111年度智易字第3號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：111 年 08 月 03 日

臺灣橋頭地方法院刑事判決 111年度智易字第3號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告廖偉任選任辯護人楊理安律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110 年度偵字第8978號），本院認不宜以簡易判決處刑（原案號：110 年度智簡字第34號），改依通常程序審理，判決如下：主文廖偉任無罪。理由一、聲請簡易判決處刑意旨略以：緣告訴人蔡思棣前於民國107年間以「A CAT THING （設計字）」圖樣文字向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊商標指定使用於家庭寵物窩、家庭寵物箱等商品，並於107 年（聲請簡易判決處刑書誤載為97年，業經檢察官當庭更正【見智易卷第96頁】）間取得商標權（註冊/ 審定號00000000號，專用期限至117 年6月30日，下稱告訴人商標）。被告廖偉任為從事寵物用品銷售之人，其能預見「A CAT THING （設計字）」圖樣文字可能業經他人向智慧局申請註冊並取得商標權而指定使用於家庭寵物窩、家庭寵物箱等商品且尚在商標專用期間內，亦知悉未經商標註冊人之授權或同意不得於同一或類似之商品使用近似之註冊商標有致相關消費者混淆誤認之虞，詎被告竟仍基於縱與「A CAT THING （設計字）」圖樣文字近似之商標業經他人註冊取得商標權且指定使用於家庭寵物窩、家庭寵物箱等商品且尚在商標專用期間內，亦不違其本意之侵害商標權間接故意，未經告訴人商標之商標權人即告訴人之同意，為行銷目的，自108 年1 月間起，在其位於高雄市○○區 ○○○巷0 ○00號之住處，利用電腦設備（未扣案）連結網際網路登入其所申設之網路銷售平台「cathing2019.com 」網站（下稱被告官網）及社群網站Facebook（下稱臉書）粉絲專頁「貓東西Cathiing」網頁（下稱被告粉絲專頁）對外販售自己製作之家庭寵物窩等商品，並於刊登之商品照片以及商品標題中使用「CATHING 」、「Cathiing」等字樣作為商標，而與告訴人商標名稱「A CAT THING （設計字）」圖樣文字近似致相關消費者有混淆誤認之虞，因認被告涉犯商標法第95條第3 款之未得商標權人同意，為行銷目的，於同一或類似之商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人之指述暨被告官網及被告粉絲專頁網頁列印資料、告訴人商標之商標註冊證、智慧局商標資料檢索服務查詢結果、智慧局商標異議審定書、相關消費者混淆誤認之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、三和紙業股份有限公司所提出聲明書、被告社群軟體Instagram （下稱IG）截圖等項為其主要論據。四、訊據被告固坦認其自108 年1 月20日起，在其上揭住處，利用電腦設備連結網際網路登入其所申設之被告官網及被告粉絲專頁對外販售自己製作之家庭寵物窩等商品，並使用「CATHING 」之圖樣文字作為商標，再於同年9 月16日取得該圖樣文字之商標權（註冊/ 審定號00000000號，指定使用於商標法施行細則第19條第20類家庭寵物用窩；家庭寵物箱等商品【下稱第20類商品】），嗣該商標於109 年8 月28日經智慧局以異議成立予以撤銷，其遂自109 年8 、9 月間起開始使用「Cathiing」之圖樣文字作為商標等事實，惟堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：「CATHING 」及「Cathiing 」與告訴人商標並不近似，無致相關消費者混淆誤認之虞，且我在開始使用「CATHING 」作為商標前，曾以「CATHING 」及貓抓板、貓抓屋等商品在搜尋引擎中檢索是否已有人使用「CATHING 」或近似之商標於我欲販賣之第20類商品，然並未查到告訴人商標，故我不知道告訴人商標存在，我直到告訴人對我的「CATHING 」商標向智慧局提出異議才知道告訴人商標，且我在使用「CATHING 」及「Cathiing」前都有諮詢過商標專業人士之意見，我並無違反商標法之故意等語；辯護人則為被告辯稱：被告以「cathing2019.com 」作為「銷售網站網址」、以「貓東西Cathing 」作為「臉書粉絲專頁名稱」，均無將「CATHING 」標示於商品或相關商業文書、廣告之行為，且自網頁上記載「WE ARE CATHING 」及將「CATHING 」標示於網站標題、左上方等情形，可知被告係將「CATHING 」作為工作室及銷售網站之名稱，並無將「CATHING 」直接用於笫20類商品之行為，縱使被告所為部分行為屬於商標使用，由於被告目前尚為「CATHING 」圖樣文字指定使用於「為零售目的在通訊媒體上展示商品」（商標法施行細則第19條第35類商品）之商標權人，上述在臉書上之銷售行為亦得認定被告是在使用自己有效註冊商標，又被告所使用之「CATHING 」、「Cathiing」圖樣文字與告訴人商標並不近似，客觀上亦不會導致相關消費者有混淆誤認之虞，另告訴人商標係由英文字「A CAT THING 」所構成，其為「貓東西」之意，與告訴人商標指定使用之商品及實際銷售之「貓」相關寵物商品間具有明顯的「描述性」，相關消費者僅會認為「A CAT THING 」為相關商品特性之說明，而非識別商品來源的標示，告訴人商標自不具識別性，而有應撤銷之原因，再被告並無侵害告訴人商標權之故意，被告所使用者原為智慧局核准註冊之商標，在告訴人提出商標異議後異議成立前，被告仍為「CATHING 」商標之合法商標權人，被告當時使用「CATHING 」商標，主觀上係在使用自己合法有效之商標，而於告訴人異議成立後，被告雖曾短暫使用「Cathiing」，然此係相信任職於商標事務所之證人張家銘之專業建議，其後為免爭議擴大，被告已改用「MAO DONG XI」（並搭配「貓屋圖」）作為商標，且告訴人自始未曾發函通知或提出警告等語。經查：㈠告訴人前於106 年10月26日以「A CAT THING (設計字）」圖樣文字向智慧局申請註冊商標指定使用於第20類商品，並於107 年7 月1 日取得商標權（註冊/ 審定號00000000號，專用期限至117 年6 月30日）。被告自108 年1 月20日起，在其上揭住處，利用電腦設備連結網際網路登入被告官網及被告臉書粉絲專頁對外販售自己製作之家庭寵物窩等商品，並使用「CATHING 」之圖樣文字作為商標，再於同年9 月16日取得該圖樣文字之商標權（註冊/ 審定號00000000號，指定使用於第20類商品），嗣該商標於109 年8 月28日經智慧局以異議成立予以撤銷，其遂自109 年8 、9 月間起開始使用「Cathiing」之圖樣文字作為商標等節，茲據被告於警詢、偵查及本院準備程序中供承不諱（見警卷第2 至4 頁；偵卷第32頁；智易卷第31、98至100 、127 至129 頁），並有告訴人於警詢及偵查時之證述可資為佐（見警卷第18至20頁；偵卷第32頁），且有被告官網及被告臉書粉絲專頁網頁列印資料共13張、告訴人商標之中華民國商標註冊證1 紙、智慧局商標檢索系統查詢結果2 份、智慧局109 年8 月28日(109)智商20550 字第10980525610 號商標異議審定書、被告IG截圖各1 份附卷可稽（見警卷第9 至17、22、24至27、30至37、58至60、65至66頁），上開事實堪以認定，固屬無疑。㈡被告將「CATHING 」、「Cathiing」作為商標使用，且使用於第20類商品： ⒈按商標之使用者，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：⑴將商標用於商品或其包裝容器。⑵持有、陳列、販賣、輸出或輸入有商標商品或其包裝容器。⑶將商標用於與提供服務有關之物品。⑷將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5 條定有明文。準此，商標使用必需具備之要件有：⑴使用人需有行銷商品或服務之目的，此為使用人之主觀意思。所謂行銷者，係指向市場銷售作為商業交易之謂，行銷範圍包含國內市場或外銷市場。⑵需有標示商標之積極行為。⑶所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。 ⒉經查，被告所生產及陳列販售之貓抓屋屬第20類商品，該等商品外包裝正面及包裝膠帶上等處，均印有「CATHING 」商標字樣，有前揭「CATHING 」商標之智慧局商標檢索系統查詢結果、被告官網網頁列印資料及被告IG截圖各1 紙在卷可佐（見警卷第17、26至27、58頁），另用以銷售上揭商品之被告官網、被告臉書粉絲專頁及被告IG上，除刊登標示有「CATHING 」商標字樣之產品包裝及產品實物照片外，其標題亦載有「CATHING 」、「Cathiing」文字，是「CATHING 」、「Cathiing」商標確實用於其所販售之第20類商品商品、包裝及廣告上，均足以使消費者認識其為表彰商品服務來源之標示，且係出於行銷目的為之，自構成商標法所稱商標之使用，且係將「CATHING 」、「Cathiing」商標使用於第20類商品無誤。 ⒊至聲請簡易判決處刑意旨固認被告以「cathing2019.com 」作為其官網網址及以「貓東西Cathiing」作為其臉書粉絲專頁名稱亦係將「CATHING 」、「Cathiing」作為商標使用之行為等語（見智易卷第149 頁）。惟查，被告單純將「CATHING 」、「Cathiing」用於其官網網址及臉書粉絲專頁名稱，僅係對外表彰其將「CATHING 」、「Cathiing」作為其工作室及銷售網站之名稱，並無將「CATHING 」、「Cathiing」直接用於行銷第20類商品，未該當於商標法第5 條所定之任一商標使用行為，聲請簡易判決處刑意旨此部分所指尚有未合。 ⒋另辯護人固為被告辯以：被告目前尚為「CATHING 」圖樣文字指定使用於「為零售目的在通訊媒體上展示商品」（第35類商品）之商標權人，上述在臉書上之銷售行為亦得認定被告是在使用自己有效註冊商標等語。然查，被告有將「CATHING 」、「Cathiing」商標作為商標使用並使用於第20類商品乙節，業經本院認定如前，則被告是否另有將「CATHING」商標使用於第35類商品係被告另外之行為，與上述使用於第20類商品之認定無涉。㈢被告並無故意侵害告訴人商標商標權之主觀犯意： ⒈按商標法第95條所規範之侵害商標權之行為，仍係以處罰故意犯為限，而刑法之故意，必須對於犯罪構成要件有所認識並決意著手實行，始可當之，是被告被訴違反商標法第95條第3 款之侵害商標權罪嫌，自須具有侵害告訴人所註冊之告訴人商標圖樣之主觀犯意。 ⒉經查，經以「貓抓板2018」、「貓抓屋2018」、「cathing」為關鍵字於GOOGLE搜尋引擎中檢索，均未出現告訴人商標及告訴人「A CAT THING 」之品牌網頁，此有上揭檢索結果之網頁列印資料1 份在卷可參（見智簡卷第119 至138 頁；智易卷第103 至106 頁），可見被告所辯其於申請「CATHING 」商標前曾以「CATHING 」及貓抓板、貓抓屋等商品在搜尋引擎中檢索是否已有人使用「CATHING 」或近似之商標於其所欲販賣之第20類商品，然並未查到告訴人商標，故其不知告訴人商標存在等節，尚非全然無稽。再參以告訴人商標尚未如國際知名品牌，經年在全球或我國市場行銷甚廣，常見於各類廣告媒體，此亦可自前揭以貓抓板、貓抓屋為關鍵字查詢時未能見告訴人商標及品牌網站乙節得知，自非屬業者及一般消費大眾所熟知，是以，被告於「CATHING 」商標遭異議前，確實無法排除其並不知告訴人商標之可能，難認被告主觀上可預見告訴人商標存在，而仍有使用「CATHING」商標之未必故意。 ⒊又被告於本院審判程序中供稱：我在申請「CATHING 」商標前有詢問過懂商標的張家銘，他認為「CATHING 」是可以申請商標的等語（見智易卷第100 頁）；佐以張家銘於本院審判程序中具結證稱：我曾在商標專利事務所工作5 年，商標、專利的工作都有接觸，我曾協助被告申請「CATHING 」的商標，申請的時候曾以「CATHING 」、第20類商品等關鍵字至商標檢索系統作商標檢索，並沒有檢索到告訴人商標，後來「CATHING 」商標有申請通過等語（見智易卷第130 至131 、134 至135 頁），本院審酌張家銘所述曾協助被告申請「CATHING 」商標乙節，核與被告上揭所述大致相符，而張家銘於本院審判中已具結擔保其供述內容之真實性，應無甘冒觸犯刑法偽證罪嫌而為虛偽證詞之必要，堪認其所述應屬可採，足見被告辯稱其於申請「CATHING 」商標前有諮詢從事商標工作之張家銘等節，堪予採信，則其於使用「CATHING 」商標前，除已自己上網搜尋有無相同或近似於「CATHING 」之商標，復經張家銘協助在商標檢索系統檢索，均未見告訴人商標，更難認被告主觀上可預見告訴人商標存在，而仍有使用「CATHING 」商標之未必故意。 ⒋次查，被告於警詢中供稱：「Cathiing」是我知悉「CATHING 」商標經智慧局撤銷後才開始使用等語（見警卷第4 頁）；於本院審判程序中供稱：「Cathiing」是我知悉「CATHING 」商標經智慧局撤銷後才開始使用，在改成「Cathiing」前我有詢問張家銘等語（見智易卷第100 至101 、128 頁）；佐以張家銘於本院審判程序中具結證稱：被告的「CATHING 」商標被異議時有詢問我，我認為這個商標不論從形狀、音跟義，基本上跟告訴人商標是完全不一樣，根據圖形比對，告訴人商標有上下圖形作分層設計，文字是經由設計過的，我原本就不認為一個I 跟告訴人商標有任何相似之虞，更何況被告的還是一個組合文字，在商標法上更應該可以核准，後來被告的「CATHING 」商標在第20類商品的部分被異議成立後撤銷，當時我有跟被告說你可以打行政訴訟，但被告剛成立公司，他的金錢可能無法負荷，我就建議他可以把名字撤換，不要使用原本的「CATHING 」的商標，或是用兩個i ，變成「Cathiing」，區別性會更高等語（見智易卷第131 至134 、136 頁），可見被告辯稱其於「CATHING 」商標被撤銷後有諮詢從事商標工作之張家銘，是張家銘建議可以多加1 個i ，變成「Cathiing」等節，尚非子虛，則其於改使用「Cathiing」時，既曾諮詢張家銘，而張家銘對於何以如此建議亦能詳細說明理由，並非徒憑己意空言稱多加1 個i 就不像告訴人商標云云，是被告信賴從事商標工作之張家銘之建議選擇以較小變動即可達成目的之方式將商標改為「Cathiing」，尚未悖於常情，尚難僅以被告未選擇將整個商標更換，即逕認其於知悉告訴人商標後仍故意侵害告訴人商標權。 ⒌至被告於「CATHING 」商標遭異議後尚未遭撤銷期間雖仍繼續使用該商標，然該商標於當時暨尚未遭智慧局撤銷，仍屬合法有效之商標，被告本於自己已合法取得之商標應無侵害告訴人商標權之確信而繼續使用該商標，尚無違常情，難以此逕認被告於知悉告訴人商標後仍故意侵害告訴人商標權。⒍另告訴人固指迄至本案審理期間，被告仍持續使用「CATHING 」、「Cathiing」商標，顯見被告係故意侵害其商標權云云。然查，經本院當庭勘驗告訴人取得其所提出被告仍持續使用「CATHING 」、「Cathiing」商標之網頁截圖之過程，結果略以：當庭以被告之行動電話上網連結被告臉書粉絲專頁，點擊該頁面中所示購物網站網址（即被告官網），進入該購物網站後點選八字無限抓及其他商品選項，進入「貓咪衝浪板」、「屋型系列」、「八字無限抓」商品介紹頁面後，可見「CATHING 」、「Cathiing」商標等節，有本院勘驗筆錄1 份及相關畫面截圖17張在卷可稽（見智易卷第34、41至73頁），而依此勘驗結果，可知欲進入上開標示有「CATHING 」、「Cathiing」商標之頁面，於進入被告官網後，尚須點擊進入特定商品頁面，並非消費者進入被告官網後即可一望即知，此與一般業者會將自己之品牌名稱及商標置於網頁中最顯眼處之作法已有不同，佐以被告至遲於110 年10月參加寵物展時已更換使用「MAO DONG XI 」商標，且將官網網址、臉書粉絲專頁及IG名稱均改為maodongxi，此有被告參加110 年10月14日至同年月17日寵物展之廠商名牌照片1張、上揭本院勘驗截圖2 張、被告官網、被告臉書粉絲專頁、被告IG截圖4 張附卷可佐（見智易卷第41至43、89、177至178 頁），堪認被告現已使用「MAO DONG XI 」作為其品牌名稱及商標，則被告及辯護人辯稱被告早已無使用「CATHING 」、「Cathiing」商標之意，僅係因疏漏而未撤換部分較隱蔽頁面上之舊商標圖樣等語，尚非全然不可信，是亦難以此遽認被告主觀上確有侵害告訴人商標商標權之犯意。 ⒎此外，依卷內事證復無其他證據足資證明被告於使用「CATHI NG 」商標前確已明知或可預見告訴人商標存在，且於更改為「Cathiing」商標時有故意侵害告訴人商標商標權之犯意，自無從遽認被告確有擅自於同一商品使用近似於告訴人商標之主觀犯意，是依前開說明，無從遽令被告應科以商標法第95條第3 款侵害商標權之罪責。五、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據及調查證據之結果，尚無法使本院就被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指侵害商標權犯嫌乙情，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度，故本案被告犯罪要屬不能證明，揆諸前揭說明，依法自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官曾財和聲請簡易判決處刑，檢察官彭斐虹到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　3 　　日刑事第七庭法　官蔡宜靜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　4 　　日書記官鄧思辰卷證目錄對照表 1.內政部警政署保安警察第二總隊保二刑一字第1100065018 號卷，稱警卷。 2.臺灣橋頭地方檢察署110 年度偵字第8978號卷，稱偵卷。 3.本院110 年度智簡字第34號卷，稱智簡卷。 4.本院111 年度智易字第3 號卷，稱智易卷。

臺灣橋頭地方法院111年度智易字第3號

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