108年度訴字第416號｜刑事：兒童及少年性剝削防制條例等｜裁判日期：109 年 03 月 10 日

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第416號公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官被　　　告　李書憲選任辯護人　秦德進律師上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2042號），本院判決如下：主文甲○○犯以脅迫使未滿十八歲之人製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑參年，並應於緩刑期間履行如附表所示和解內容之義務，且應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣參萬元，緩刑期間付保護管束。未扣案之APPLE廠牌IPHONE手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、甲○○於民國107年9月25日22時許，在其位於高雄市○○區○○路000巷0號21樓之住處，以其所有之APPLE廠牌IPHONE 手機（門號0000000000號）連結網際網路登入線上遊戲「戀舞」，進而透過該遊戲之角色暱稱「牛肉湯餃」與未成年少女張○○（90年9月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）結識後，再利用上開手機透過通訊軟體LINE之暱稱「Mr.Leo_ （愛心符號）憲」與甲女聯繫，藉將上開線上遊戲中「牛肉湯餃」之角色裝備送給甲女之機會，要求甲女拍攝僅身穿胸罩、內衣褲之生活照片，甲女遂依所請拍攝僅身穿胸罩、內衣褲之生活照片4張傳送予甲○○。甲○○收受上開照片後，於同日22時50分許，明知甲女為未滿18歲之未成年女子，竟基於以脅迫之方法使未滿18歲之人製造猥褻行為電子訊號之接續犯意，著手透過通訊軟體LINE暱稱「Mr.Leo_（愛心符號）憲」，接續向甲女傳送：「那我把照片都傳出去」、「我等等全部都傳出去給大家看」、「你男友一定會看到」、「那我立刻去外流」、「要不要拍」、「全身脫掉」、「不拍我就去外流吧」、「那拍頭到腳脫掉」、「還有拍下面」、「不然我等等就去外流囉」、「拍好我就不外流」等訊息，脅迫甲女拍攝全裸之猥褻電子訊號傳送，致使甲女心生畏懼，然因甲女並未依指示拍攝裸照傳送而未遂，甲女當日並將上情告知其法定代理人乙。嗣經甲女於乙之陪同下報警處理，而循線查悉上情。二、案經甲女訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為刑事案件當事人或被害人之兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律有特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。查本件被害人甲女為12歲以上未滿18歲之少女，而本院判決屬必須公示之文書，為避免甲女之身分遭揭露，關於其姓名、年籍資料及住所等足資識別身分之資訊，應依上揭規定予以隱匿。惟甲女之出生年、月部分，係認定本件犯罪構成要件之年齡所必須，於揭露之最小限度內，有詳予載明之必要，故僅就此部分予以載明，附此敘明。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用被告甲○ ○以外之人於審判外之陳述，因被告及其辯護人於準備程序中均表示同意有證據能力（見訴卷第54頁），且檢察官迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體部分一、認定事實所憑之證據及理由 (一)前開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵一卷第220至221頁，訴卷第113頁），核與證人甲女於警詢及偵訊時之證述、證人乙於偵訊時之證述相符（見警卷第9至12頁，偵一卷第49至52頁、第63至65頁、第69至70 頁），並有甲女與暱稱「Mr.Leo_（愛心符號）憲」之對話紀錄擷圖16張（見警卷第13至15頁）、被告於線上遊戲「戀舞」之角色暱稱「牛肉湯餃」及發送訊息之擷圖3張（見警卷第15至16頁）、隆中網絡股份有限公司108年4月18日隆（營）字第19041802號函、108年6月18日隆（營）字第18061802號函、108年8月2日隆（營）字第18080202號函暨附件（見偵一卷第25至26頁、第79頁、第207至209頁）、遠傳電信股份有限公司108年7月5日函暨門號0000000000使用者資料（見偵一卷第87至89頁）、IP位址之通聯調閱查詢單（見警卷第26頁）、APPLE公司ID：mylove00000000@gmail.com、baby00000000@yahoo.com.tw使用者資料光碟1片（見偵一卷光碟袋）、甲女及乙之國民身分證影本各1份（見偵一卷彌封袋）在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。(二)從而，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑 (一)按刑罰法律以「脅迫」作為犯罪客觀不法構成要件要素之行為方法者，所在多有，惟各個不同犯罪之不法構成要件所定之「脅迫」，在強度之要求如何，是否須達至使人不能抗拒（如刑法第328條第1項所定之強盜罪）或使人難以抗拒（如刑法第329條準強盜罪），均須視各個犯罪不法構成要件之罪質及內涵決定之，不可一概而論。而最高法院28年上字第3650號判決意旨：「刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要。」即同此旨趣。至兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規定之「脅迫」，係指以加惡害或危害之意思通知對方，使之心生畏懼，不問其所通知之惡害或危害係現實或將來，在強度上亦不須達到足使被害人不能抗拒或完全喪失意思自由或難以抗拒之程度為必要，僅足使其意思自由受到妨害、影響，即屬相當，此見該條項除例示「詐術」亦為本罪之犯罪方法外，並在犯罪方法之概括規定方面，係使用「違反本人意願」用語，重在被害人意思形成、決定自由之保護，自可明瞭（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨可資參照）。查本件被告先取得甲女僅穿著胸罩、內衣褲之生活照片後，以如甲女不依其要求自行拍攝全裸照片傳送供己觀賞，即會將其僅穿著胸罩、內衣褲之照片在網路上散布、傳送予甲女之友人等惡害通知恫嚇當時年約17歲之甲女，依社會一般通念及客觀經驗法則觀之，甲女遭被告以上開言詞恫嚇，在無法掌握被告真實身分、不能確定被告是否會將其所言付諸實行之情況下，被告之言行應足使甲女心生畏懼而屬施以「脅迫」手段，且足以影響甲女與性有關之意思決定自由，故符合兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之脅迫構成要件。 (二)次按使兒少被拍攝性交或猥褻行為係法所禁止，立法者要保護的法益，在於使兒少免於提供身體為性交或猥褻行為，非著重在拍攝者，且兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項並未將拍攝者限定係兒童或少年以外之人。況自本條例保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展之立法目的解釋，只要行為人有以本條項所規範之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等行為手段，使兒童或少年成為性交、猥褻物品之主角，而為性剝削之客體，即應構成本罪，不問拍攝、製造該等性交、猥褻物品之主體是否為兒童或少年本身，是該兒童或少年究以何種方式完成「被拍攝、製造」該性交或猥褻行為為內容之物品，則非所問（臺灣高等法院108年度上訴字第1942號判決意旨可資參照），故被告脅迫甲女以「自拍」方式「製造」猥褻照片，均與上開法條所規定之「製造」要件並無不合。而以行動電話或電子數位機器所拍攝照片，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器將此些電子訊號視覺化，而呈現於顯示器上，是被告脅迫甲女自行拍攝製造之數位照片實屬「電子訊號」。另被告所要求甲女自行拍攝並傳送之照片，依訊息內容為其要求甲女全身脫掉並拍攝下體，客觀上應足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，自屬猥褻行為之電子訊號。 (三)是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5 項、第3項之以脅迫使未滿18歲之人製造猥褻行為之電子訊號未遂罪。又刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事之強制罪，係屬一般概括補充性之規定，必行為人之行為不合於其他特別之規定時，始有適用之餘地，而兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項規定，係刑法第304條第 2項強制未遂罪之特別規定，應優先於強制罪而為適用，乃當然之法理，是被告以言語訊息脅迫甲女拍攝猥褻行為之電子訊號，其行為本含有恐嚇性質，其恐嚇及強制部分均不另論罪，公訴意旨認被告亦涉犯刑法第304條第2項強制未遂罪，且與兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項屬想像競合犯部分，容有誤會，附此敘明。 (四)按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決意旨可資參照）。查本件被告於107年9月25日22時50分許先後脅迫甲女之言語，均在表達若甲女不自行拍攝全裸照片傳送供己觀賞，即會將其僅穿著胸罩、內衣褲之照片在網路上散布、傳送予甲女之友人，其所為均係侵害同一法益，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是上開行為應屬數個舉動之接續犯。另兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之罪，係就被害人為未滿18歲之人所設之特別處罰規定，自毋庸另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，至檢察官於起訴書記載被告涉犯刑法第304條第2項強制未遂罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑部分，因不另論強制未遂罪，自無須加重其刑，並經公訴檢察官當庭更正認無加重其刑之問題（見訴卷第101頁），附此敘明。 (五)本件被告所為已著手於脅迫甲女製造猥褻行為之電子訊號之實行而未遂其目的，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。 (六)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。是法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第263號解釋意旨可資參照）；亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。另刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨亦可資參照）。查本件被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之罪，該罪之法定刑度為7年以上有期徒刑，並得併科罰金，被告雖屬未遂犯，但經依法減輕其刑後，最低尚可量處有期徒刑3年6月以上，並得併科罰金，法定刑度實屬不輕，但該罪之立法目的不外乎保護年幼之男女，於性觀念及生理發展尚未成熟之階段，免於遭受不當性行為或性剝削，導致影響其日後之身心發展，固有其正當性及必要性，然本件被告所侵害者為被害人之隱私秘密，且本案情節相較於刑法之強制猥褻行為，其惡性顯然較輕，惟本罪未遂犯之法定刑度為有期徒刑3年6月以上，並得併科罰金，顯較刑法第224條強制猥褻罪為重，是本院認若處以上開法條之法定最低刑度，在客觀上猶嫌過重，容有情輕法重之虞，在客觀上尚足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，且因有二種減輕原因，並依法遞減之。 (七)爰審酌被告於行為時已年滿22歲，當有一定智識經驗，其明知甲女為年僅17歲之未成年少女，竟為滿足一己之癖好，先以贈與遊戲角色裝備之不實訊息取得甲女較為裸露之照片後，再據以脅迫甲女拍攝全身裸露之猥褻行為電子訊號，無視於甲女之性自主決定權，亦對甲女之身心健全發展造成不良影響，所為實屬不該；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且與甲女、乙達成和解，有調解筆錄附卷可參（見訴卷第77至78頁），兼衡其犯罪之動機、手段、所生危害、無其他經論罪科刑之素行狀況，暨其到庭自陳高職畢業之智識程度，現擔任加油站加油員每月收入約新臺幣27,000元，與祖母、父親及兄嫂同住，家庭狀況勉持之經濟生活狀況（見訴卷第114頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 (八)緩刑之宣告及附帶履行條件之說明 1.查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見訴卷第121頁），其因一時失慮致罹刑典，犯後已坦承犯行，容有悔意，且已與告訴人達成和解並願分期賠償損害，獲告訴人諒解且同意法院給予附條件緩刑之宣告，有上開調解筆錄在卷可參，經此偵審之教訓，其應知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，並考量被告應賠償之金額及剩餘款項之履行期間，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，以啟自新。復斟酌雙方之和解條件，為敦促被告確實履行和解內容，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應依附表所示之和解內容（即調解筆錄調解成立內容第一項）履行之義務。另為使被告能謹記本次教訓，並發揮附條件緩刑制度之立意，期符合本案緩刑目的，爰併依同法第74條第2項第4款規定，命其於本判決確定之日起1年內向公庫支付如主文所示金額。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依同法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告。 2.按兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項規定：「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。」、「法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項。」上開條文於108年4月24日修正公布，於同年4月26日施行生效，而上開條文第1項規定緩刑期內應付保護管束，非屬拘束人身自由之保安處分，另上開條文第2項有關保護管束期間內應遵守之事項，則僅係緩刑宣告應負擔之相關配套措施，性質上與在監所或相類似場所執行拘束人身自由之處遇不同，亦非屬拘束人身自由之保安處分，是依刑法第2條第2項規定，均應適用裁判時之法律，而無新舊法比較之問題（最高法院96年度台非字第161號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第27號結果可資參照）。查被告行為後增訂公布兒童及少年福利與權益保障法第112條之1，依前開說明，即應適用裁判時之法律，因被告所犯為成年人故意對少年犯兒童及少年性剝削防制條例之罪，是就其所受緩刑之宣告，即應依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定，諭知緩刑期內付保護管束。 3.又法院於判斷是否屬於「顯無必要」依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定命被告於付保護管束期間遵守該項各款事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（立法理由第4點可資參照）。經審酌被告與甲女於現實生活中互不相識，且被告無任何犯罪前科紀錄，前未曾有類似之犯罪行為，本案尚屬一時性、偶發性之犯罪，又被告犯後坦承犯行，態度尚可，事後與甲女達成和解同意賠償，本院亦已命被告應於緩刑期間履行和解內容之義務、於本判決確定之日起1年內向公庫支付一定金額，是綜合上情，認本案顯無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定，命被告於保護管束期間內遵守特定事項之必要，併予敘明。三、沒收部分經查，被告自陳使用其所有之APPLE廠牌IPHONE手機搭配門號0000000000號為本件犯行，嗣上開門號因合約到期已停用等語（見偵一卷第62頁，訴卷第53頁），並有本院電話紀錄查詢表在卷可參（見訴卷第45頁），是上開手機為被告所有且供本案犯罪所用之物，雖未扣案，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，並依同條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另門號0000000000號SIM卡現已停用，如諭知沒收亦無助於預防犯罪之目的，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。至檢察官漏未聲請沒收上開APPLE廠牌IPHONE手機1支，本院仍應依法宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59條、第38條第2項前段、第4項、第74條第1項第1款、第2項第3款、第4 款，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中華民國 109 年 3 月 10 日刑事第二庭審判長法官林揚奇法官張瑋珍法官李怡靜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 109 年 3 月 10 日書記官楊芷心附錄本案論罪科刑法條：兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。前四項之未遂犯罰之。第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。附表：和解內容被告願給付甲女新臺幣壹拾伍萬元，以匯款方式分期匯入乙指定帳戶（受款金融機構：中華郵政股份有限公司、戶名：張○○、帳號：0000000-0000000號），給付期日分別為： (一)其中新臺幣伍萬元，於民國一○九年一月十五日前給付。 (二)餘款新臺幣壹拾萬元，自民國一○九年二月十五日起至民國一○九年十一月十五日止，共分為十期，每月為一期，按月於每月十五日以前給付新臺幣壹萬元。 (三)如有一期未付，視為全部到期。

臺灣橋頭地方法院108年度訴字第416號

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