無礙判決結果及將來之執行，是仍予以維持，而不就此部分予以撤銷】。其認事用法並無違誤，且已審酌本案各項量刑因素，而無違法或裁量濫用情事，量刑亦稱妥適，被告猶執前詞，否認犯罪，而提起上訴，其上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳岳輝到庭執行職務。中華民國 106 年 10 月 31 日刑事第二庭審判長法官林揚奇法官呂維翰法官張瑋珍以上正本證明與原本無異。本判決不得上訴。中華民國 106 年 10 月 31 日書記官董明惠附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣橋頭地方法院106年度簡上字第161號

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