109年度金重訴字第5號｜刑事：保險法｜裁判日期：112 年 03 月 27 日

臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度金重訴字第5號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告吳明如選任辯護人林石猛律師張思國律師張賜龍律師上列被告因違反保險法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6036號），本院判決如下：主文吳明如犯保險法第一百六十七條第一項前段之罪，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表二編號一之一至一之二十七、三之一至三之三所示之物均沒收。事實一、吳明如明知自己並非保險業，依法不得經營保險業務，竟未經主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之核准登記，基於非法經營保險業務之犯意，於民國96年4月25日至107年2月9日間，陸續請求黃文燦、林家億及陳立偉分別擔任擁安企業社、億揚企業行及億揚企業有限公司（以下各稱甲、乙、丙公司，相關資訊詳如附表一）關於販售名為「擁安汽車竊盜零風險」、「億揚汽車竊盜零風險」等俗稱「丟車賠車保險」商品業務之登記負責人（「擁安汽車竊盜零風險」、「億揚汽車竊盜零風險」之商品內容均相同，詳見本判決理由欄實體部分之「貳、一、㈡」及「肆」之論述，以下綜稱系爭竊盜零風險商品），而佯裝受僱於該等公司擔任業務員，實則為該等公司實際經營前揭「丟車賠車保險」業務之人。二、前揭「丟車賠車保險」之業務內容為：吳明如或其他不知情之洪佩欣、張富評、莊晴亘等甲、乙、丙公司業務員（俗稱「丟賠業代」，以下稱之），透過不知情之汽車銷售員向「附件」（即本案卷宗「資料卷」第3至122頁，同卷第124頁以下為重複之內容，取自附表二編號1-21電腦主機內「基本資料xlsx.」檔案）所示客戶（即汽車車主）販賣系爭竊盜零風險商品，該商品可依客戶需求搭配四鉤鎖、傳訊鎖等汽車防盜鎖，惟客戶亦可選擇不搭配任何防盜鎖；購買流程則係客戶需先向其他產物保險公司投保車輛竊盜險後，再支付新臺幣（下同）5,000 元至20,000元不等之價金予汽車銷售員，吳明如或不知情之丟賠業代再將由甲、乙、丙公司名義出具之「產品保證單」、「汽車防盜保全產品收款帳單」，透過汽車銷售員轉交客戶（若客戶有要求汽車防盜鎖者，亦一併附上），而約定客戶之車輛若於1年之保證期間內失竊，甲、乙、丙公司將提供「丟車賠車」之理賠（實際進行賠償者則為吳明如，詳見本判決理由欄實體部分之「貳」之論述），即客戶只要向原汽車經銷商購買同型同款之新車，客戶原有之車輛竊盜險中10％車主自負額將可透過系爭竊盜零風險商品獲得賠償（按：目前國內合法保險公司所販售之車輛竊盜險，理賠上限為車價之90％，餘車價10％由車主自行負擔，即前述所謂10％車主自負額），以填補客戶於車輛遭竊時所受之損失（即客戶可購買新車而無庸支付任何費用），吳明如或不知情之丟賠業代因此向汽車銷售員收取每件2,000 元至2,500 元不等之價金（此價額與上揭客戶所繳付款項間之差額則歸汽車銷售員所有）。此外，吳明如尚以甲、乙、丙公司之名義先後向旺旺友聯產物保險股份有限公司（下稱旺旺友聯公司）、華南產物保險股份有限公司（下稱華南保險公司）等合法保險業者等投保履約保證保險或產品責任險，以掩飾系爭竊盜零風險商品之「丟車賠車保險」性質。三、吳明如如前述「一」所載經營「丟車賠車保險」業務之期間內，合計共有如「附件」共12,570位車主購買系爭竊盜零風險商品，吳明如即以此方式非法經營保險業務，犯罪所得共計2,514萬元。嗣法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調站）獲報後循線追查，並於107 年4 月26日分別前往丙公司、吳明如之戶籍地執行搜索，扣得附表二所示之物，始悉上情。四、案經嘉義市調站移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、證據能力部分壹、證人陳立偉於調詢中之陳述有證據能力一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據；意即茍同時具備「信用性（可信性）之情況保障」及「必要性」兩項傳聞法則例外之要件，被告以外之人先前在警詢所為之陳述，自得為證據。其中「可信性」要件部分，係就被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中與審判中所為陳述之背景，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者具有信用性，純屬就供述任意性以外證據能力之審查，無關乎證據憑信性之衡量，且此一要件之具備以自由證明為已足。至於「必要性」要件部分，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱「忘記」、「不知道」等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之；故刑事訴訟法第159條之2條文中所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。簡言之，被告以外之人之警詢陳述是否具有「可信性」及「必要性」，應就其警詢陳述與審判中陳述交互觀察，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀之，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證，以及該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等節，予以綜合比較判斷（最高法院111年度台上字第3086號、101年度台上字第5856號、95年度台上字第4414號判決意旨參照）。二、查證人陳立偉於調詢時證稱：其是受被告吳明如之託而擔任丙公司登記負責人，事實上丙公司業務都是被告在處理，其始終未經手等語，惟於偵查及審理中翻異前詞，改結稱：其為丙公司之登記及實質負責人，負責丙公司業務，被告則是受僱於其之丟賠業代等語。可見證人陳立偉針對其與被告在丙公司之地位一事，於調詢、偵審中之證詞存有前後不符之情形。又證人陳立偉於審理中作證時，除經檢察官、審判長多次詢及何以改變證詞外（院二卷第383-393、412-413頁），審判長亦兩度提醒證人陳立偉刑法上關於偽證罪之規定（院二卷第309-310、414頁），惟證人陳立偉仍為上開審理中之證言，足認審判中已無法取得與證人陳立偉前於調詢中相同之供述，其調詢陳述自屬「證明犯罪事實存否所必要者」。三、其次，參以證人陳立偉之調詢筆錄製作時間長達11小時，篇幅卻僅有10頁（警卷第25-34頁），經本院勘驗證人陳立偉之調詢錄音後得知，其於詢問之初係自陳為丙公司販賣系爭竊盜零風險商品業務之登記及實際負責人，嗣改稱願意自白，自己只是掛名之登記負責人，事實上未經手此部分業務，被告始為丙公司實際營運系爭竊盜零風險業務之人，調查員因此往前更正筆錄，將證人陳立偉一開始之陳述刪除，直接記錄其最後之說法，方呈現卷內所附調詢筆錄之內容，且辯護人請求勘驗之片段均與筆錄記載相符（院二卷第276-298 頁）。而證人陳立偉接受詢問之時間雖非短，但調查員有予其用餐、休息之時間（警卷第28、33頁、院二卷第285頁），辯護人亦當庭坦認在聽取錄音過程中發現調查員並未以大音量詢問證人陳立偉（院一卷第367頁），此外本院尚查無調查員有何強暴、脅迫、詐欺等使用不正手段訊問之行為，因認證人陳立偉陳述之信用性足以確保。四、再者，證人洪佩欣結證：在其因本案為調查局訊問前，原已離職多時，然被告突與其聯絡，表示自己和會計陳雅君遭到調查局約談，要求其「不要接電話」、「找不到人」，否則「她會很麻煩」乙節屬實（院三卷第235-236頁），足見被告為免自己遭到本件刑事訴追而有影響、指揮相關證人之舉措。復對照證人陳立偉於調詢時表示：其前於104年間有因丙公司涉嫌違反保險法而遭到司法調查，最終其係受不起訴處分（即院一卷第49-54頁之臺灣高雄地方檢察署【下稱雄檢】102年度偵字第2837號），被告說本案是上開舊案重啟調查，故要求其主動前來調查局說明，且須維持其在上開舊案之說法即其為丙公司之登記及實際負責人，負責銷售系爭竊盜零風險商品，且該商品之內容為汽車防盜鎖暨所附之保證，如此才能再獲不起訴處分，但事實上被告才是經營丙公司系爭竊盜零風險商品業務之人；除指導作答方式外，被告尚將原本保管之丙公司大小章交給其，以因應其事後可能被搜索之情況，其係因擔心涉案才配合被告，現已知錯，願意自白等語（警卷第25-34頁），亦指述被告有干預其證詞之行為，此與前揭證人洪佩欣遭遇之情節相近。準此，證人陳立偉於調詢時之陳述，客觀環境上因未與被告同庭，較無人情或為他人挾怨報復之壓力，且此際其尚未受外界汙染，無從權衡利害關係，相較於證人陳立偉於偵查、審理中作證時所承受來自於被告、可能亦遭司法機關追訴處罰之心理壓力，而未能依自由意志如實陳述，當以證人陳立偉之調詢陳述具有較可信之特別情況。五、綜上，證人陳立偉之調詢陳述係出於自由意志，具備可信性之要件，又為證明被告是否涉犯本件罪行所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。貳、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述（不含證人陳立偉、黃文燦、林家億於調詢中之陳述），性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告及辯護人明知同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，仍表示同意具有證據能力（院三卷第452-453頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。參、至被告及辯護人雖爭執證人黃文燦、林家億於調詢中之陳述無證據能力（院三卷第452-453頁），然本院並未執該等陳述作為認定犯罪事實之積極證據，自無論究其證據能力之必要，併此指明。乙、實體部分壹、訊據被告固坦承曾經在甲、乙、丙公司販售系爭竊盜零風險商品，惟矢口否認有何非法經營保險業務之犯行，辯稱：一、其係受僱於黃文燦、林家億、陳立偉，而在甲、乙、丙公司擔任販賣系爭竊盜零風險商品之丟賠業代，該三人不僅是甲、乙、丙公司之登記負責人，且事實上有經營此部分業務，其並非如犯罪事實所載為實際經營者。二、在甲公司之前，其是任職於「益全企業行」之丟賠業代，黃文燦成立甲公司後，以較優厚之薪資挖角其，嗣於100年間，甲公司連同黃文燦因違反保險法遭到司法調查，黃文燦無法再以甲公司販賣系爭竊盜零風險商品，也無法向旺旺友聯公司投保履約保證保險，遂透過其結識當時之男友林家億，進而與林家億合作一起以乙公司名義經營銷售系爭竊盜零風險商品之業務，因此甲公司之所有設備、業務資料、包含其在內之員工才會移轉到乙公司，由林家億、乙公司出面以每年保費120萬元之價格向旺旺友聯公司投保履約保證保險，後來100年底兩人合作破局，黃文燦脫離乙公司，於101年1 月18日另行成立「雄起企業社」，並以蔡建屏作為登記負責人，以利和旺旺友聯公司簽約。三、嗣於100至101年間，陳立偉、李忠憲投資乙公司之系爭竊盜零風險商品業務，惟該2人僅出資，全權委由林家億經營，後因林家億想侵吞李忠憲之出資款項，陳立偉、李忠憲因此與林家億於101年11月間拆夥，另外一起成立丙公司，由陳立偉擔任丙公司之登記及實際負責人，並僱用其為丟賠業代，直至107年4月間遭檢警調查時為止，丙公司之系爭竊盜零風險商品業務之營運者都是陳立偉。四、又系爭竊盜零風險商品之內容並非如犯罪事實所示為「丟車賠車保險」，其主要銷售重點在於汽車防盜鎖暨所附之保障，因甲、乙、丙公司有就汽車防盜鎖向旺旺友聯公司、華南保險公司等保險業者投保履約保證保險、產品責任險，故若於1年之保證期間內客戶遭遇車輛失竊之狀況，只要購買同型同款之新車，系爭竊盜零風險商品即可在客戶原車輛竊盜險之外，理賠10％車主自負額，而此情不符所謂「保險」之定義及原則，非「保險」商品，其銷售行為自非屬違法經營保險業務云云。貳、本案中始終經營系爭竊盜零風險商品業務者為被告，甲、乙、丙公司僅係被告用以掩飾自己為實際行為人之手段一、經查，以下事實經證人黃文燦、陳雅君、張富評、莊晴亘、洪佩欣均證述綦詳，並有甲、乙、丙公司之登記資料查詢結果、金管會110年4月27日金管保綜字第1100135882號函、勞動部勞工保險局110年9月8日保費資字第11060236570號函、華南保險公司104年11月5日（104）華產意字第32號函、旺旺友聯公司107年1月9日（107）旺總意字第96號、同公司110年5月5日（110）旺總意字第836號函、嘉義市調站搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、檢察事務官勘驗附表二編號1-21電腦主機所製作之勘驗報告，及附表二所示扣案物可資佐證（警卷第57、171-181、187-196、201-205頁、偵卷第181-280頁、院一卷第165、245-257頁、院二卷第23-26、416、419-422、427、430-431、433、435頁、院三卷第43、49-51、53-54、175-178、189-192、196-197、199-200、207-208、211-213、229-230頁），且為被告所不爭執，應可認定：㈠黃文燦、林家億及陳立偉於96年4月25日至107年2月9日間分別擔任甲、乙、丙公司之登記負責人（詳細時間如附表一），且被告有以該等公司丟賠業代之身分販賣系爭竊盜零風險商品，在此之前，被告是任職於「益全企業行」之丟賠業代；甲、乙、丙公司為系爭竊盜零風險商品而曾先後向旺旺友聯公司、華南保險公司等保險業者投保履約保證保險或產品責任險。又不論係甲、乙、丙公司抑或是被告本人，均未經金管會核准登記經營保險業務。㈡系爭竊盜零風險商品之購買流程為被告或張富評、莊晴亘、洪佩欣等甲、乙、丙公司丟賠業代，透過不知情之汽車銷售員向「附件」所示客戶（即汽車車主）販賣系爭竊盜零風險商品，客戶如欲購買，需先向其他產物保險公司投保車輛竊盜險後，再支付5,000 元至20,000元不等之價金予汽車銷售員，被告或丟賠業代再將由甲、乙、丙公司名義出具之「產品保證單」、「汽車防盜保全產品收款帳單」，透過汽車銷售員轉交客戶，而約定客戶之車輛若於1年之保證期間內失竊，客戶只要向原汽車經銷商購買同型同款之新車，原有之車輛竊盜險中10％車主自負額將可透過系爭竊盜零風險商品獲得賠償，以填補客戶於車輛遭竊時所受之損失（即客戶可購買新車而無庸支付任何費用），被告或丟賠業代因此向汽車銷售員收取每件2,000 元至2,500 元不等之價金（此價額與前揭客戶所繳付款項間之差額則歸汽車銷售員所有）。前述㈠期間內，合計共有如「附件」共12,570位車主購買系爭竊盜零風險商品。二、次查：㈠被告慣於以利益或情感作為交換，尋求身邊友人黃文燦、林家億、陳立偉分別登記為甲、乙、丙公司之名義負責人，使其得以在96年4月25日至107年2月9日間對外自稱係該等公司之丟賠業代，順利販售系爭竊盜零風險商品，實則小至辦公處所之租金，大至員工之聘用給薪、業務之進行及記帳方式，均由被告完全掌握等情，經證人黃文燦、林家億、陳立偉皆證述一致如下： ⒈證人即甲公司之登記負責人黃文燦結稱：其原本是福特汽車之銷售員，從事新車、中古車之買賣工作，因被告在「益全企業行」擔任丟賠業代、販售類似系爭竊盜零風險商品之產品而熟識，彼此合作多年，故其清楚該等產品之內容與買賣方式，後來被告提及想要自己創業銷售系爭竊盜零風險商品，但不方便自己掛名負責人，否則將來不好做業務，於是請其擔任登記負責人於96年4月18日成立甲公司，被告則對外自稱係甲公司之丟賠業代，甲公司地點設立在其所有、位於高雄市○○區○○路000巷0號之房屋，雙方約定被告每月支付其 1萬元作為使用上開房屋之租金，其另投資被告這個人10萬元，被告承諾會視甲公司之營運狀況分配紅利予其。甲公司實際營運者是被告，甲公司大小章由被告保管，甲公司員工薪資亦由被告支付，如「附件」所示之表格是被告沿用「益全企業行」之業務登載方式而來，其始終未參與甲公司營運，沒有看過報表、管理過帳務，僅偶有在自己銷售車輛之同時，一併販售系爭竊盜零風險商品給車主。後來甲公司遭到同業競爭對手佳德聯有限公司（下稱佳德聯公司）檢舉違反保險法，被告竟將甲公司所有之250萬元資金、電腦設備、業務資料，及包含丟賠業代和會計等員工一起帶去乙公司，獨留其一人面對司法，其在接受調查期間始終保護被告，未供出被告才是事實上營運系爭竊盜零風險商品業務之人，被告卻如此無情，雖然最終其受到不起訴處分，惟決心不再與被告往來，根本沒有被告所辯甲公司遭到檢舉後，其即改與林家億合作經營乙公司一事。據其所知，被告慣用之手法就是找人頭設立公司銷售系爭竊盜零風險商品，但實際經營者是被告，甲公司、乙公司都是一樣，被告亦使用相同說詞去說服林家億擔任乙公司關於系爭竊盜零風險商品業務之名義負責人。被告離開後，其於101年1月18日在上址文自路同一地點成立「雄起企業社」，也是販賣與系爭竊盜零風險商品幾乎相同之產品等語（院二卷第416-437、461-462頁）。 ⒉證人即乙公司之登記負責人林家億結證（偵卷第29-30、103頁、院三卷第390-407頁）： ⑴其於97年1月15日成立乙公司，經營抽水肥等廢棄物清除業務，約於97、98年間其開始與被告交往，斯時被告表面上是受僱於甲公司，對外自稱是甲公司丟賠業代，但被告私底下曾向其表示她實際上與黃文燦是合作關係。嗣於100年7、8月間，被告常常向其抱怨黃文燦一直要求分紅，但明明甲公司一切業務都是被告在張羅，同時甲公司又遭競爭對手佳德聯公司檢舉，於是被告想要和黃文燦拆夥，再找人重新成立新公司（即後來之丙公司），而在新公司成立前，被告向其商請暫時借用乙公司之名義，讓她在這段中繼期間能在外繼續以乙公司之名販賣汽車防盜鎖，其起初聽信被告之言，以為被告確實在銷售汽車防盜鎖，即應被告要求將乙公司營業登記項目增加「汽機車零件配備批發業」等與汽車防盜鎖相關之業務，復因被告要將甲公司之資本250萬元挪入，故其依被告指示去辦理乙公司增資，從原本資本額50萬元擴充至300萬元；此外因被告說若車主使用她所販售之汽車防盜鎖後還是發生車輛失竊之情況，需要保險公司賠償，其即在被告之安排下，代表乙公司與旺旺友聯公司簽約。 ⑵其會答應讓被告使用乙公司名義在外招攬客戶，係因被告表示不能對外說自己是老闆，否則會不好講價錢，事實上被告那部分之帳務和業務是在被告租用之高雄市○○區○○路000號辦公處所（下稱政德路處所）進行，全由被告一手包辦，員工亦係被告所聘用，其完全不知情也未曾經手，其只負責原本乙公司之抽水肥業務，且自97年起至111年止，乙公司經營抽水肥業務之據點都在高雄市鳳山區南昌街，跟位於左營區之政德路處所完全無關；又抽水肥業務根本不需要用到電腦，政德路處所之電腦設備、員工、「附件」等業務資料都是被告從甲公司帶過來。在其應允出借乙公司名義後，黃文燦有特地來向其發出警告，稱被告都在騙人，根本不是在販賣汽車防盜鎖，其因此私底下去了解，果真發現被告所銷售者並非汽車防盜鎖，而是名為系爭竊盜零風險商品之保險（詳見本判決理由欄實體部分之「肆」之論述）；且被告總是使用相同手法，要求他人擔任某公司之負責人，對外宣稱自己只是受僱於某公司之丟賠業代販售系爭竊盜零風險商品，事實上所有事情都是被告在處理，不只甲、乙公司是如此，後來位於高雄市○○區○○路00號18樓（下稱立文路處所）之丙公司也是依循相同模式成立、運作，陳立偉有在汽車保養廠做汽車維修之正職，只是應被告要求掛名丙公司之登記負責人，並未實際經營丙公司。從頭到尾都只有其自己負責乙公司之抽水肥業務，非如被告辯稱其先與黃文燦，嗣再與陳立偉、李忠憲合作，以營運乙公司之系爭竊盜零風險商品業務；要不是被告對外說黃文燦是甲公司老闆，且被告和陳立偉、李忠憲本來即是朋友關係，其根本不認識黃文燦、陳立偉、李忠憲。 ⑶又乙公司之抽水肥業務係使用台灣銀行五甲分行作為帳務之出入帳戶（帳號：00000000000，下稱乙公司台銀帳戶），為便於被告操作自己之業務款項，避免兩人不同業務間帳目不清，於是其在台北富邦銀行前鎮分行開立一個乙公司名義之帳戶（帳號：000000000000，下稱乙公司富邦帳戶）讓被告使用，後來黃文燦的確有匯款250萬元進來，但其不清楚被告是用何種方式讓黃文燦甘願彼此切割、交出250萬元，不過在101年間被告又有委託其自乙公司富邦帳戶中將200多萬元提領出來；另外其還應被告要求，也在第一銀行五甲分行開立一個乙公司名義之帳戶（帳號：00000000000，下稱乙公司一銀帳戶）給被告，在和被告交往期間，其工作所得有一部分會交給被告運用，被告就能利用乙公司一銀帳戶存提款或投資股票，以此方式管理兩人共同之交往基金。乙公司富邦、一銀帳戶開立之分行都在高雄市鳳山區南昌街附近，開戶之大小章都讓被告保管，與其常用之乙公司台銀帳戶大小章、商業登記大小章不完全相同，因該二帳戶均由被告全權處理，實際上被告究竟有無如她所言，將該二帳戶分別用於汽車防盜鎖相關款項、交往共同基金，其完全不知道等情。 ⒊證人即丙公司之登記負責人陳立偉於調詢時證稱：其自92年開始在隆陽汽車股份有限公司任職（即本田汽車經銷商），負責汽車維修業務，101年11月間被告邀其合作成立丙公司販賣系爭竊盜零風險商品，由其掛名負責人，無須參與公司經營即可自被告處獲得報酬，所有出資額及相關業務之進行均係被告處理，細節其一概不清楚，被告亦不會事事均向其報告；其只有在一開始應被告要求到第一銀行博愛分行開立丙公司帳戶（帳號：00000000000，下稱丙公司一銀帳戶），並與被告一同去接洽丙公司辦公室即立文路處所之承租事宜，之後即將該帳戶之存摺、印章均交予被告保管，從未經手丙公司財務，不論是立文路處所之租金，抑或是丙公司員工之聘用給薪皆由被告負責、支付。直到104年間，丙公司因涉及違反保險法案件遭到調查，被告明明向其保證過不會有問題，但其斯時仍依法接受司法機關訊問，其依被告之指示自承係丙公司名義及實質負責人，雖最終受不起訴處分，然其已不願再擔任丙公司之登記負責人，經向被告要求後，方於105年1月將丙公司名義負責人更換為被告之胞兄吳致堯。這次被告及丙公司於107年4月遭檢調搜索，被告一再強調是上開104年之前案重啟調查，故要求其主動前往嘉義市調站坦承丙公司係親自經營，若不維持與上開前案相同說法，其可能亦須承擔刑責。另其沒有林家億之聯絡方式，僅知悉林家億是五甲人等節（警卷第25-34頁、院二卷第276-298頁）。㈡證人黃文燦、林家億於審理中，及證人陳立偉於調詢中指證被告始為甲、乙、丙公司中負責營運系爭竊盜零風險商品業務之人，其等僅係掛名之負責人乙情，有下列卷內事證作為補強： ⒈黃文燦於90至97年間任職於九和汽車股份有限公司，陳立偉則始終為隆陽汽車股份有限公司、尚鑫或尚陽汽車公司之員工之事實，有勞保局被保險人投保資料查詢表、任職單位查詢結果表附卷可稽（院二卷第477-478頁、警卷第209頁），證人李忠憲、林家億亦結證：陳立偉之正職是在汽車保養廠當中階主管，做汽車維修工作乙情屬實（院二卷第456頁、院三卷第72-73頁）。復觀諸以「黃文燦為丟賠業代」作為搜尋條件、自「附件」中擷取之資料（警卷第69-70頁），黃文燦於96至99年間固有販售系爭竊盜零風險商品之紀錄，惟每月成交數量不穩定、波動大，甚至有不少月份係成交數掛零（例如96年10月至97年2月、97年5月及8月、99年8至9 月、99年11月後至100年和被告關係破裂前），則銷售系爭竊盜零風險商品應非黃文燦之本業或主要收入來源，足認證人黃文燦、陳立偉關於其等在甲、丙公司外均另有正職，其中黃文燦在甲公司成立後，才偶於執行銷售汽車本業之同時，一併販賣系爭竊盜零風險商品等證詞，非屬子虛。 ⒉其次，甲公司前曾涉嫌違反保險法案件，黃文燦身為登記負責人因此遭檢警調查，嗣於101年1月18日經檢方為不起訴處分（院二卷第247-251頁之雄檢101年度偵字第2273號不起訴處分書參照）；而黃文燦又於101年1月間，在與甲公司相同之地點（即高雄市○○區○○路000巷0號）成立「雄起企業社」（登記負責人先後為蔡建屏、黃文燦），營業項目亦包括販售類似系爭竊盜零風險商品之產品，有上開不起訴處分書、「雄起企業社」商業登記查詢結果在卷可考（警卷第207頁、院二卷第247-251頁），併參以黃文燦於101年9月間之facebook貼文：「一切起因於被害，再害」，並附上「雄起企業社之招牌照片（院一卷第401頁），該等字句均與證人黃文燦前揭證稱被告對其遭司法調查見死不救，執意將系爭竊盜零風險商品事業移至乙公司，其只好另起爐灶乙情不謀而合。另陳立偉亦曾因身為丙公司之登記負責人，而為檢警調查涉嫌違反保險法案件，於104年1月26日經檢方為不起訴處分，丙公司復於105年1月8日，變更登記負責人為吳致堯之事實，有雄檢102年度偵字第28374號不起訴處分書、丙公司申登資料查詢結果附卷可憑（警卷第201頁、院一卷第49-54頁、院二卷第247-251頁），陳立偉起初聽信被告之擔保而擔任丙公司之登記負責人，詎無端捲入司法案件中，則其因恐懼不安而向被告反應不願再繼續合作，被告遂就近尋求親近血緣之胞兄協助更替為丙公司名義負責人，無悖於常情。⒊又酌以乙公司歷年來之商業登記抄本內容（院二卷第505-514 頁），於97年1月15日設立登記，資本額50萬元，營業項目主要為建築物清潔服務業、廢棄物清除業等，後於100年7月14日增加汽車批發業、汽機車零件配備批發業、仲介服務業等與廢棄物清除無關之營業項目，同年8月31日增資至300萬元，嗣於103、104年間，乙公司陸續增加廢（污）水處理業、資源回收業、園藝服務業之營業項目，再度回到與該公司設立登記之初所營之廢棄物清除業同一範疇，被告亦坦認乙公司最主要之營業項目乃抽水肥乙節在案（警卷第10頁），此情與證人林家億證述乙公司之本業始終在於抽水肥等廢棄物清理工作，100年間係應被告借用名義經營汽車防盜鎖業務之要求，才辦理汽機車零件配備批發業等營業項目增加、增資之登記等語相互吻合。 ⒋再承前之商業登記抄本內容，乙公司自成立以來之登記地址或所在地址皆係高雄市鳳山區南昌街，而乙公司名下之金融帳戶，不論是林家億自稱水肥業務所使用之乙公司台銀帳戶，或為被告所開立之乙公司富邦、一銀帳戶，開戶分行均在五甲或前鎮一帶，鄰近上開南昌街之址；其中林家億於110 年間有改名（原名林家「憶」），其因此變更乙公司商業登記大小章，並將常用之乙公司台銀帳戶大小章更改為同一組印章，此經證人林家憶證述詳實（院三卷第394頁），並有台灣銀行五甲分行111年10月14日五甲營字第11150010171號函、高雄市政府110年6月9日商業登記申請書為憑（院三卷第319-320、341-343頁），可見林家億平時活動地點集中在鳳山五甲一帶之南高雄，且乙公司台銀帳戶確係其最常使用之帳戶無訛。若乙公司關於系爭竊盜零風險商品業務之實際經營者確係林家億，並僱用被告為丟賠業代，考量系爭竊盜零風險商品業務之進行方式係丟賠業代外跑、親至車廠與汽車銷售員接洽，公司端僅負責製作「產品保證單」等單據、收受款項等行政作業，衡情林家億應將系爭竊盜零風險商品業務之辦公處所一併設在南高雄，以便兼顧此部分業務及原有之抽水肥業務；惟乙公司系爭竊盜零風險商品業務之據點即政德路處所位在高雄市左營區，與上開南昌街之址距離甚遠，反倒很接近先前被告在甲公司販售系爭竊盜零風險商品之辦公處所（高雄市左營區文自路），為被告熟悉之地段，又審諸乙公司於101年9月間與華南保險公司簽立之華南產物產品責任保險要保書（警卷第172頁），要保人地址係政德路處所，聯絡人、電話則是「0000-000XXX吳小姐」即被告（為確保被告隱私，電話後三碼加以隱匿，此與警卷第9頁被告製作調詢筆錄時所留之手機號碼同一），另經嘉義市調站搜索乙公司上開南昌街之址，結果並無扣得任何與系爭竊盜零風險商品有關之物品（警卷第197-199頁嘉義市調站搜索筆錄參照），足認證人林家憶前揭證稱乙公司之系爭竊盜零風險商品業務實係由被告在政德路處所經營，與其無關等節，洵屬有據。 ⒌進一步參照乙公司富邦帳戶交易明細（院三卷第259-264頁），承辦存提款之分行多在博愛、鼓山分行，另乙公司一銀帳戶101年2月23日提領200萬元大額現金亦係在該銀行博愛分行進行，有第一商業銀行博愛分行111年7月27日一博愛字第00082號函在卷可佐（院三卷第273-275頁），該等分行均鄰近政德路處所（院三卷第379頁google查詢資料參照）。證人林家億復結稱：乙公司一銀帳戶之開戶大小章、乙公司富邦帳戶之開戶大章非其常用之商業登記、乙公司台銀帳戶開戶大小章，而是另外為便於被告使用所刻，至乙公司富邦帳戶之開戶小章固為其所有之印鑑章，惟因當時其與被告同居，印鑑章就放在同居地點，被告可輕易、任意取用，其亦曾應被告之要求親自臨櫃提領乙公司富邦帳戶內之金錢等語（院三卷第398-399、400-401、406-407頁），林家億既已同意被告使用乙公司名義經營自己事業，兩人又具有親密關係，則林家億另刻印乙公司大小章給被告保管，及將印鑑章放在明顯位置，允許被告任意使用，甚或依被告請求親至銀行領款，以便被告業務之順利進行，尚與常理無違。是以，林家億為被告管理交往基金，及經營系爭竊盜零風險商品業務之便，並與自己之抽水肥業務相區隔，而設立乙公司富邦、一銀帳戶，該二帳戶由被告全權管理使用之證詞，堪以採信。 ⒍此外： ⑴證人即丙公司之丟賠業代張富評結稱：其應徵時是由被告對其面試、與其洽談薪資。依規定其應於早上九點進丙公司打卡上班，但若當天早上九點有需至汽車銷售營業所之行程，其即須在汽車銷售營業所拍照傳給被告，以確認其有準時上班。一開始被告有帶著其去拜訪汽車銷售員，業務上相關問題都是被告在為其解答，其在職期間基本上都是汽車銷售員直接向被告下單，被告再要求其幫忙跑後續流程等語（院三卷第181-185、189-190頁）；證人莊晴亘復證稱：其丈夫在「現代」廠牌汽車擔任銷售員，因此結識被告，其才透過被告至丙公司擔任丟賠業代，應徵時是由被告面試、談薪資，也是被告指導其如何跑業務，公司內之其他工作人員如會計、丟賠業代也都是聽被告指示等情（院三卷第200-203、206頁、警卷第92頁）。證人洪佩欣則結證：其在丙公司任職期間約一年多，面試和講解公司薪資、請休假、業務進行方式等相關規定均由被告進行，其在業務執行上遇到問題會問被告等節（院三卷第211、219-220頁）。上開3位證人所言若合符節，被告亦自承：其有負責招募、面試其他丟賠業代進公司，也有指導新進之丟賠業代如何跑業務乙情一致（警卷第11頁、偵卷第104頁）。 ⑵證人陳雅君尚證稱：丙公司大小章由被告保管，其平常是依照被告之指示訂購汽車防盜鎖、存提款及作帳，每個月其計算好各丟賠業代之薪資後，亦係交給被告審核，審核通過後其才會匯出薪資；關於系爭竊盜零風險商品投保產品責任險之細節、理賠流程為何都要問被告比較清楚等語（警卷第40、41、43、44、47頁、院二卷第262-264頁），換言之，被告在丙公司全權處理人事、財政事宜，可自行決定是否接受他人引薦僱用員工、決定員工薪資和差勤規則，綜理系爭竊盜零風險商品業務並教導、指示下屬。 ⑶又證人即車主黃昱誠證稱：其於101年10、11月間向VOLVO廠牌汽車銷售員買車，嗣車輛失竊，汽車銷售員告知除原本承保之旺旺友聯公司車輛竊盜險可理賠外，只要是購買同型同款之新車，尚有丙公司之「億揚汽車竊盜零風險」可以補充賠償上開竊盜險之10％自負額，即其得以購買新車而毋需給付任何費用，其曾兩度前往丙公司辦理理賠手續，接觸過兩位女性員工，最後丙公司係理賠13萬2千元（含30元手續費），並且直接匯到上正汽車股份有限公司，作為其購置新車之部分款項等語綦詳（警卷第143-147頁），與證人陳雅君證稱：黃昱誠因車輛失竊向丙公司申請理賠，其請黃昱誠到丙公司來填寫相關文件，之後將該等文件交給被告，其再依指示匯款13萬2千元至上正汽車股份有限公司，作為黃昱誠購買新車之部分費用等情互核相符（警卷第37、46頁，院二卷第262-263頁），並有附表二編號1-4之文件扣案可憑。觀以「附件」中黃昱誠之資料、附表二編號1-4文件中之匯款申請書（警卷第151頁、院二卷第177頁），黃昱誠之丟賠業代為被告，陳雅君亦確實轉匯13萬2千元至上正汽車股份有限公司，被告尚自承：黃昱誠之業務係由其承攬，黃昱誠之車輛失竊後有親至丙公司辦理理賠，陳雅君將此事告知其，經其審核後令陳雅君撥款理賠黃昱誠13萬2千元等節一致（警卷第18、20頁），因認協助黃昱誠處理理賠事宜之「兩位女性員工」應係被告和陳雅君無誤。證人陳立偉再證稱：被告有跟其告知，103年間有客戶之VOLVO廠牌汽車失竊而至丙公司申請理賠，被告最後也有賠償給該客戶等語明確（警卷第30、31頁），足證被告不僅熟悉並掌握理賠程序，且為實際支付賠償金之人。 ⑷基此，被告手握丙公司人事及財務大權，為丙公司實際經營系爭竊盜零風險商品業務之人，甚為明確。 ⒎末被告坦承：系爭竊盜零風險商品主要目的是配合汽車銷售員開立收據給客戶，讓汽車銷售員向客戶超收保險費，以便賺取額外利潤，彌補低價售車之虧損，附表二編號1-21電腦主機內之「基本資料xlsx.」檔案（即「附件」）中所載金額，即係應汽車銷售員要求製作之出帳金額，而其所屬之公司實際向汽車銷售員收取之金額則登載在該主機中「對帳單xlsx.」檔案內等語（警卷第17頁），簡言之，「基本資料xlsx.」檔案（即「附件」）係系爭竊盜零風險商品之外帳，「對帳單xlsx.」檔案則是內帳。由「基本資料xlsx.」檔案（即「附件」）內容可知，記錄範圍含括甲、乙、丙3間公司所有銷售系爭竊盜零風險商品資料，而在被告住處所扣得之附表二編號3-3隨身碟內亦有相同之「基本資料xlsx.」、「對帳單xlsx.」檔案，此事實為被告所不爭執（警卷第17 頁），如被告僅為一先後任職於甲、乙、丙公司、專跑外勤，單純支領薪水、毋須插手公司財務之丟賠業代，其何須在公司主機存有之檔案外，再備份公司內、外帳於自己所持用之隨身碟中？從而，被告完全掌握甲、乙、丙公司關於系爭竊盜零風險商品業務之財政收支，其位處該等公司地位之重要性自然不言可喻，益見被告負責管理該等公司之系爭竊盜零風險商品業務。 ⒏綜上，證人黃文燦、林家億、陳立偉關於被告始為甲、乙、丙公司中負責營運系爭竊盜零風險商品業務之人之證述，應屬信而有徵，堪以憑採。三、再查：㈠經本院審閱「基本資料xlsx.」檔案（即「附件」）內容，不僅紀錄時間橫跨甲、乙、丙公司營運系爭竊盜零風險商品業務時期，且逐筆連續登載，並未依負責公司為甲、乙或丙公司加以區分，而被告亦坦稱：甲、乙、丙公司所銷售之系爭竊盜零風險商品細節（如收費標準、理賠之範圍與內容等）、所經營丟賠業務之內容（如銷售和理賠時係與汽車銷售員對口、記帳方式等）均相同等語在案（院二卷第260頁、院三卷第454頁）。其次，嘉義市調站搜索丙公司後，扣得如附表二所示之物，其中包含甲公司、乙公司時期所留下之文件（編號1-3、1-17），復經檢察事務官勘驗附表二編號1-21電腦主機，尚留存甲公司、乙公司之資料，此見嘉義市調站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、該主機資料夾畫面翻拍照片、檢察事務官勘驗報告即明（警卷第187-192、213-215頁、偵卷第181-280頁、院二卷第135-173、227-239頁）；甚至丙公司員工陳雅君於107年間每日上下班之簽到表（附表二編號1-10，院一卷第173頁），表格標題猶為7年前販售系爭竊盜零風險商品之乙公司，可徵甲、乙、丙公司間不論是硬體或軟體之配置均有所延用，無明顯分野。㈡再觀諸附表二編號1-17文件－車主陳濟熏之「擁安汽車失竊理賠申請書」（警二卷第229頁），投保日100年1月19日、申請（理賠）日100年11月11日，兩日期各分屬甲、乙公司販售系爭竊盜零風險商品時期；附表二編號1-3文件中之失竊車賠款協議書（院二卷第139頁），立書人乙方同時記載乙公司之統一編號、丙公司之立文路處所，另「產品保證單」（院二卷第149頁）上總公司地址係丙公司立文路處所、右下角卻是乙公司之印章，又院二卷第143頁叮囑汽車銷售員申請理賠所應準備文件之文書上則蓋有丙公司之戳章，然對照最後理賠金匯款時間，是丙公司成立後之102年1月14日（院二卷第153頁），顯見乙公司完全承接甲公司之業務、丙公司亦完全承接乙公司之業務，不論客戶購買系爭竊盜零風險商品之對象是甲、乙或丙公司，一旦符合理賠條件，即便原承保公司不再經營系爭竊盜零風險商品業務，客戶仍可獲得賠償，不影響其權益。又依華南保險公司104年11月5日（104）華產意字第32號函暨附件內容（警卷第171-181頁）：該公司自101年9月7日起承保億揚企業行（乙公司）之產品責任保險，被保險產品為傳訊鎖，102年9月7日、103年9月7日續保（註：該二時點在丙公司成立之後），億揚企業行（乙公司）並於103年2月6日「更名」為億揚企業有限公司（丙公司）等情，若甲乙公司、乙丙公司確實分別歷經黃文燦與林家億、林家億與陳立偉間之合作破局，後手公司豈有可能為反目成仇之前手公司投保產品責任險及負擔理賠責任？又何以丙公司得僅以「更名」為由，即承接乙公司對華南保險公司投保之內容？益徵證人黃文燦、林家億及陳立偉證稱被告利用人頭成立甲、乙、丙公司經營系爭竊盜零風險商品業務，惟被告本人始為幕後綜理一切關於系爭竊盜零風險商品事務之人，因中間歷經與黃文燦、林家億因故終止合作，而將系爭竊盜零風險商品業務原封不動地自甲公司轉至乙公司，再移撥至丙公司等語，洵堪採信。㈢甲、乙、丙公司之公司名稱相異，登記負責人不同且彼此間原互不相識，係透過被告而有所接觸，卻在時點上可相互銜接之期間內販賣相同商品、辦公處所皆在同一區域（高雄市左營區）、使用相同之營運及記帳方式，業務依次完全地承接移轉，其中唯一之連結點正是被告。準此，被告為持續銷售系爭竊盜零風險商品，又要隱身幕後避免他人發現自己始為主要經營者，遂說服、策動身邊友人擔任甲、乙、丙公司關於系爭竊盜零風險商品業務之登記負責人，顯然甲、乙、丙公司僅係被告用以掩飾自己係行為人之手段，不論客戶購買之系爭零風險商品名義是「擁安」或是「億揚」，實際上因此獲利或負擔契約責任之人，皆為被告等節，至為灼然。參、證人陳立偉、李忠憲、陳雅君固均於審理中到庭作證表示陳立偉、李忠憲曾投資林家億經營之乙公司，陳立偉是丙公司之登記及實際負責人，林家億、陳立偉方為乙、丙公司經營系爭竊盜零風險商品業務之人，被告僅係受僱之丟賠業代，而經辯護人主張可為被告首揭辯詞之佐據，惟本院仍認不能以此為有利被告之認定，無從推翻上述「貳」之結論一、證人陳立偉於審理中證稱（院二卷第369-415頁）：㈠100年到101年間，一開始其是和林家億合夥販賣汽車防盜鎖，林家億本來是做抽水肥之工作，後來也有做汽車防盜鎖業務，在某場合認識其後，即找其投資，其約出資30至50萬元，但不知林家億出資額多寡，雙方約定由其擔任乙公司登記負責人，林家億則負責實際經營汽車防盜鎖業務，如果有賺錢，需分紅給其，不過乙公司一直沒賺錢，其亦始終未獲分紅。嗣林家億表示乙公司有增資之需求，要求其多拿錢，惟其無力負擔，故找友人李忠憲進來投資乙公司，李忠憲匯款75萬元到林家億指定之帳戶中，變成三人合夥。直到101年11月間，因為乙公司持續沒賺錢，且其察覺林家億想要侵吞李忠憲之出資額，其和李忠憲因此決定和林家億拆夥，兩人自己再成立一個新公司來經營汽車防盜鎖業務，林家億拿走屬於自己部分之資金後，其和李忠憲之原投資部分加上分紅共計250萬元，這筆款項就作為新公司之資金。㈡新公司之名稱為「億陽企業股份有限公司」（註：證人陳立偉意指丙公司，但口誤，詳見本判決理由欄實體部分之「參、四、㈡」之論述），人字旁的「億」、陽光的「陽」，其在101至105年間不僅是登記負責人，也實際營運汽車防盜鎖業務，105年後登記負責人雖然換成吳致堯，但事實上經營者仍是其，李忠憲則只有出資，未介入經營，其僱用之員工有會計陳雅君及被告，除了被告以外還有幾名丟賠業代其不清楚，也忘記被告在其投資之乙公司是否亦擔任丟賠業代。上開公司主要是販售四鉤鎖、傳訊鎖等汽車防盜鎖，但其不知道進貨廠商為何，都交給會計陳雅君處理，若有新進人員之應徵面試，亦由會計陳雅君進行，只有在講解業務方面陳雅君有請被告協助，面試結束後會計陳雅君會向其陳報狀況。上開公司所販售之汽車防盜鎖具有防盜功能，銷售時會附上「產品保證單」，若車主使用後車輛失竊，只要車主再購買同款同型之車輛，上開公司會補償，至於補償內容為何是事發後才跟汽車銷售員談，這都是會計陳雅君在負責計算，並非如「產品保證單」所載理賠10％自負額，最後賠償金是匯給車主。二、證人李忠憲於審理中結稱（院三卷第59-100頁）：㈠陳立偉邀請其投資經營汽車防盜鎖業務之乙公司，就其所知，乙公司一開始就是在販售汽車防盜鎖，101年間乙公司正好需要增資，陳立偉也說乙公司前景看好，自己先前投資之部分已經有賺錢，其方在陳立偉之引薦下認識林家億，其於101年5月31日匯款75萬元至乙公司一銀帳戶，在這75萬元之前，事實上其還有匯款一筆10萬元到同一帳戶，自此之後，乙公司變成林家億、陳立偉和其三人合夥，其知道在自己加入之前，陳立偉已投資50萬元，但其不清楚林家億出資額多寡。乙公司之登記及實際負責人都是林家億，汽車防盜鎖之相關營運都交給林家億負責，其和陳立偉只有單純投資，陳立偉並沒有擔任過乙公司之登記負責人。㈡後來林家億一直說乙公司有賺錢，但其都沒收到分紅，再加上陳立偉表示林家億有意要侵吞其85萬元之投資款，於是其和陳立偉決定和林家億分道揚鑣，離開乙公司，乙公司即解散；拆夥後，林家億給其、陳立偉紅利各40萬元，其拿回原本投資之85萬元，共125萬元，陳立偉則是紅利40萬元、原出資額50萬元，再貼35萬元後共125萬元，兩人加總250萬元另成立丙公司，由陳立偉擔任登記及實際負責人，其只是單純投資者，會稍微了解營運狀況，但不會參與決策，員工有會計陳雅君和丟賠業代被告，被告在乙、丙公司都是擔任丟賠業代，其他丟賠業代則是來來去去，這部分是由陳立偉在應徵、面試及錄用。丙公司所銷售之汽車防盜鎖有承保產品責任險，防盜鎖如果有損壞或瑕疵的話，保險公司會理賠鎖的價值，此外沒有其他保證或保障，不會附上「產品保證單」給客戶，理賠部分和車子是否失竊無關，但其不清楚理賠流程為何。三、證人陳雅君於審理中證稱：丙公司有陳立偉、李忠憲兩位老闆，主要是陳立偉在負責經營，其大小事都是向陳立偉報告，也是和陳立偉對帳，約一週3、4次，李忠憲則是一個月僅進公司數次，而被告係任職於丙公司之丟賠業代。陳立偉交代其幫忙面試前來應徵之丟賠業代，但因其不熟悉業務進行方式，故此部分有請被告協助說明，其他有關薪資、休假等講解均係由其負責，最後再將面試結果報告陳立偉，陳立偉決定是否錄取，曾擔任丟賠業代之洪佩欣、張富評和莊晴亘皆是依上開流程，由其面試後進入丙公司任職。丙公司如「附件」所示之記帳方式、汽車防盜鎖之進貨廠商等作業都是沿用乙公司林家億老闆之作法，丙公司內之紙本文件、電腦中之檔案資料都有林家億之名字，其因此知道這些作法都是承襲林家億之指示而來等節（院三卷第14-59頁）。四、上開證人陳立偉、李忠憲、陳雅君所述雖有相互一致之處，然細繹該等證詞：㈠陳立偉、李忠憲既一起投資乙公司之汽車防盜鎖業務，嗣又合作成立亦經營相同業務之丙公司，整體期間長達5年以上，卻對於乙公司所營事業內容（是否同時兼營汽車防盜鎖、水肥業務）、登記負責人為何、乙公司在李忠憲加入前之營運狀況（有無前景或盈餘），及後續所成立丙公司之資本額250萬元來源、陳立偉在丙公司是否職司新進人員面試錄用事宜等乙、丙公司之重要資訊說法不一，已難盡信，更遑論丙公司所銷售之商品內容（詳見本判決理由欄實體部分之「貳、一」關於系爭竊盜零風險商品之論述）根本與證人陳立偉、李忠憲前揭所指天差地別，實難認陳立偉、李忠憲確為其等與陳雅君口中之「丙公司之2位老闆」。復陳立偉、李忠憲若真與林家億共同出資合夥乙公司之汽車防盜鎖事業，則各自出資額多寡將影響日後分紅之比例，殊難想像其等竟對於林家億投資成數毫無所悉；再兩人口口聲聲表示乙公司之汽車防盜鎖事業最後經營不善，林家億不僅帳目不清，且推拖分配盈餘，甚至想侵占李忠憲之出資額，但不論依證人陳立偉或李忠憲之證述，兩人最終都是帶著相當豐厚之分紅離開乙公司，並以該分紅作為成立丙公司之基礎，證人陳立偉、李忠憲所言顯然自我矛盾，且與常情有悖。㈡又抽水肥等與廢棄物清除相關之事業方為乙公司主業之事實，已如前述，進一步比對乙公司歷年來商業登記抄本（院二卷第505-514頁），陳立偉根本始終不曾擔任乙公司之登記負責人，亦無證人李忠憲所謂乙公司始於並終於汽車防盜鎖業務，目前已解散之情事。再者，依證人陳立偉上開證詞，其自稱係丙公司實際負責人，卻不知丙公司所販售商品汽車防盜鎖之供貨廠商、不清楚丙公司內聘用幾個丟賠業代、不懂汽車防盜鎖所附保證之理賠流程，將收支、應徵新進員工等身為負責人最應基本掌握之財務、人事權限全數交給會計陳雅君，不在意成本、不管控員額，此態樣與一般經驗法則所認知之「公司（實際）負責人」明顯有異。尤有甚者，當調查官、審判長詢及丙公司之名稱用字、公司型態為何時，陳立偉均陳述錯誤（院二卷第276-277、401頁），且在審判中直言（院二卷第380頁）從未看過存檔在丙公司附表二編號1-21中、陳雅君宣稱係依陳立偉指示所製作之廣告單（偵卷第237頁、院三卷第47頁），對於丙公司投保產品責任險之情節一無所知（院三卷第408-409頁），並脫口而出「系爭竊盜零風險商品哪來賠償10％自負額」等與本案基礎事實完全相反之字句。末觀諸前揭證人洪佩欣、張富評、莊晴亘之證詞（詳見前開判決理由欄「貳、二、㈦」部分之論述），為其等進行面試、說明公司差勤與薪資等規定者只有被告1人，陳雅君在應徵過程中並未擔任任何角色；另經本院遍查所有卷內資料及在丙公司扣得之附表二文件、電腦主機內檔案，俱無陳雅君所稱「有乙公司林家億老闆之名字」在其中。凡此種種均指向證人陳立偉、李忠憲、陳雅君於審理中作證內容無疑係在互相附和、「睜眼說瞎話」，不僅與常理相違，更反於客觀事實，當難採信。㈢再申言之，若李忠憲、陳立偉自乙公司起即投入相當之資金，與被告之前男友林家億合作營運乙公司，嗣雙方不歡而散，李忠憲、陳立偉帶著當時和林家億尚為情侶關係之被告進入丙公司，並以雙老闆自居，為何陳雅君及被告之警詢筆錄對於該等重要情節，及李忠憲於乙、丙公司中之地位始終未置一詞（警卷第9-23、35-48頁）?又如陳立偉、李忠憲各以一週3到4次、一月數次之頻率出入丙公司，前者更積極介入丙公司營運決策，何以證人張富評、莊晴亘及洪佩欣皆結證：其等不知丙公司老闆是何姓名，沒聽過有雙老闆這件事，被告和陳雅君說老闆幾乎不會出現，不曾在丙公司見過老闆，亦不曾與老闆互動等語明確（院三卷第182-183、185、202、204、220-222、233-234頁）?甚至被告警詢中就乙、丙公司成立之來龍去脈係陳稱：乙公司主要工作是抽水肥，兼賣汽車防盜鎖，因為後者時常有糾紛，林家億有意終止汽車防盜鎖業務，斯時其友人陳立偉認為其銷售汽車防盜鎖生意不錯，找其另外於101年間成立丙公司，承接過去乙公司之汽車防盜鎖業務等語在案（警卷第9頁），更與證人陳立偉、李忠憲此部分證詞大相逕庭。益徵證人陳立偉、李忠憲、陳雅君於審理中作證之內容顯係曲意迴護被告之詞，均無所憑取。五、至證人張富評、莊晴亘及洪佩欣雖皆結證：被告、陳雅君都說被告是主管，不是老闆，丙公司老闆另有其人，故其等認為被告只是主管等語（院三卷第182-183、204-205、220-222、233-234頁），惟被告以經營系爭竊盜零風險商品業務之便而委由黃文燦、陳立偉等人成立公司擔任登記負責人，使其得以對外宣稱自己僅係受僱於公司之丟賠業代，實則所有相關業務均係被告實際經營等情，業認定如前，上開3位證人既同是丙公司之丟賠業代，與被告自己所營業務或所接觸之汽車銷售員難免有所重疊，是被告基於使丟賠業務進行順利之同一理由而未對3位證人吐露實情，尚符合一般經驗法則。況證人洪佩欣結稱：其只有在公司尾牙看過阿偉老闆1 次，其餘時間毫無見面互動乙情（院三卷第220-222頁），與證人陳立偉證稱：其在丙公司只是掛名負責人，未經手任何業務，所以只有在員工聚餐時才會進出丙公司，一年不會太多次等語相互吻合（警卷第28頁），可認陳立偉只是配合被告維持表面工夫，偶於公司聚會飲宴之場合現身，不僅無礙平時業務之執行，且同時說服其他員工「被告不是老闆，有另一位真正老闆存在」，以達被告隱藏實際經營者之真實身分之目的。本院甚難只憑證人張富評等3人上開證述，即遽為有利被告之認定。六、末關於李忠憲匯款85萬元（分兩筆各10萬元、75萬元）至乙公司一銀帳戶一事，固有中國信託商業銀行股份有限公司111年3月28日中信銀字第11122483909291號函、乙公司一銀帳戶交易明細附卷可考（院二卷第527-529頁、院三卷第121頁）。然先觀以丙公司一銀帳戶交易明細（院一卷第195-239 頁），每月有進有出，且筆數均甚多，每月狀況不一，不具有規則性，其中許多款項記載為「貨款」、「獎金」、「健保」、「勞保」、「勞退」、「房租」等與公司運作有關之收支字眼，並註記丙公司丟賠業代之姓名「佩欣」、「富評」（以上即洪佩欣、張富評）、「雅婷」（即莊晴亘改名前之姓名莊雅婷），故此應為丙公司平時業務款項往來所慣用之帳戶無訛。另一方面參諸乙公司富邦帳戶交易明細（院三卷第259-264頁），自100年8月19日開戶起至100年10月28日間，除兩筆領現外，其餘均係存款進該帳戶，100年10月31 日起則持續提款直至101年11月將該帳戶內款項清空，期間毫無進帳，且各款項並無與業務相關之文字註記；乙公司一銀帳戶亦有類似狀況（院三卷第115-123頁交易明細參照），除缺乏有關業務款項之字眼外，自100年10月31日起至101年1月底前，幾乎只進不出，101年2月開始出帳方逐漸增加，惟自101年6月起至同年11月間，提款之次數、金額顯大於存款，最終於101年11月8日將款項提領一空。將乙公司富邦、一銀帳戶之交易明細與正常作為業務使用之丙公司一銀帳戶兩相比對，顯而易見乙公司富邦、一銀帳戶之用途應非在處理乙公司經營款項之日常進出，而該二帳戶事實上係由被告在使用（詳見本判決理由欄實體部分之「貳、二、㈡、5」之論述），則李忠憲匯款85萬元至乙公司一銀帳戶之用途即非所謂「出資與林家億共同合作乙公司之汽車防盜鎖業務」甚明，無從推翻本院上述（即本判決理由欄實體部分之「貳」）結論。肆、系爭竊盜零風險商品之重點不在汽車防盜鎖，被告在甲、乙、丙公司外衣下所實際經營者，為「丟車賠車之保障/保險」一、被告陸續利用甲、乙、丙公司名義販售系爭竊盜零風險商品之歷程均詳加記錄於「附件」，經本院查閱後發現，不論係甲、乙或丙公司時期之銷售紀錄，備註欄皆有「贈鎖」、「*鎖」、「＋鎖」、「贈（四鉤、傳訊）鎖」、「折四鉤鎖扣 ...」之記載（詳見資料卷第3-122頁螢光筆之註記），此外扣案如附表二編號1-1、1-2之文件（院二卷第131-133、243-245頁），亦有贈鎖之相關字句。又甲、乙、丙公司所販售之系爭竊盜零風險商品內容相同，只是所附隨之汽車防盜鎖種類略有不同，甲公司時期係四鉤鎖、警報鎖，乙公司以後則為四鉤鎖、傳訊鎖，但價位都是2千元、2千5百元，客戶也可以選擇只購買系爭竊盜零風險商品，不要汽車防盜鎖，有些丟賠業代會將自己原本因銷售該商品得到之獎金折讓給客戶，而向客戶收取少於2千元、2千5百元之費用等事實，經證人莊晴亘、洪佩欣、陳立偉、黃文燦證述，及被告均坦承在卷（警卷第29頁、院二卷第260-261、434-436頁、院三卷第197、199、213-214、454-455頁），足認汽車防盜鎖之於系爭竊盜零風險商品，乃可有可無之配件，一經客戶要求，即可加以捨棄換取折扣優惠，因此可推知上開「附件」備註欄中如有「贈鎖」、「*鎖」、「＋鎖」、「贈（四鉤、傳訊）鎖」等字眼，係代表客戶所購買之系爭竊盜零風險商品是有附隨汽車防盜鎖者，反之，若註記「折四鉤鎖扣...」或未特別加以標註，則指客戶僅單純購買系爭竊盜零風險商品，不含汽車防盜鎖。二、而與莊晴亘、洪佩欣先後任職於丙公司、亦同受被告指導業務進行方式之證人張富評卻迭證：其販賣過之系爭竊盜零風險商品沒有贈送汽車防盜鎖，其亦不曾銷售過汽車防盜鎖乙節在案（警卷第85頁、院三卷第176、180-181；186、192頁），證人即「馬自達」廠牌汽車銷售員顏薇倫，及證人即曾購買系爭竊盜零風險商品之車主吳碧蓮、張榮六、謝明新、劉煥強亦均證稱：其等所接觸之系爭竊盜零風險商品未附汽車防盜鎖等語（警卷第100-101、106、122、154、163頁），可見不論是系爭竊盜零風險商品之賣方（如丟賠業代張富評）、居間者（如汽車銷售員顏薇倫）或買方（如吳碧蓮等車主），皆未認知到系爭竊盜零風險商品具備「可選擇是否附隨汽車防盜鎖」之餘地，故汽車防盜鎖顯然非系爭竊盜零風險商品之主要或不可或缺之內容，應無疑義。三、次依證人黃文燦、林家億俱結證：被告在甲、乙公司所販售者並非汽車防盜鎖，而是丟車賠車之保障/保險乙情（院二卷第436、454-455、459頁），證人陳雅君、陳立偉、張富評、莊晴亘、洪佩欣亦同證稱：丙公司之主力商品為系爭竊盜零風險商品，即丟車賠車之保險，縱使客戶選擇較優惠之價格而未拿取汽車防盜鎖，不影響客戶之權益，若客戶日後在指定期間內車輛失竊，仍可在客戶購買同廠牌同款新車時，請求公司理賠10％之自付額等語綦詳（警卷第40、30頁、院三卷第26、176、189、196、198、211、224-245、227-228頁），且被告對於丟賠業代、汽車銷售員均將系爭竊盜零風險商品作為「丟車賠車保險」在市場上販售，即便客戶未索取汽車防盜鎖，亦無礙系爭竊盜零風險商品存有之車輛失竊賠償效果乙節並不爭執（警卷第20頁、院三卷第454-455 頁），證人即「馬自達」廠牌汽車銷售員顏薇倫甚至證稱：系爭竊盜零風險商品是失竊事故發生後，丙公司要賠償車主價差之產品，屬於「補充性」之保險等語明確（警卷第101 頁），足徵汽車防盜鎖僅係系爭竊盜零風險商品之保護色，該商品之本質在於丟車賠車之保障/保險。四、系爭竊盜零風險商品之「產品保證單」中關於產品保證約定事項第1 、6 、7 項約定：「須購買有效之竊盜險，且自負額為10% ，若購買自負額為20% ，本公司理賠以自負額10%為主」、「車輛失竊時，及（註：應為「即」之誤繕）推定本公司之汽車防盜鎖有瑕疵...」、「本公司所負之產品保證期，以竊盜損失險投保日為準，為期1 年」（警卷第110 頁）。申言之，系爭竊盜零風險商品之目標客戶均為欲規避失車風險之車主，惟因合法保險公司所推售之車輛竊盜險，車主仍應負擔一定自負額或折舊之損失，而未能完全填補實際失車之損害，被告認於此有商機可圖，遂藉由銷售汽車防盜鎖之名義，向客戶聲稱倘若車輛失竊，即推定甲、乙或丙公司銷售之汽車防盜鎖有瑕疵（實際上客戶在購買之際有無拿取汽車防盜鎖，或客戶車輛失竊時，有無確實使用該防盜鎖，被告均未深究，詳見本判決理由欄實體部分之「肆」、「捌、二、㈡」之論述），將賠付同型之新車予該客戶，而此一汽車防盜鎖之瑕疵保證，係以客戶先行購買車輛竊盜險為前提，其所銷售之產品保證期，亦非以汽車防盜鎖售出日起算，而係依客戶自行投保車輛竊盜險之日期為準，此見「附件」對於車主所投保車輛竊盜險之日期、保險公司及種類、車輛之款式和重製價款等與汽車防盜鎖無關之資訊詳加記載即明。另觀諸自附表二編號1-21電腦主機中所發現之文件、廣告單與收費比較表（偵卷第237、243、251、279-280頁），均出現「投保」、「續保」等字眼，且標榜或著重於客戶車輛失竊時之理賠要件或相關事宜之說明，對於汽車防盜鎖有何特殊或專業之功能，則無隻字片語提及，益證汽車防盜鎖僅為障眼法，被告所販售之系爭汽車竊盜零風險商品之內容實為丟車賠車之保障/保險。伍、被告所銷售系爭竊盜零風險商品之內容係丟車賠車之保障/ 保險，屬於保險法所規定之保險業務，須經主管機關金管會核准，方得經營一、保險法第136 條第2 項及第167 條第1 項之規定均於104年2月4 日修正公布、同年月6 日生效，修正前分別規定：「非保險業不得兼營保險或類似保險之業務」、「非保險業經營保險或類似保險業務者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，修正後將上開2 法條原規定「類似保險」之文字均予以刪除；其修正理由謂：「按本法係為規範保險業經營保險業務，非保險業不得兼營之，至於保險業務之認定，應以其兼營業務之性質及內涵判斷之，而非僅檢視其是否具『保險』之名；為免外界誤解有所謂『類似保險』之業務，爰刪除原條文第2 項之相關文字」。由前述立法理由可知，實際上並無所謂「類似保險」業務之存在。經營保險業，須經主管機關許可，非保險業，以保險之名稱經營業務者，固為法所不許；其所經營之業務，雖未使用保險之名稱，但依其所營業務之性質及內涵判斷，具備保險之實質者，仍屬非法經營保險業務之範疇。修法前，為便於與使用保險名稱經營保險業務者相區別，乃稱之「類似保險」業務，亦即修法前所稱「類似保險」業務，係指所經營者實質上屬保險業務，僅未使用保險之名稱而已，並非於保險業務之外，另有「類似保險」業務之存在。是上開保險法之修正並非將經營未具「保險名義」之保險業務（即修法前之類似保險業務）予以除罪，無論在修法前或修法後，行為人所為該當保險法第167 條第1 項之規定與否，均應以其所經營者是否實質屬保險業務為判斷依據（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照），先予說明。二、按本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為；根據前項所訂之契約，稱為保險契約，保險法第1 條定有明文。依前說明，本件被告以甲、乙、丙公司之名，銷售內容為丟車賠車保障之系爭竊盜零風險商品，是否屬經營保險業務而違反保險法之規定，應權衡保險監理之目的及保險制度之本質，實質觀察其業務之性質及內涵判斷之。而關於保險之本質，學理上認應至少具備「對價關係」、「保險利益」、「可保危險」、「危險承擔」等4要件，此外主管機關尚主張保險亦須滿足「危險分散」、「契約名稱」、「經濟制度」等要件（最高法院106年度台上字第791 號判決內容參照）。爰依上開保險之各項構成要件，逐一審認系爭竊盜零風險商品之性質及內涵是否與之相合，並分敘如下：㈠對價關係由前揭保險法第1 條之規定可知，保險人之危險承擔及保險給付義務係以要保人支付之保險費為對價，故保險契約為有償、雙務契約，無償之風險承擔並非保險。又於判斷是否具備保險之對價關係或有償性之要件時，要保人所支付之對價不需以「保險費」稱之；而所謂保險人賠償財物之行為，以金錢給付為原則，但亦可約定以回復原狀、提供一定服務或為其他給付代替金錢給付。被告以甲、乙或丙公司名義對外銷售之系爭竊盜零風險商品，價格為2千或2千5百元，若車主放棄汽車防盜鎖，則可享有折價優惠，不至免費，故被告販賣之系爭竊盜零風險商品並非無償提供客戶汽車失竊時之賠償，客戶購買系爭竊盜零風險商品所給付之費用，與被告之理賠間具有對價關係無訛。㈡保險利益按要保人或被保險人對保險標的，因現存狀態之維持或破壞、對於責任之發生或不發生、對於被保險人之生存、死亡、疾病、傷害之利害關係而具有之經濟利益為保險利益。查系爭竊盜零風險商品之實質內容為丟車賠車之保障（詳見本判決理由欄實體部分之「肆」之論述），且本案「產品保證單」之產品保證約定事項第11條、第10條亦規定「車輛失竊者，本公司以賠付空車為履行保單之義務」、「車輛失竊時，僅限於購買同款同型之車種」（警卷第110頁），既系爭竊盜零風險商品係與客戶約定當客戶「汽車失竊」時，由公司賠付「與原車同款之汽車」，是客戶因汽車失竊所受損害之經濟利益，即為保險利益甚明。㈢可保危險保險目的在於對特定危險事故所致之損失予以補償；所謂特定危險事故為不可預料、不可抗力之事故，保險法第29條第1 項定有明文，亦即事故之發生須為可能且未發生、不確定、非故意。而「汽車失竊」之危險事故本屬不可預料、不可抗力之事故，可能且未發生、不確定、非故意，系爭竊盜零風險商品具可保危險，至為明灼。㈣危險承擔 ⒈所謂危險承擔係指於保險契約成立後，保險人即承擔保險事故發生之風險，且於保險事故發生時，具體化為以保險給付填補保險事故所致損失之義務。 ⒉參以本案「產品保證單」之產品保證約定事項第1 、6 、10、11項分別記載：須購買有效之竊盜險，且自負額為10％ … ；車輛失竊時，即推定本公司之汽車防盜鎖有瑕疵；雙方並限定以約定之賠償條款所定之損害賠償計算方式（重置價值折舊及自負額10％）作為本公司應履行之賠償內容；車輛失竊者，僅限於購買同款同型之車種…，車主不得更換車型及折現…；車輛失竊者，本公司以賠付空車為履行保單之義務… （警卷第110 頁），而由前述車主黃昱誠之案例（詳見本判決理由欄實體部分之「貳、二、㈡、6、⑶」之論述），其車輛失竊時，除其原所投保之車輛竊盜險理賠外，被告命陳雅君將車輛竊盜險所不理賠之自負額直接匯至上正汽車股份有限公司，補足黃昱誠購買新車之款項，與上揭「產品保證單」之內容互為一致。此外，證人張富評、莊晴亘均結證：丙公司曾提供客戶在失車期間可享有代步車服務乙節（院三卷第185、201頁），不僅與系爭竊盜零風險商品之廣告單內容相符（偵卷第243頁），且「附件」中部分資料之備註欄亦有註記「代步車服務」（資料卷第74-86頁），可見被告另承擔失車客戶於財產權受侵害時不能使用汽車所發生之經濟上損失無誤。 ⒊綜上可知，購買系爭竊盜零風險商品之客戶，於汽車失竊之危險事故發生時所致之損失，除由客戶所投保之汽車竊盜險理賠外，顯係由被告賠付汽車竊盜險所不理賠之自負額部分，使客戶可以購得與原失竊車同款之新車，客戶汽車失竊危險之損失已透過購買系爭竊盜零風險商品轉嫁至被告，被告顯已承擔客戶汽車失竊之危險，甚為明確。㈤危險分散 ⒈保險係由遭受某種同類危險之經濟單位組成之保險團體，集資對於實際遭受損失之成員予以補償。此保險團體之構成，應有多少人或是否為不特定之多數人，尚無定論。 ⒉「附件」內所示之車主曾向甲、乙、丙公司購買系爭竊盜零風險商品之事實，為被告所不爭執（院一卷第367-368頁）。又系爭竊盜零風險商品係與客戶約定，當客戶「汽車失竊」時賠付「與原車同款汽車」之自負額部分，且提供代步車服務，已如前述，其中有購買系爭竊盜零風險商品之車主黃昱誠、謝明新，確實有於汽車失竊後，獲得被告之理賠，再購買同款新車而毋庸自行負擔任何費用乙節，亦據證人黃昱誠、謝明新證述屬實（警卷第143-147、153-157頁），並有相關理賠資料扣押在案（即附表二編號1-3、1-4，院二卷第135-207頁），此外附表二編號1-21電腦主機內尚有甲公司「汽車失竊理賠名單」之檔案（偵卷第221頁）。職是，購買系爭竊盜零風險商品之客戶，係遭受「汽車失竊」同種危險之經濟單位所組成之保險團體，集資對於實際遭受損失之成員予以補償，則系爭竊盜零風險商品具危險分散之性質，應無疑義。㈥契約名稱被告所銷售之系爭竊盜零風險商品固無逕以「保險」二字為名，惟觀諸該商品廣告單（院二卷第215頁）之內容：「保險就是為了避免風險，竊盜險的重要性並不比車損險低，當新車失竊時，卻仍需負擔10％的自負額和折舊率，一點小錢『加保』竊盜零風險（丟車購車），至少真的車子被偷了，也可以大幅減少損失...」、「億揚竊盜零風險，給您新車全方位『失竊理賠保障』。」多所使用與保險相關之字眼，已足使一般消費者認知系爭竊盜零風險商品具有保險性質，而擔任販售系爭竊盜零風險商品之丟賠業代張富評、莊晴亘、洪佩欣亦將此商品理解為丟車賠車之保險（詳見本判決理由欄實體部分之「肆、三」之論述），縱系爭竊盜零風險商品無直接使用「保險」二字，仍無礙其該當保險業務之認定。㈦經濟制度 ⒈保險不僅為危險事故發生時，補償損失之善後方法，且為預想對危險事故之發生及其結果而為準備之一種制度，故具有相當之持續性，為達成持續性，爰有賴於保費之精算、準備金之提存等以促進經營之穩健。又市面上各大保險公司關於汽車保險費收取數額，有其一套精密之計算方式，係以科學方式預估危險發生之可能性，計算得向要保人收取保險費用之多寡，以追求保險人及被保險人之最大利益，此即學理上所謂之「大數法則」。 ⒉惟「大數法則」之理念係避免要保人繳交不足之保險費，以免於事故發生時出現理賠額不足情事，或保險人收取過高保費，反藉此謀得不合理利潤。依此說明可知，「大數法則」之運用係依保險人（業）之規模及經驗而定，就合法之保險業而言，其等均係以現代大企業之經營方式，為追求自身之最大利益，於計算應收取保險費之數額時，自係於法令之規範下，由專家為風險評估及精算企業經營成本始能得出，該等保險業之「大數法則」係以精緻化、系統化、科學化之數據呈現，應不待言。惟在非受法律所允許之保險業務，因係由非受法律所允許之保險人非法經營，不受主管機關監督及法令限制，承保規模及範圍多無法與合法保險業相比，該保險人又未必具備保險精算之知識，則其關於保險費之計算上，自然較為粗糙、簡略，故若非受法律所允許之保險人所收取之費用，足以維持其經營之成本，於事故發生時亦足夠理賠，即應認與「大數法則」之精神無違。 ⒊被告銷售系爭竊盜零風險商品期間長達10年，名義上歷經甲、乙、丙3間不同公司，仍持續經營而未受表面上公司轉換之影響，且依目前卷內資料，除謝明新、黃昱誠等車主均因符合規定有獲得理賠外，並無其他因資金周轉不靈或其他財務上理由無力負擔賠償之情形，可見被告就其向客戶所收取之費用，雖未若合法之保險公司係以精密之計算方式始得出收費標準數據，惟其業已經營系爭竊盜零風險商品多年，尚足以維持正常營運，並於事故發生時亦均能依約理賠客戶，揆諸上開說明，自與「大數法則」之精神不相違背，亦符合經濟制度之要件。㈧綜上，被告所銷售系爭竊盜零風險商品之性質及內涵，經判斷後具備「保險」之要件；又不論證人黃文燦、林家億、張富評、莊晴亘、洪佩欣抑或是被告，於本案中皆迭稱：佳德聯公司所銷售之產品與系爭竊盜零風險商品幾乎相同，亦為丟車賠車保險，佳德聯公司乃同業競爭對手等語（警卷第13頁、院二卷第432、451頁、院三卷第193、203、214-215頁），而佳德聯公司之負責人蔡松青因販賣丟車賠車保險經法院認定犯保險法第167條非法經營保險業務罪，並已定讞（臺灣高等法院高雄分院108年度金上重更一字第1號參照），益徵系爭竊盜零風險商品屬於保險法所規定之保險業務，非經主管機關核准之保險業不得經營，至為灼然。陸、被告有非法經營保險業務之犯意被告坦承：其曾在國華人壽擔任壽險業務，同時兼任益全企業行之丟賠業代，嗣黃文燦挖角其進入甲公司，及之後陸續進入乙、丙公司，都一樣是職司丟賠業代之工作等語（警卷第9-10、23頁、院三卷第454、464頁），對照其勞工保險被保險人投保資料表（院一卷第382頁），被告在89至97年間、91至96年間確實分別有國華人壽保險股份有限公司、益全企業行之勞保投保紀錄，此外中間（94至95年間）尚穿插富銀保險代理人股份有限公司之勞保投保紀錄，依被告之經歷可確認被告為具有保險專業知識之人，且其在甲、乙、丙公司前，已從事丟賠業代長達5年之久，則被告對於經營保險業務者須經主管機關核准、系爭竊盜零風險商品實質為具保險性質之丟車賠車保險等情，自難諉為不知，而從被告利用人頭成立甲、乙、丙公司持續經營系爭竊盜零風險商品，偽裝自己為實際營運者之身分，並以販售汽車防盜鎖作為保護色等行徑，益見被告明知販賣系爭竊盜零風險商品屬於需要核准始能進行之保險業務；縱寬認被告最初對法律規定一無所知，然在經歷黃文燦、林家億、陳立偉陸續因涉嫌違反保險法而遭司法調查，甚至其同業競爭對手佳德聯公司於103 年間為檢調查獲，開啟一連串偵審程序，其亦已可得而知銷售丟車賠車保險乃法所不許，詎被告依然故我，繼續在市場上販賣系爭竊盜零風險商品，直至本件嘉義市調站前去丙公司搜索方休，因認被告有非法經營保險業務之犯意甚明。柒、被告非法經營保險業務之犯罪所得金額之認定一、93年2 月4 日修正公布之保險法，其立法背景為考量當時國內金融市場陸續發生重大舞弊案件，不僅造成國家整體金融環境衝擊，影響金融體系安定，更直接損及廣大投資人及存款人權益，其所造成之損害或謀取之不法利益，動輒數以億元計，甚至達數十億、上百億元，對此類重大金融犯罪行為，實有衡酌其影響層面，適度提高其刑責，以嚇阻違法之必要。因此一併就「銀行法」、「金融控股公司法」、「票券金融管理法」、「信託業法」、「信用合作社法」、「保險法」及「證券交易法」等7 項法律審議，提出修正案，立法重點於前揭7 項法律均增訂對犯罪所得達1 億元以上之重大金融犯罪案件提高刑責之相關條文。而保險法第167 條之立法理由謂：「鑒於非保險業經營保險或類似保險業務，對於社會及保險市場秩序之安定妨礙甚鉅，爰參考銀行法第125 條規定，提高第1 項之刑期並提高罰金刑度……。其次，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序的危害通常愈大。爰於第1項後段增訂，其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處……。」與銀行法第125 條之立法理由：「鑒於非銀行違法吸金，除侵害人民財產法益外，並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅，爰提高罰金刑度……。其次，針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1 項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處……。」二者並無相異之處。又保險法第167 條第 1 項後段及銀行法第125 條第1 項後段以其「犯罪所得」達1 億元以上，加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，此與行為人犯罪實際上所獲得利益之涵意有別。是保險法第167 條第1 項後段所指「犯罪所得」，應與銀行法第125 條第1 項後段所指「犯罪所得」之涵意作相同之解釋，即均係指行為人「非法經營規模」而言，自應包括因犯罪而直接取得之財物或財產上之利益在內，以反映非保險業違法經營保險業務之真正規模，而與行為人犯罪所得之實際利益無關（最高法院107年度台上字第617號、106年度台上字第791號、100年度台上字第6399號判決意旨參照），故行為人再投保之金額、理賠金之支出、業務人員之佣金、公司之管銷費用等經營成本，應均無扣除之必要。又系爭竊盜零風險商品以銷售汽車防盜鎖為障眼法，掩飾該商品係丟車賠車保險之實質內容，則汽車防盜鎖亦為被告非法經營保險業務之密切部分，依上開說明，該等防盜鎖之成本或一般市售可得價金，當不應自本案非法經營保險業務之犯罪所得中扣除。二、經查：㈠被告陳稱：系爭竊盜零風險商品依所附之汽車防盜鎖不同而區分售價為2千元或2千5百元，甲、乙、丙公司均一樣，若客戶不索取汽車防盜鎖，有些丟賠業代會將自己因銷售該商品得到之獎金折讓給客戶，而向客戶收取少於2千或2千5百元之費用，但其自己不會這麼做，針對不拿汽車防盜鎖之客戶仍是收取2千或2千5百元之價金等語（警卷第12頁、院二卷第260頁、院三卷第454-455頁）；而證人張富評結證：系爭竊盜零風險商品之售價為2千元，沒有附隨汽車防盜鎖乙情（院三卷第186、192頁），證人莊晴亘結稱：系爭竊盜零風險商品之售價為2千元，若客戶要汽車防盜鎖，需多加5百元共2千5百元等節（院三卷第199頁），證人洪佩欣則證稱：其將客戶資料給會計陳雅君後，陳雅君會告知其應收價金是2千或2千5百元，如客戶自願放棄汽車防盜鎖，可以算便宜一點，只收客戶1千9百元或2千4百元等語（警卷第73-74 頁、院三卷第229頁）；被告與上開3位證人針對系爭竊盜零風險商品售價之陳述金額固略有不同，惟差距非大，而起訴書認定被告向客戶收取之價金為2千元至2千5百元乙事，為被告所不爭執（院一卷第75、367-368頁），辯護人甚至主張以每件系爭竊盜零風險商品2千元或2千5百元為基準計算犯罪所得（院一卷第69、307頁），基於罪疑惟輕之法理，本院認本案犯罪所得應以每件系爭竊盜零風險商品2千元計算之。㈡自96年4月25日起至107年2月9日止，以甲、乙、丙公司名義銷售之系爭竊盜零風險商品共有如「附件」所示之12,570件（院一卷第367-368頁、院二卷第368-369頁，被告、辯護人對此數量均不爭執，且不主張有退保之情事），故被告實際經營該等系爭竊盜零風險商品業務之所得為2,514萬元（12,570×2,000＝25,140,000）。㈢另起訴書之犯罪事實欄已記載：（購買系爭竊盜零風險商品之）客戶需先向產物保險公司投保車輛竊盜險後，再依車價高低，支付如「附件」所示5千元至2萬元不等之竊盜損失差額補償險保險費予汽車銷售員，而被告及甲、乙、丙公司之丟賠業代則實際向汽車銷售員收取每件2千至2千5百元不等之價金等語，惟卻又以「附件」所示5千元至2萬元不等之保險費計算犯罪所得為1億4,149萬7,895元，顯然有誤。至卷內相關之會計人員注意事項、業務人員注意事項及廣告單（偵卷第223-225、227-229頁、院二卷第245頁）關於系爭竊盜零風險之售價，尚有新車3千元、不贈鎖2千5百元，或每件收費3千2百元、汽車防盜鎖每支回收價700元，或新車件收費2千5百元、加購微動偵測鎖收費3千元等記載，然該等資料僅為公司內部參考文書或文宣品，實務操作上與之有所落差並非不能想像，是仍應以前揭實際販售情形為準以計算犯罪所得。以上均附此敘明。捌、被告及辯護人其餘辯解不足採之理由一、辯護人以系爭竊盜零風險商品之價金2千或2千5百元為汽車防盜鎖之售價，上開價金與該商品之理賠效果間不具對價關係，甲、乙、丙公司或被告並未承擔客戶汽車遭竊之危險等情置辯，被告則辯稱：其所販售之汽車防盜鎖有向華南保險公司等投保產品責任險，因此該防盜鎖始能附隨提供具備理賠、保障效果之系爭零風險竊盜商品云云，惟查：㈠被告自承：因四鉤鎖成本較低，故甲、乙、丙公司大多以銷售四鉤鎖為主，四鉤鎖暨系爭竊盜零風險商品之售價為2千元，也可以3百至5百元之價格單買不含系爭竊盜零風險商品之四鉤鎖等語在卷（院二卷第260-261頁），四鉤鎖包含系爭竊盜零風險與否既有其價差存在，則系爭竊盜零風險商品所具備之理賠效果與該差額間自有對價關係。再證人張富評、莊晴亘、洪佩欣及被告均表示系爭竊盜零風險商品可續保，且續保無須再行購買新汽車防盜鎖乙情（院三卷第181、209、229、455-456頁），顯見客戶繳交費用即可展延系爭竊盜零風險商品之保障期限，而與汽車防盜鎖脫鉤處理，因此，不論新保或續保，系爭竊盜零風險商品皆在汽車防盜鎖外有其自身價值存在，且與客戶所繳交之費用間有對價關係，洵堪確認。㈡乙公司於100年7月27日至101年7月27日有向旺旺友聯公司投保汽車防盜器製造商（經銷商）履約保證保險，乙、丙公司復有於101年9月7日至104年9月7日向華南保險公司就傳訊鎖投保產品責任險等事實，固有旺旺友聯公司107年1月9日（107）旺總意字第96號、110年5月5日（110）旺總意字第836 號函，及華南保險公司104年11月5日（104）華產意字第32 號函、110年5月5日（110）華產意字第5號函附卷可稽（警卷第57、171-181頁、院一卷第245-257、273-275頁），且本案「產品保證單」上亦有註記「本產品經向華南產物投保產品責任險」等字眼（警卷第109、125、149頁）。然而： ⒈危險之承擔與危險承擔後之轉嫁係屬二事，保險人於承擔危險後，轉嫁予他人，原係其內部評估自身能力為求分散危險，控制責任所為之財務規劃方式，僅係危險之分擔而已，其既未因此免除自身承擔危險之責任，仍屬危險之承擔甚明。參以前揭旺旺友聯、華南保險公司函文所附之要保書及保險契約內容，該等履約保證保險、產品責任保險之要保人均為乙或丙公司（院一卷第247頁、警卷第172-177頁），即該等保險契約是存在於乙或丙公司與旺旺友聯公司、華南保險公司間，且以乙或丙公司因自身販售汽車防盜鎖所衍生之契約責任為保險利益，惟被告所營業務之重點在於系爭竊盜零風險商品之理賠效果，汽車防盜鎖並非必要，是為減輕乙或丙公司因汽車防盜鎖所可能負擔之賠償責任而投保之任何保險，當皆與系爭竊盜零風險商品無關。 ⒉又前揭旺旺友聯公司履約保證保險僅就被保險人（即向乙公司購買汽車防盜鎖之客戶）於汽車竊盜損失保險理賠時所負擔之自負額及折舊金額百分之95負賠償責任，此觀該保險之契約條款內容即明（院一卷第251頁），因認就履約保證保險部分，被告仍有自負額及折舊額百分之5 並未轉嫁予旺旺友聯公司，而由被告自行承擔。 ⒊再依前揭華南保險公司104年11月5日（104）華產意字第32號函文內容（警卷第171、178頁）：本公司產品責任保險承保範圍為該保險契約第1條「因被保險產品之缺陷在保險期間內或追溯日之後發生意外事故，致第三人遭受身體傷害或財物損失，依法應由被保險人負損害賠償責任且在保險期間內受賠償請求時，本公司在保險金額範圍內對被保險人負賠償之責」，但不包括產品未達預期功能所致之賠償責任（同保險契約第4條第3款），亦即安裝該承保產品（指傳訊鎖）而仍發生汽車遭竊情事，係屬產品未發揮其防盜功能，非屬保險契約之承保範圍，理賠範圍包括第三人之體傷及財損，依民法第216條在填補第三人所受損害及所失利益為限等節。換言之，前揭華南保險公司產品責任保險之保障範圍根本與車輛失竊無關，更無所謂協助理賠車主10％自負額之情形；況被告自承：因四鉤鎖成本較低，故甲、乙、丙公司大多以銷售附有系爭竊盜零風險商品之四鉤鎖為主等語（院二卷第260頁），惟投保前揭華南保險公司產品責任保險之商品卻是傳訊鎖，足見系爭竊盜零風險商品所提供之理賠效果根本與產品責任險無關。 ⒋又證人陳雅君結證：丙公司曾經有印製如院二卷第327頁之小卡（背面標題為「第一產物保險股份有限公司產品責任險保險證」），其依照丟賠業代所給予之客戶資訊，在卡片正面記載車主姓名、保障期間、引擎號碼、牌照號碼，購買系爭竊盜零風險商品者即可獲得小卡等語（院三卷第57-58頁）；惟酌以第一產物保險股份有限公司111年1月26日一產意字第0000000號、同年3月24日一產意字第1110152號函內容（院二卷第323-327、515-525頁）：丙公司於104年9月向本公司投保產品責任險，保險期間自104年9月8日至105年9月8日，被保險產品為金屬氣壓警報鎖，然丙公司未經本公司同意，擅自使用本公司商標印製有違承保內容之保險證（即上開證人陳雅君所指之小卡），保險證所載內容與本公司所提供之保險契約約定顯有不符，故本公司於105年4月1日寄發存證信函並與被保險人丙公司終止保險契約等情。被告為具有保險專業知識之人，業如前述，卻在經營系爭竊盜零風險商品業務之際，於「產品保證單」上註記完全無關之華南保險公司產品責任保險，抑或是印製前述有違原保險內容之第一產物保險股份有限公司保險證小卡發給系爭竊盜零風險商品購買人，可徵被告清楚知悉自己所提供之產品內容是丟車賠車保險，而非汽車防盜鎖，且有違法之嫌，始會為取信於消費者，並同時規避可能違反保險法之司法責任，以無關之產品責任保險魚目混珠。 ⒌另證人即車主張榮六證稱：其於103年7月間向汽車銷售員陳琴元購買一臺「現代」廠牌之汽車，其有自陳琴元處收到一張「億揚汽車竊盜零風險」之「產品保證單」，陳琴元並表示這是「丟車賠車」、「全額理賠」，但沒有收到汽車防盜鎖；其在106年5月就上情至嘉義市調站作證說明，後來在保養廠巧遇陳琴元，隨口提及自己到嘉義市調站做筆錄一事，一兩天後，陳琴元就拿一把四鉤鎖給其等語（警卷第121-130頁）；併比對張榮六所提供之「產品保證單」（警卷第133頁），及其於「附件」中之相關紀錄（警卷第131頁），張榮六購買新車/系爭竊盜零風險商品之時間為103年，該竊盜零風險商品之保證期限為期1年至104年止，丟賠業代是被告，備註欄標註「2017/05/04補四鉤鎖」等文字，是以，被告顯然明知自己所販售者是系爭竊盜零風險商品，內容為車輛失竊之危險發生時，替車主承擔10％自負額之丟車賠車保險，汽車防盜鎖並非該商品必要之存在，更無所謂因汽車防盜鎖有另外投保產品責任險/履約保證保險而附有理賠效果一事，否則其何需在保證期限已屆至後2年，一聽聞張榮六有至嘉義市調站作證一事，旋即補上四鉤鎖試圖杜絕爭議。㈢基此，辯護人有關系爭竊盜零風險商品與其理賠效果間無對價關係，被告關於系爭竊盜零風險之理賠效果係源自於汽車防盜鎖有投保產品責任險等辯詞，乃屬無稽。二、末辯護人尚辯稱：本案「產品保證單」之產品保證約定事項第6點約定「車輛失竊時，及（即）推定本公司之汽車防盜鎖有瑕疵，雙方並限定以約定之賠償條款所定之損害賠償計算方式（重置價值折舊及自負額為10％）作為本公司應履行之賠償內容」，意即甲、乙、丙公司（賣方）與客戶（買方）約定：因汽車防盜鎖有瑕疵導致其效能無法實現，而使買方受有汽車失竊之損害時，限縮賠償金額於重置價值折舊及自負額之10％，不僅降低買方就產品功能瑕疵之舉證困難，亦限縮賣方之損害賠償數額，對買賣雙方均為有利等語（院一卷第301-302頁），似主張系爭竊盜零風險商品所具備之理賠功能，係出於買賣汽車防盜鎖契約之物之瑕疵擔保或債務不履行責任，然而：㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第354 條第1 項前段、第2 項、第360 條前段分別定有明文。次按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條亦有明定。此為民法關於物之瑕疵擔保及不完全給付之相關規定，依上開條文，物之瑕疵擔保責任係於出賣人將物交付予買受人時產生，是若甲、乙、丙公司（實則為被告）對客戶於汽車失竊時之賠償，係本於其汽車防盜鎖之物之瑕疵擔保責任，該責任之起算日應為汽車防盜鎖之交付日；又倘甲、乙、丙公司（實則為被告）是基於汽車防盜鎖之買賣關係對客戶負不完全給付之損害賠償責任，亦應以客戶損害發生時（即車輛失竊時）起算客戶之損害賠償請求權。惟本案「產品保證單」之產品保證約定事項第7 項竟記載：「本公司所負之產品保證期，以竊盜損失險投保日為主，為期1 年」（警卷第110 頁），而約定以與物之交付或損害發生日毫無關聯之「竊盜損失險之投保日」為其理賠責任之始點，且上開約定事項第1 項並要求客戶須先購買有效之竊盜險，足認系爭竊盜零風險商品之理賠條件與民法物之瑕疵擔保或債務不履行責任之法律要件，顯不相合。㈡又車主謝明新、黃昱誠均曾因購買系爭竊盜零風險商品後車輛失竊，經申請後自被告處獲得理賠自負額10％部分，得以購買同款新車而無須負擔任何費用之事實，業如前述，經審閱該2位車主所提出申請理賠資料（附表二編號1-3、1-4）中之高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單（院二卷第147 、189頁），謝明新之車輛失竊時係路邊停車「未」附加防盜鎖（謝明新甚至表示其購買系爭竊盜零風險商品時根本未取得汽車防盜鎖，警卷第154頁），黃昱誠之車輛失竊時則是路邊停車「有」附加防盜鎖，惟2人最終均有獲得系爭竊盜零風險商品之賠償，因認系爭竊盜零風險商品對客戶之理賠與汽車防盜鎖之物之瑕疵擔保或不完全給付責任根本無關，辯護人此部分所辯自無可取。玖、綜上，本案事證明確，被告非法經營保險業務之犯行洵堪認定，應予依法論科。拾、論罪科刑一、被告利用人頭成立甲、乙、丙公司，以該等公司名義對外販售名為系爭竊盜零風險商品之丟車賠車保險，所得共計2,514萬元，惟實則係被告一人綜理所有業務，且延續不中斷，該等公司僅為其隱身幕後、避免查緝之手段，行為人始終為自然人即被告，而非法人甲、乙、丙公司，業經本院認定如前，且被告未依法向主管機關金管會申請核准經營保險業務，故核其所為，係犯保險法第167條第1項前段之罪。另保險法第167條第1項於104年、107年間固有修正，惟此等修正內容均僅係法條文字之明確化（104年修正部分詳見前開判決理由欄「伍、一」部分），無新舊法比較之問題。檢察官認被告所犯為修正前保險法第167條第1項後段之罪，容有誤會，然因起訴之基本事實相同，本院當得變更起訴法條逕予審判。二、被告利用不知情之丟賠業代、汽車銷售員販賣系爭竊盜零風險商品，非法經營保險業務，係間接正犯。又按，法律上所稱集合犯者，乃係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而只包括成立一罪。保險法第167 條第1 項所稱經營保險業務之行為，其構成要件所謂「經營」，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，為集合犯，僅成立一罪。被告固先後以甲、乙、丙公司之名義對外銷售系爭竊盜零風險商品，惟該等公司只是被告掩飾自己始為實際、持續非法經營（丟車賠車）保險業務之手法，該等公司所販賣之系爭竊盜零風險商品內容不僅相同，業務間更相互承接，業認定如前，則被告所犯保險法第167條第1項前段之罪以集合犯一罪論，應無疑義。三、爰審酌被告非法經營保險業務，有礙保險金融市場之正常運作，所為實有不該，復考量其行為期間之長短、規模，及其在業務中所扮演角色之重要性，再斟酌由目前卷證資料內容，被告均有依約理賠符合條件之客戶，兼衡以被告之犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀（院三卷第459頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。四、沒收部分㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。嗣保險法第168 條之4之規定亦於107 年1 月31日修正，並自107 年2 月2 日起施行；依刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」之規定，沒收部分應一律適用裁判時法，不生新舊法比較之問題。又上述保險法第168 條之4 規定乃105 年7 月1 日刑法沒收規定施行後所為之修正，且為刑法沒收規定之特別規定，應優先適用。㈡按修正前保險法第168 條之4 原規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」；修正後保險法第168 條之4 則規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」揆諸其立法理由可知，修正後保險法第168 條之4 乃配合刑法第38條之1 之規定，將沒收客體修正為「犯罪所得」，使其包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，而較原規定完整；並擴大沒收主體範圍除犯罪行為人外，尚包括「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體」，且維持應發還之對象及於「得請求損害賠償之人」。又比較上揭修正後保險法第168 條之4 之沒收規定，與刑法第38條之1 第1 項、第5 項所定犯罪所得，除已經實際發還被害人者外，其餘一律沒收之情形，已經有所不同，顯然將例外不得沒收之範圍，擴張至「應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）」情形，而不侷限於刑法第38條之1 所定之「已實際合法發還被害人者」，足見本次保險法修正後，就宣告沒收之前提、例外不得宣告沒收之範圍，較偏重於保護被害人方面，其目的係為避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將來經由民事訴訟等程序，始取得執行名義之求償權人，因為民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473 條第1 項之限制，而有損及求償權人權益之疑慮。準此，違反保險法案件，如有「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，即應判斷是否先由求償權人確定求償金額後，再予宣告沒收所餘的犯罪所得，亦即，修正後保險法第168 條之4 所定之犯罪所得沒收，僅能就應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）後，所剩之餘額為之（最高法院107年度台上字第3335號判決意旨參照）。㈢被告為本件丟車賠車保險即系爭竊盜零風險商品業務之實際營運者，其犯罪所得為2,514萬元，在此期間，部分購買系爭竊盜零風險商品之客戶（如謝明新、黃昱誠等）車輛失竊，被告已依約購置車輛給付客戶，業如前述，此部分可認被告實質上已將犯罪所得返還予被害人，自無庸再予沒收；至被告收受之其餘犯罪所得，依修正後保險法第168 條之4 之規定，則因應優先發還予未獲理賠之被害人，故亦不予沒收之。㈣次按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。證人陳雅君證稱：附表二編號1-1至1-27均係丙公司之物品乙節在卷（警卷第36頁），被告亦坦承：平時業務會使用到附表二編號1-8、1-9、1-19、1-20，該等物品和附表二編號3-1是丙公司財產，平常由會計保管，此外其會使用附表二編號3-2之手機作業務上之聯繫等語（院三卷第458-459頁），併酌以甲、乙、丙公司之系爭竊盜零風險商品業務實際上均為被告在執行、運作，附表二編號3-3之隨身碟尚用以備份該業務之內外帳檔案（詳見本判決理由欄實體部分之「貳、二、㈡、7」之論述），因認附表二編號1-1至1-27、3-1、 3-2、3-3所示物品皆屬由被告享有管理處分權之供犯罪所用、所生之物，爰就該等物品依上開規定俱宣告沒收。至附表二編號3-4之扣案物，經核與本案無關，不為沒收之諭知，附此敘明。拾壹、職權告發證人陳立偉、陳雅君、李忠憲於本院審理中，均經以證人身分告知偽證之罪責並命具結，復明確告以刑事訴訟法第181條之旨，卻就於案情有重要關係之事項為不實之陳述（詳見本判決理由欄實體部分之「參」之論述），涉嫌偽證罪責，本院爰依職權告發，應由檢察官另為偵辦，併此陳明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃世勳提起公訴，檢察官駱思翰、林世勛、許亞文到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　27　　日刑事第二庭審判長法官黃右萱法官王奕華法官楊凱婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　27　　日書記官王碧蓉附表一公司名稱登記起訖時間登記負責人吳明如使用公司名義經營系爭竊盜零風險商品業務之期間及地點擁安企業社（甲公司） 96年4月18日-101年9月18日黃文燦 96年至100年8月間，高雄市○○區○○路000號億揚企業社（乙公司） 97年1月15日迄今林家億 100年8月間至101年，高雄市○○區○○路000號（即判決中所稱之「政德路處所」）億揚企業有限公司（丙公司） 101年11月12日起迄今設立登記時為陳立偉，嗣於105年間變更為吳明如之胞兄吳致堯 101年11月至本案查獲時，高雄市○○區○○路00號18樓（即判決中所稱之「立文路處所」附表二（警卷第190-192、196頁參照）編號扣案物內容搜索地點備註 1-1 億揚公司業務人員注意事項3張丙公司立文路處所影（節）本見院二卷第243-245頁 1-2 億揚公司竊盜零風險收費明細1張同上影本見院二卷第131-133頁 1-3 億揚汽車失竊理賠申請書1冊（車主姓名謝尚義）同上影（節）本見院二卷第135-173頁 1-4 億揚汽車失竊理賠同意書1冊（車主姓名黃昱誠）同上影（節）本見院二卷第175-201頁 1-5 億揚汽車失竊理賠申請書9張（車主姓名劉煥強）同上 1-6 客戶詢問事項筆記1張同上 1-7 存證信函4張同上影本見院二卷第203-211頁 1-8 （空白）收款帳單6張同上 1-9 （空白）產品保證單6張同上 1-10 億揚企業社人員簽到表18張同上 1-11 億揚汽車竊盜零風險廣告單6張同上影本見院二卷第213-215頁 1-12 億揚汽車開立予群鈺公司報價單1張同上影本見院二卷第217-219頁 1-13 億揚汽車業務名片1張同上 1-14 億揚公司會計人員注意事項3張同上 1-15 億揚公司手寫筆記本1冊同上 1-16 億揚公司106年7、8月銷售紀錄31張同上影（節）本見院二卷第221-225頁 1-17 擁安汽車失竊理賠申請書1冊（車主姓名陳濟熏）同上影本見院二卷第227-229頁 1-18 汽車失竊理賠承保客戶資料1冊同上 1-19 四鉤鋼鎖1支同上 1-20 數位傳訊鎖1支同上 1-21 電腦主機1臺同上 1-22 旺旺友聯產物汽車防盜器履約保證投保通報單1箱同上 1-23 億揚汽車竊盜零風險產品保證單1箱同上 1-24 億揚汽車竊盜零風險出貨單1箱同上 1-25 億揚竊盜零風險業務日報表1箱同上 1-26 億揚企業月報表1箱同上 1-27 億揚公司電磁紀錄隨身碟1只同上 3-1 武藏鎖四鉤鋼鎖1支被告之戶籍地 3-2 被告所有手機1支（IMEI：000000000000000/15、00000000000000/15）同上 3-3 被告所有隨身碟1支同上 3-4 被告所有桌上型電腦資料光碟1片同上附錄本案論罪科刑法條保險法第167條第1項非保險業經營保險業務者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

臺灣橋頭地方法院109年度金重訴字第5號

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