臺灣橋頭地方法院109年度訴字第265號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣橋頭地方法院
• 裁判日期: 109 年 12 月 16 日

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第265號公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被　　　告　陳世彬

指定辯護人　陳雅娟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第10509號、108年度毒偵字第2058號、108年度偵字第12846號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯以下各罪：
一、持有第二級毒品，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之藕色圓形藥錠壹顆（檢驗後淨重零點壹伍伍公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。
二、持有第二級毒品，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命壹包（檢驗後淨重零點貳壹陸公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。
三、持有第二級毒品，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之大麻壹包（檢驗後淨重拾玖點零陸公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。
四、犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
五、販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、上開所諭知多數拘役部分（即一、二、三部分），應執行拘役壹佰壹拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○明知MDMA、甲基安非他命、大麻均是毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，不得非法持有，竟分別為下列犯行：
（一）基於持有第二級毒品MDMA、甲基安非他命之犯意，於民國108年9月20日1時10 分許為警逮捕前約兩星期，在高雄市大寮區大寮路上某汽車旅館內，透過不詳方式取得取得含有MDMA、甲基安非他命成分之藕色圓形藥錠1 顆（檢驗後淨重0.155公克）而持有之。
（二）另基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年9月16日零時許，在高雄市鳳山區五甲路某汽車旅館內，向真實姓名年籍不詳綽號「阿誠」之人，以總價新臺幣（下同）3萬元代價購得甲基安非他命1包（檢驗後淨重0.216 公克）、第三級毒品愷他命19包（純質淨重合計9.39 公克）
及咖啡包4 包（內含第三級毒品Mephedrone成份，純質淨重合計0.622公克，與上開愷他命19 包合計純質淨重未達20公克，不另構成109年1月15日修正前持有第三級毒品純質淨重20 公克以上犯行）後，而持有上開甲基安非他命1包。
（三）再另行基於非法持有第二級毒品大麻之犯意，於108年9月17日某時，在高雄市不詳地點，以2 萬元代價向真實姓名年籍均不詳之人購得大麻1包（檢驗後淨重19.06公克）後而持有之。
二、乙○○明知內含Mephedrone成分之咖啡包屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品，亦經行政院公告列管之第三級管制藥品，如未經核准而擅自製造即屬偽藥，均不得非法擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於108年8月某日凌晨，在高雄市○○區○○路000 號丁○○工作之「下龍灣小吃部」內，無償轉讓重量不詳（約一次施用量，無證據證明淨重達20公克以上）之上開咖啡包1包予丁○○。
三、乙○○意圖營利，基於販賣內含第三級毒品Mephedrone成分咖啡包之犯意，於108年8月某日凌晨，在丁○○工作之上開小吃部包廂內，因當時另間包廂內、真實姓名年籍均不詳之客人有購買咖啡包需求，遂詢問丁○○有無管道購買，適丁○○知悉在另間包廂唱歌之乙○○有咖啡包，遂告知上開客人，上開客人遂拿500 元給丁○○，丁○○隨即走到乙○○所在包廂內告知上情，並將500 元放在包廂內桌子上，乙○○遂交付內含第三級毒品Mephedrone成分咖啡包1 包予丁○○，丁○○離開後隨即轉交予上開客人，而販賣成功。
四、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分（除下述二外），公訴人、被告乙○○、辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序及審理中，均同意具證據能力（見本院卷第92頁、第154 頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、證人丁○○於警詢時之證述，對被告而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且據其等辯護人爭執其證據能力，而前揭被告以外之人於審判外之陳述又無其他符合傳聞例外之條件，依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人丁○○於警詢之證述，無證據能力。
三、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告乙○○就事實欄一、（一）、（二）、（三）共3次持有第二級毒品及事實欄二轉讓偽藥1次，於警詢、偵查時及本院審理中均自白認罪（見警一卷第10頁至第11頁、偵一卷第11頁至第12頁、第87頁、本院卷第83頁至第84頁），轉讓偽藥部分核與證人即受讓者丁○○於偵查、審理中之證述大致相符（見偵一卷第87頁、第219頁至第220頁、本院卷第156頁），並有下列證據足以補強：
1、高雄市政府警察局仁武分局仁武派出所自願受搜索同意書、高雄市政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣押現場照片6張、扣押物品照片31張（見警一卷第25頁至第37頁、第39頁至第43頁、第45頁至第75頁）。
2、事實欄一、（一）扣案之藕色圓形藥錠確含第二級毒品甲基安非他命、MDNA成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品109年1月21日高市凱醫驗字第63157號檢驗鑑定書1份在卷可憑（見偵一卷第143頁）。
3、事實欄一、（二）扣案之白色結晶確含有第二級毒品甲基安非他命成分；事實欄二轉讓偽藥部分，從被告身上扣案之咖啡包確實含有第三級毒品與管制藥品Mephedrone，且Mephedrone純質淨重不高，純度約1.43%至2.39%間，亦有上開醫院108年11月14日高市凱醫驗字第62124號檢驗鑑定書、109年4月14日高市凱醫驗字第63918號檢驗鑑定書各1份在卷可參（見偵一卷第72頁、第155 頁），被告亦自陳轉讓的咖啡包，是108年9月20日警方查獲的這種包裝等語（見偵一卷第220頁）。
4、事實欄一、（三）扣案之菸草確實含有大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108年11月7日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可查（見偵一卷第47頁）。
（二）因有上開補強證據堪認被告上開出於任意性之自白核與事實相符，自得採為本案判決之基礎。
（三）就事實欄三販賣第三級毒品咖啡包部分，被告固坦承在上開小吃部消費時，證人丁○○來他的包廂說客人要買1 包咖啡包，惟否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我是要送給證人丁○○，沒有要拿錢等語；辯護人則為被告辯稱：無法確定被告有收下500元，證人丁○○的說法不符
合經驗法則，每個人做事的方式不一樣等語。經查：
1、被告在上開小吃部消費時，證人丁○○持500元向被告要1包咖啡包（尚未論及是否為販賣）等情，經證人丁○○於偵查中、本院審理時證述一致（見偵一卷第87頁至第88頁、第217頁至第218頁、本院卷第156頁至第159頁），被告於偵查、本院審理時皆對此客觀事實承認（見偵一卷第88頁、第191頁至第192頁、第220頁至第221頁、本院卷第86頁），並在辯護人的協助下，列為不爭執事項（見本院卷第93頁至第94頁），是此部分事實應可認定。
2、故本案的爭點應為被告交付第三級毒品時，是否有收受金錢及營利之意圖。
3、本院認證人丁○○之證言可信度甚高：
⑴證人丁○○對於在小吃店幫客人購買咖啡包乙事，前後證述尚屬一致，並無重大瑕疵，自係證明被告有販賣犯行之重要證據，惟依據證人丁○○所述，其可能亦有涉犯相關犯行之可能，是需有足以令人確信其等陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院108年台上字第3248 號判決參照），但此並非是指證人丁○○而不可採，先予說明。
⑵被告於108年12月24 日檢察官訊問時原本係供稱：我沒有賣他（即證人丁○○），他約我過去，我過去曾經送他一包毒品咖啡包等語，而證人丁○○則證稱：被告是有送我1包沒收錢，但剛剛說買的也有1次，是客人要我購買的等語，被告繼續供稱：其不是在做販賣等語（見偵一卷第87頁），嗣後在檢察官告以減刑規定後，被告始改稱：有一次拿毒品咖啡包1包給證人丁○○，他也有給我500元，但因為我們認識，事後我要退還500 元給她，他說毒品咖啡包是客人要的，他就急著走進去，而我有將500 元放在桌上，我不知他有沒有看到500 元，500 元放在桌上後我就離開了等語（見偵一卷第88頁）。仔細比對108年9月20日、同年12月24日的訊問筆錄可知，原本檢察官對於事實欄三並無掌握，是證人丁○○證述後才逐漸明瞭，而如上所述，證人丁○○此次的行為，可能另涉刑責，惟其卻仍如此證述，嗣後被告也坦承此客觀事實，顯見證人丁○○並非係為了獲得法律上之寬免而虛偽證述，否則其大可略過不提，是此證言之證明度自然較一般購毒者、共犯高。
⑶被告與證人丁○○確實有毒品（禁藥）上之往來，除了上述轉讓禁藥外，雙方曾於通訊軟體中有如此之對話：「被告：我的事情你不要跟別人講」；「證人丁○○：10水蜜桃、頭痛（YA手勢貼圖）、拿過來」；被告則回應：「等一下」等語（見警一卷第77頁至第79頁）。證人丁○○於偵查中、本院審理時皆證稱：水蜜桃是咖啡包的代稱，真愛小吃部的服務生要買咖啡包等語（見偵一卷第218 頁、本院卷第159頁至第160頁），被告於警詢中自陳：水蜜桃是咖啡包之代號等語（見警卷第15頁）；於偵查中亦供稱：我在108年9月18日有給證人丁○○10包咖啡包，免費給他的等語（見偵一卷第12頁，但本院認是否為「給」尚待斟酌），兩者互核相符，更可以佐證證人丁○○之證言並非虛偽。
⑷如上所述，被告曾經供述水蜜桃是咖啡包之代稱，卻於羈押庭時改稱：我不知道他寫什麼等語（見聲羈卷第43頁）；於109年6月16日檢察官訊問時改稱：證人丁○○是要我買真的水蜜桃過去，後來我有買水果過去，再改稱忘記有沒有買水果過去等語（見偵一卷第220 頁）；再於本院審理時改稱：對於水蜜桃的事情，我忘記這樣講了等語（見本院卷第85頁），被告前後供詞反覆，惟觀LINE對話，證人丁○○提到「頭痛」等語，若確實頭痛何以需要加上YA手勢貼圖，頭痛與水蜜桃亦無社會上通常概念之關聯，末參被告自陳於警詢中，警察沒有打他、罵他或逼他怎麼說等語（見本院卷第85頁），足見被告嗣後辯稱是真實的水蜜桃並不合理，該暗語反而符合實務上代替毒品之交易種類、數量與價格，是證人丁○○之證詞及被告於上述警詢、偵查之關於水蜜桃是毒品代稱之供詞較為可信，水蜜桃應為雙方就毒品咖啡包之代稱，更可見證人丁○○所述可信，被告供詞則多係臨訟卸責。
4、被告曾經自白或不利於己之供述：
⑴被告於108年9月20日警詢時供述：扣案物是我所有，做為自己吸食或是轉賣他人吸食使用等語（見警卷第11頁）。⑵被告於108年12月24 日偵查中自陳：當天證人丁○○有給我500元，但因為認識，事後我要退還給他，我把500元放在桌上等語（見偵一卷第88頁）。
⑶同日於本院羈押庭時則稱：了解羈押聲請書之事實，對於羈押聲請書的罪名承認（即販賣第三級毒品）等語（見聲羈卷第33頁）；並供稱：證人丁○○有拿錢給我，我沒有收，想說可以做朋友等語，復又改稱：證人丁○○給我的錢我有收走等語（見聲羈卷第35頁），嗣後法官再次確認是否認罪，被告答：我認罪等語（見聲羈卷第37頁）。
⑷再於109年5月26 日偵查中供述：證人丁○○有給我500元，我用手先接住，但我隨即放桌上，並跟證人丁○○說我不會跟他收錢，但他有沒有拿回去我不知道，不會再改版本等語（見偵一卷第191頁至第193頁）。
⑸復於109年6月16 日偵查中供述：證人丁○○是把500元放在桌上，我是要免費給他，不是要賣給他等語（見偵一卷第220頁至第221頁）。
⑹於109年7月30日本院準備程序中則是如下供稱（見本院卷第87頁）：
法官問：當天丁○○怎麼跟你講要跟你拿咖啡包？
被告答：那時候我剛好在他們店消費，他直接來找我，說有客人要買一包咖啡包，然後我說送給丁○○就好了，不用拿錢了。
法官問：丁○○說什麼？
被告答：我沒有注意聽他說什麼，錢放了就走了。
法官問：之前在羈押庭時為何說有拿500元？
被告答：（沈默）
法官問：要回答嗎？
被告答：（沈默）
法官問：你直接不收500元還是收了之後才放回去？
被告答：沒有收。
⑺是被告曾經於警詢時供稱是要「轉賣」毒品，於本院羈押庭則坦承販賣第三級毒品之犯行，雖被告於本院審理時是供稱：當天是怕被收押，怕不能交保，才會這樣說等語（見本院卷第86頁），惟被告係一智識健全之成年人，而販賣毒品乃係萬國公罪，刑度之高亦經媒體多有報導，應為社會一般大眾皆有之常識，被告空言說不懂法律，實難可採。況且被告亦自陳，證人丁○○當天有給我500 元，我用手先接住等語（即上開⑶之供述），觀之此次訊問時，是在羈押庭交保後5 個月，當日並有辯護人到庭，該日前應有充分之時間與辯護人討論，被告並向檢察官稱不會再改變版本，此次供述應可採信，嗣後之供詞雖針對是否有用手拿錢或是放在桌上而略有不同，但本案係販賣第三級毒品，是否有涉及「金錢」自屬重要之點，被告上開之供述，自屬不利於己之供述。
5、被告應有收受500元：
⑴證人丁○○對於交付被告500元，嗣後500元不見乙情，歷次證述大致相符（見偵一卷第87頁至88頁、第217 頁至第218頁、第221頁、本院卷第158頁至第160頁），亦有上開被告不利於己之供述，是在被告交付1包咖啡包的當下，
500元確實已在被告的掌控力下，被告可自由掌控。
⑵而被告雖一再辯稱沒有要跟證人丁○○拿錢，因為是好朋友等語，惟證人丁○○已證稱：被告沒有把錢還給我、客人要給你的，你拿走，我就放者就走了等語（見偵一卷第221頁、本院卷第160頁）。審酌被告與證人丁○○雖相識，被告亦自陳是好朋友、比較親密的關係等語（見本院卷第88頁、聲羈卷第37頁），但上述金錢既係來店消費的客人所支付，並非證人丁○○的錢，被告收下客人委託證人丁○○代為交付之購毒價金，合乎交易常情，況若被告不想收受證人丁○○所代為交付之購毒價金，當可馬上退還，縱使當下證人丁○○有稱：這不是我的錢等語或在忙等情，或如被告所述當時很吵我沒有聽到證人丁○○有沒有回覆我等情（見聲羈卷第43頁），亦可稍後、隔日、或日後再行歸還，且被告與證人亦有聯絡方式、嗣後亦有繼續來往，此有上開LINE對話可證，但被告卻沒有如此做，顯見被告確實有收受的意思，遑論被告甚至說有用手接住等情（即109年5月26日之供述）。縱使證人丁○○另有於偵查中證稱：被告有叫我把500元拿走等語為真（見偵一卷
第221頁），亦無法對被告為有利之認定，蓋最後證人丁
○○仍沒有拿回500元歸還顧客，無法排除被告講完話後
，因證人丁○○說不要收回，被告遂自行收下。又如上所述，被告已取得500元的實際掌控力，即使確如被告所述
，不知道500元跑去哪，也許遺失或遭竊，但被告因有掌
控力自可任意處分，交易當下已經完成，無法反推被告當下無收受之意思。
6、又按法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。另我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院108 年度台上字第2180號判決參照）。綜合上述，證人丁○○於偵查及本院之證述可信度甚高，而被告與證人丁○○LINE對話，雖非案發當時，但可佐證證人丁○○證言並非虛偽，被告反多有推諉，況被告亦有不利於己之供述，嗣後被告遭警查獲時，亦扣到相關毒品（且有分裝），此有上開（一）1 之證據在卷可查，若如被告所述係原本就分裝好，且無轉賣他人之意，何以需要全部帶出門而增加遭查獲之風險，被告所述顯非真實，此些證據客觀上皆足以印證或強化證人丁○○證言之真實性或憑信性，而無違經驗與論理法則者，足以成為適格之補強證據，自可認定被告有事實欄三之犯行。
7、被告自陳購買咖啡包之價錢是400 元（見聲羈卷第41頁），嗣後證人丁○○是給500 元，被告自有獲得利益，且嗣後亦沒有歸還，主觀上應有要賺錢的意思，是其具有營利之意圖甚明。
（四）對於被告有利證據不採之理由：
1、證人丁○○雖對於案發時間之證述略有不同，但此應係時間久遠所導致，係屬很普通、常見的一件事情，況針對被告在包廂交付證人丁○○咖啡包乙事，被告亦不否認，證人丁○○、被告亦沒有提到其他次亦有類似之情形，是並沒有誤認之可能，是本院認此部分略有不同，不影響證人丁○○之證明度。
2、又證人丁○○將錢放在桌上乙事，因其已有與被告交談，被告亦自陳有看到金錢，證人丁○○亦有稱那不是我的錢等語（見本院卷第160 頁），顯見證人丁○○已知道被告有看到500 元，是證人丁○○嗣後離開，應無違反經驗法則之虞。而咖啡包之零售價，市場上雖有波動，500 元尚屬行情，此為本院職務上所已知者，若有接觸者，應可明瞭，是證人丁○○證稱：是客人拿給我500 元，應該是客人知道價錢等語（見本院卷第158 頁），不會不合常理，況依據上開LINE對話可知，證人丁○○與被告提到10包咖啡包，亦無講到價錢，足見雙方已有默契甚明，是此部分亦無法對被告為有利之認定。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按Mephedrone即4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20 條第1款之規定，應屬偽藥。被告就事實欄二所為轉讓含有上開成分之咖啡包，其取得管道並非醫療機構，亦無其他積極證據足認該等咖啡包係自國外非法走私輸入，是本件被告無償轉讓之咖啡包中所含之4-甲基甲基卡西酮應屬國內違法製造之偽藥。被告明知4-甲基甲基卡西酮為偽藥而轉讓，除成立毒品危害防制條例第8 條第3項之「轉讓第三級毒品罪」外，另構成藥事法第83 條第1 項之「轉讓偽藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照）。
（二）新舊法比較：
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後（即事實欄一、（一）、（二）、（三）），109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第11條第2 項規定業於109年7月15日起生效施行。修正前該條項規定為「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣『3 萬元』以下罰金」，修正後則為「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣『20萬元』以下罰金」，刑度顯然較修正前提高，經比較修正前後之規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第11條第2項之規定加以處斷。
2、次查被告行為後（即事實欄三），109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第3項項規定業於109年7月15日起生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，刑度顯然較修正前提高（罰金部分），經比較修正前後之規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定加以處斷。
（三）核被告就事實欄一、（一）、（二）、（三）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；就事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪；就事實欄三所為，係犯販賣第三級毒品罪。
（四）罪數：
1、按刑法上接續犯之概念，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，於95年7月1日修正刑法施行前，固應依連續犯之規定論以一罪，但修正後新法刪除連續犯之規定後，自應予以一罪一罰，始符合法律修正之本旨（最高法院109 年度台上字第4913號、第4045號判決意旨參照）。
2、經查被告購買毒品雖時間間隔不長，但仍屬可分，況且毒品種類亦略有不同，各個購買後之持有行為皆各具獨立性，是辯護人替被告辯稱應成立接續犯、想像競合犯，並非可採，此亦可觀實務上對於多次施用毒品，縱使時間相近，亦係一罪一罰，持有毒品與施用毒品並無二致，自然應採相同見解，以符刑法刪除連續犯之本旨。
3、被告所犯持有第二級毒品共3次、轉讓偽藥1次、販賣第三級毒品1次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）量刑：
1、持有第二級毒品部分考量：持有應係施用毒品的前行為，持有毒品部分尚未有明顯之社會危害，且縱使日後實際施用，本質是藥物濫用、物質依賴，自殘的性質明顯，侵害或侵害的危險性十分隱晦。
2、轉讓偽藥部分考量，被告漠視法令之禁制，無償轉讓偽藥予他人施用，除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪外，更有害於他人身體健康及藥品管理之秩序，自屬不該。
3、上開罪名被告於偵、審中均坦承犯行，具有悔意，犯後態度尚可。
4、針對販賣第三級毒品部分，被告所為助長施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，惟考量此次販賣僅有1 包、金額不大，再考量被告否認的犯後態度，但尚屬防禦權的行使等情狀。
5、末皆衡量被告國中畢業之智識程度，於本案發生前僅有過失傷害之前科、於近期則有加重竊盜之素行，暨自陳當時因離婚心情不佳，所以涉毒、沒有工作，與父母同住、未成年子女與前妻同住等一切情狀，針對事實欄一、（一）（二）、（三）、二、三部分分別量處如主文欄一至五所示之刑，並就主文欄一至三均諭知如易科罰金之折算標準。另就得易科罰金多數拘役部分，考量被告持有時間相近，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵等情，依法定應執行刑即主文欄六所示，併諭知易科罰金之折算標準。
（六）沒收：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3 項分別定有明文；另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」已明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例有關沒收如有未規定者，仍應回歸適用刑法相關規定。經查：
1、扣案含有MDMA、甲基安非他命成分之藕色圓形藥錠一顆（檢驗後淨重0.155公克）、甲基安非他命1包（檢驗後淨重0.216公克）、大麻1包（檢驗後淨重19.06 公克），皆係第二級毒品，有上開鑑定書各1 份在卷可查，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於各次持有第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬。另送驗第二級毒品之包裝袋，皆有殘留之第二級毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。而送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
2、未扣案之500 元，屬被告販賣第三級毒品之犯罪所得，應依刑法第38 條之1第1項、第3項規定在其所犯販賣第三級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3、扣案之愷他命19包，依照舊法並不成立犯罪，亦無證據顯示被告有製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品之情況，應屬依同條例第18條第1 項後段行政程序應沒入銷燬之毒品，本院不予宣告沒收。
4、其餘扣案物無證據顯示與本案有關，遂不宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日刑事第五庭 審判長法 官 林永村
法 官 黃逸寧
法 官 黃志皓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日書記官 曾小玲

附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。

修正前毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。