111年度訴字第79號｜刑事：違反水土保持法｜裁判日期：111 年 12 月 13 日

臺灣橋頭地方法院刑事判決 111年度訴字第79號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告張明光上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5938號），本院判決如下：主文張明光犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、張明光明知高雄市○○區○○段○○段0000○0000地號土地（即旗山事業區40林班國有土地，下分別稱5305、5306地號土地，合稱本案土地）係行政院農業委員會林務局(下稱林務局)屏東林區管理處（下稱屏東林管處）所代為管理之國有林地，未經主管機關同意，不得墾殖、占用，竟未經同意，基於在國有林區墾殖、占用之犯意，於民國109年5月1日起，委由不知情之真實姓名年籍不詳之成年人駕駛怪手在本案土地上整地，移平國有草木（刺竹、摩鹿加合歡、山麻黃等樹種）；復於110年1月20日前某日，繼續以不詳方式在本案土地上整地，以此方式墾殖、占用本案土地，面積共約0.21公頃，惟尚未致水土流失之結果而未遂。嗣因屏東林管處於同年月21日派員巡視而發現上情後報警處理。二、案經屏東林管處委由楊旻憲訴由高雄市政府警察局旗山分局(下稱旗山分局)報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決以下所引各項供述證據之證據能力，檢察官及被告張明光於本院審理時均同意有證據能力（見本院訴字卷第128、327頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前揭供述證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。另本判決所援引之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依同法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。二、訊據被告固坦承其為高雄市杉林溪楠梓仙溪飛行運動協會理事長，曾與5305地號土地前承租人黃○○商討5305地號土地可否作為飛行場使用乙情，惟矢口否認有何違反水土保持法之情，辯稱：我沒有叫人去砍樹整地，是飛行員自己做的，跟我沒有關係；我自己就花很多錢整理我自己的飛行場，不必墾殖、占用本案土地云云。三、經查：㈠屏東林管處現場巡視人員於109年6月8日巡視時發現5305地號土地(非保安林)遭開墾整地，原有刺竹、摩鹿加合歡、山麻黃等樹種遭機具移平。又於110年1月21日發現有整理跡象，屏東林管處因而會同旗山分局、保安警察第七總隊第八大隊警員及5305地號土地前承租人黃○○(租期96年12 月9日至105年12月8日)於同年1月25日至現場勘查，經測量結果，遭整地且移除國有林木部分除5305地號土地外，尚增列5306地號土地，面積合計約0.21公頃，惟並無水土流失等情，業據證人即告訴代理人楊旻憲於警詢中證述在卷（見警卷第15至17頁），並有屏東林管處110年2月22日屏旗字第1106310172號函暨檢附之職務報告、訂約紀錄、現場照片、開墾位置航照圖、森林被害告訴書、聯合執行紀錄表、本案土地之土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、國有林地出租造林契約書等、屏東林管處110年7月29日屏旗字第1106102073號函暨檢附之現場照片、屏東林管處111年5月5日屏政字第1116107883號函暨檢附之航照圖及工作日報表、高雄市政府水利局111年6月10日高市水保字第11134836700號函暨檢附之會勘紀錄可參（見警卷第21 至49頁、偵卷第45至51頁、本院訴字卷第143至186、215 至220頁）。又被告於本院準備程序時自承：我曾於10年前與黃○○商量，欲以其承租之5305地號土地做為飛行場，黃○○說歡迎，但要取得林務局同意等語（見本院訴字卷第 125頁），核與證人黃○○於警詢、偵查及本院審理時所述相符（見警卷第11、13頁、偵卷第34頁、本院訴字卷第252、253頁），是此部分客觀事實，應堪先予認定。㈡關於證人黃○○兩度發現其承租之5305地號土地遭墾殖之經過及是否同意被告墾殖等節，其於警詢中證稱：109年5月我有透過朋友聯繫被告，問被告為什麼未經我同意開墾我的地，確認是被告做的。110年1月是林務局告知我被開墾，我就用LINE跟被告聯繫。被告都沒有先告知我或林務局等語（見警卷第9至14頁）；於偵查中證稱：109年5月1日我承租土地之鄰人黃○○問我有無同意被告開墾，我說沒有，黃○○叫我儘快上山；隔天我上山查看並拍照存證，當時有怪手在整地，怪手司機說是被告叫他去的，我請司機叫被告去黃○○家講清楚，並跟被告強調要林務局同意，才能整理該土地，當時黃○○也在場。110年1月是林務局打給我，這次黃○○沒跟我說等語（見偵卷第34、35、67頁）；於本院審理時證稱：109年5月間某日黃○○問我有沒有同意被告開墾，叫我趕快去現場，我去的時候看到怪手，跟怪手司機確認怪手是被告叫來的，那時我還沒有被告電話，我請怪手司機聯絡被告到黃○○的家談，也有提供檢察官當時我上山拍到的怪手照片。第二次即110年1月發現後，我沒有跟被告見面，只有傳訊息告誡他未得林務局同意不能使用該土地等語（見本院訴字卷第253至261頁）。是核證人黃○○所述109年5月經黃○○通知上山後看到怪手、110年1月則係林務局通知，從未同意被告在獲政府機關同意前墾殖、占用其承租之土地等情，前後一致。證人黃○○於偵查及本院審理時，亦經具結擔保其證言之真實性，衡情其與被告既無恩怨，實乏甘冒偽證罪之處罰，刻意構詞誣陷被告之理，並有後述之補強證據可考，可認證人黃○○所言堪信為真實。至證人黃○○於警詢中稱109年5月係經林務局告知等語（見警卷第11頁），及於本院審理時改稱：應該不是怪手司機約被告到場等語（見本院訴字卷第271頁），與其前開於偵查及本院審理時所述略有不符，惟證人黃○○就上述基礎事實之供述均屬一致，考量事隔已久，本可能有記憶不清之情形，此等些微瑕疵尚不至於影響證人黃○○指述之真實性。㈢認定本案土地為被告墾殖、占用之依據 ⒈證人黃○○於偵查中證稱：因到山上要經過我的林地，我在林地有拉鐵鍊，109年時有人來說我們老闆叫我們來向你借鑰匙要到山上工作，我開鐵鍊讓他們上去，事後好奇打電話給黃○○問他，但黃○○說沒有叫人來。109年時被告跟黃○○有次到我住處講林地使用的事情等語（見偵卷第66、67頁），核與證人黃○○前開所述其於109年5 月經證人黃○○通知，始知承租地遭開墾，與被告一同至黃○○住處討論等情相符。而證人黃○○租地入口處確有鐵鍊，亦有現場照片可參（見本院訴字卷第281頁），是證人黃○○證稱係其協助開鐵鍊讓工人上山等語，實屬有據，均可佐證證人黃○○前開證述。又證人黃○○所提出之怪手照片之拍攝時間為109年5月2日上午11時7分許，並有怪手照片可查（見本院訴字卷第307頁、偵字卷第71 頁），核與證人黃○○所述之時間相符，可資為證人黃○○ 證述之補強證據。 ⒉再查，證人黃○○於109年5月2日下午1時8分許，以LINE通訊軟體傳送打招呼貼圖給被告，被告於翌(3)日上午11 時43分許，傳送訊息略以：我只是拋磚引玉，把飛行傘帶來南臺灣，帶來商機......我們不能不做國家根基的墊腳石，總之我會努力，武漢肺炎過後，會有所進展......等語，證人黃○○再於同年月4日下午10時47分許回傳訊息稱：對社會公益有利的事我願意配合，但是法規問題仍然必須遵守等語，被告於翌(5)日回稱：今天教育部覆文，希望跟黃老師面談，並把體育署公文奉上，先傳送給您，請閱收等語，有被告與證人黃○○之LINE對話紀錄可憑（見警卷第63至65頁）。考諸上開證人黃○○ 訊息時間，恰為黃○○上山拍攝怪手照片之兩小時後，核與證人黃○○稱上山後託人聯繫被告等語相吻合，亦可補強證人黃○○前開證述。且自上開訊息以觀，被告係向證人黃○○表示自己「拋磚引玉」、「會努力」、「會有所進展」等語，語意上顯係表明欲為與飛行傘相關之建設或計畫之意。衡情若109年5月間墾殖、占用本案土地之行為與被告全然無關，黃○○聯繫被告時，被告理應不明就裡，認為證人黃○○不知所云，不至於向證人黃○○說明自己一片苦心，更無必要傳送體育署公文以說服黃○○。 ⒊而110年1月間證人黃○○與被告間之訊息略以： ⑴證人黃○○於110年1月16日稱「你當時未得林務局同意就開墾我的林地，害我無法與林務局續約，不知如何是好」。 ⑵證人黃○○於同年月22日傳送訊息給被告稱「請問你為何未經同意又去採我竹子？」。被告回答略以：是因為體育署和農委會......要到現場勘查，......，砍竹子是很難做的事，工人也不好請，失禮之處請包涵等語。 ⑶證人黃○○回稱「可是根本沒申請，這是違法行為，造成我無法換約」、「重點是要用我的承租地，卻沒我同意，我從未同意在林務局同意之前動工」、「難道是林務局沒同意就強硬施工，要造成我管理不善，被解約之後你才要強勢承租或取得嗎」等語。被告則稱：「我剛到教育部開完會議，農委會、林務局、內政部地政司與相關單位都參與此次會議，......，等體育署會議紀錄到達後再將公文呈示與您」等語。 ⑷證人黃○○稱「可是現在是旗山工作站要跟我解約」等語，被告回覆略以：這是國家體育運動政策，全國無動力飛行傘都列入在內......，這是全國的政策會議，不只有我這個單，體育署有網站請查詢，所有無動力飛行傘起飛場的用地都離不開林務局和原住民保留地......還得等體育署試飛才砍幾欉竹林，所有起飛台都是這樣啟用的等語，被告並傳送體育署公文給證人黃○○。 ⑸以上內容有被告與證人黃○○之LINE對話紀錄可考（見警卷第67至75頁），並有教育部體育署110年1月28日臺教體署全(三)字第1100004179號函暨檢附之會議記錄及簽到表可憑（見警卷第77至88頁）。觀諸上開對話內容，當證人黃○○於110年1月間質疑被告何以再次墾殖、占用其承租地時，被告仍是相同態度，向證人黃○○解釋係因體育署要現場勘查起飛場方雇工砍竹子，可徵本案確係被告所為，否則被告根本無庸向黃○○ 說明緣由。 ⒋被告復於警詢中自承：我有拿除草機除草、用鐮刀砍幾根竹子，否則竹子會擋住飛行傘出傘路線。我開墾面積不到50坪，移平的草木種類為刺竹與寒風草等語（見警卷第5、6頁）；於偵查中供稱：那是我要上山的路，我把竹子砍掉等語（見偵卷第68頁），是綜合被告前開供述，已自承有墾殖、占用本案土地，僅是避重就輕的表示僅有移除部分草木，而可認本案土地確為被告所墾殖、占用。㈣被告明知自己未經證人黃○○或主管機關同意而墾殖、占用本案土地，有違反水土保持法之犯意之認定 ⒈被告墾殖、占用本案土地之原因，其於警詢時供稱：教育部體育署官員於110年1月8日至5305地號土地現場勘查，我砍竹子是為了讓官員可以看到路線，應付一下而已；是經過教育部體育署同意，我才會去開闢等語（見警卷第4至6頁）；於偵查中陳稱：我帶教育部體育署的人勘查現場才上去等語（見偵卷第35頁）；於本院準備程序時自承：要帶政府機關上去看起飛點；我有跟體育署聯繫要開發本案土地，是體育署要求我要準備幾個地等語（見本院審訴字卷第41頁、訴字卷第126頁）。而教育部體育署於108年間知悉高雄市杉林區即將開發無動力飛行運動場，於108、109年間會同高雄市政府，在業者引領下，前往高雄市多次飛行運動場域，進行訪視輔導作業，有教育部體育署111年3月23日臺教體署全( 三)字第1110009091號函可憑（見本院訴字卷第27頁），可認被告應係因教育部體育署欲訪視本案土地之緣故方墾殖、占用本案土地，惟被告於警詢時自承未告知承租人黃○○及林務局，也沒有申請水土保持企劃書等語（見警卷第6頁），且證人黃○○業已多次證稱並未同意被告墾殖、占用本案土地如前，並有其與被告上開訊息可資佐證，可認被告確有違反水土保持法之犯意無訛。 ⒉又被告曾於109年4月24日去函教育部體育署，表示青葉山起飛場、月光山麓起飛場、南龍山運動公園起飛場完成並經試飛安全起降；降落場有.....(略)，杉林楠梓仙溪運動實業行地址與本協會同址，定於109年5月1日營運等，惟教育部體育署於同年5月4日函覆：有關飛行場申請經營事項，請依無動力飛行運動業輔導辦法第4 條規定，備妥相關資料向高雄市政府提出申請；場地相關設施及設備、安全規定及措施，亦請依前揭辦法第5 條、第7條及第8條辦理等情，有杉林大愛飛行場(高雄市杉林區楠梓仙溪飛行運動協會)109年4月24日高楠飛協字中0000000號函、教育部體育署109年5月4日臺教體署全(三)字第1090013905號函可參（見本院訴字卷第57至58頁），可見縱被告表明已完成其他起飛場試飛且安全起降，教育部體育署仍要求被告須依規定由該署訪視輔導後始能申請經營。故飛行起降場能否經教育部體育署審核通過，並非被告所能預先知悉，被告實有可能為增加審核通過之機會，墾殖、占用本案土地後供教育部體育署勘查。且依被告前開致教育部體育署之函文，其除為高雄市杉林溪楠梓仙溪飛行運動協會理事長外，尚有經營高雄市杉林楠梓仙溪運動實業行，應可認被告為相關產業業者。如起飛場更為普遍，使一般民眾更輕易接觸該項運動，能促使產業蓬勃發展，對被告而言不無益處，是被告自有墾殖、占用本案土地之動機。 ⒊教育部體育署會針對訪視指標中土地相關飛行尺寸、應取得合法使用權、地面上應有飛行運動安全設備等口頭說明規定，有該署111年3月23日臺教體署全(三)字第1110009091號函可參（見本院訴字卷第27頁），該署於110年1月8日之會議亦申明「森林地的使用權，或國有財產署所有的土地，屬於地權問題非本次會議所討論的地用問題，應依所有權單位相關規定取得土地使用權」等語，有該署110年1月28日臺教體署全(三)字第1100004179號函暨檢附之會議記錄可證（見警卷第82頁）。可見教育部體育署已多次說明飛行傘起飛場設立之前提為合法取得土地所有權，被告應無誤認之虞。況被告於本院準備程序中亦自承：10年前跟黃○○商量時，黃○○就說歡迎，只是要取得林務局同意；我也是跟體育署說以後要飛還是要經過農委會等語（見本院訴字卷第125、126頁），顯然被告早已經證人黃○○提醒應得林務局同意，而自知相關權責單位眾多，不可能僅因教育部體育署欲訪視本案土地，被告即取得合法墾殖本案土地之權限。 ⒋另證人黃○○於本院審理時證稱：於109年5月得知被告至本案土地墾殖、占用後，我未向林務局反應、亦未報警等語（見本院訴字卷第265頁），固然可認證人黃○○知悉遭被告墾殖、占用後猶未積極主張權利。但考量其當時已非承租人，逕自報警是否會被受理實未可知。況證人黃○○於本院審理時證稱：因被告承諾我會停下來，並同意要回復原狀，我就沒有多做處理；我只能說原先我是非常信任被告，不知道被告會繼續墾殖、占用等語（見本院訴字卷第263、270、271頁），是證人黃○○因信賴被告會改善而願息事寧人，避免繁複的訴訟程序，實與一般常情無違，不能以此認證人黃○○於109年5月即已知悉被告墾殖、占用本案土地一事，卻未報警或通報林務局，即認為其有同意被告如此為之。 ⒌至被告何以知悉進入證人黃○○土地須先向證人黃○○借用鑰匙及證人黃○○未先行詢問證人黃○○即開鎖讓不詳人士上山之緣故，證人黃○○已於偵查中證稱：我沒想那麼多等語（見偵卷第66頁），證人黃○○則於本院審理時證稱：我不知道為何黃○○會開鐵條讓怪手上去，也許黃○○覺得被告不會說謊，但又覺得怪怪的所以開完鐵條之後才問我；被告認識黃○○，不知道是不是這個關係而不想得罪人。我沒有跟被告說要去跟黃○○借鑰匙的事情，我不知道被告為何知道要去跟黃○○借鑰匙等語（見本院訴字卷第266、267、273頁）。通常山區住戶不多，工人上山後遇有困難，直覺反應自然係詢問周遭住戶應如何處理，證人黃○○一時輕率誤信工人說詞，事後始慮及應與證人黃○○確認，非無可能。自前述證人黃○○事後多次傳訊質疑被告之反應，應能確認證人黃○○並無同意被告墾殖、占用本案土地，尚不能以被告之僱工順利向證人黃○○借用鑰匙並上山開墾，而推認證人黃○○有授意被告墾殖、占用之意。至被告雖於110年1月間又再次順利上山墾殖、占用本案土地，惟被告有前次向證人黃○○借用鑰匙遭察覺之經驗，此次非無可能改以其他方式。查本案土地入口處鐵鍊高度不高，有現場照片可稽（見本院訴字卷第281頁），被告亦陳稱：步行可以跨過去等語（見本院訴字卷第275頁），故該次被告應係以步行方式上山墾殖、占用本案土地，自無從以被告又再次墾殖、占用而為有利於被告之論據。㈤被告辯解及對被告有利證據不採之理由 ⒈被告雖辯稱係不詳飛行員自行墾殖、占用云云，然按實務上所稱之「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不願據實陳述實際之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予已故之某人，甚或任意捏造而實際上不存在之人，以資卸責。因法院無從讓被告與該已故或不存在之人對質，其辯解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以逕信，是在無積極證據足資佐證下，自得認其所為抗辯係非有效之抗辯(最高法院111年度台上字第4796號判決意旨參照)。被告雖提出飛行傘照片6張（見本院訴字卷第133至135頁），惟上開照片僅是有數人在飛行，並非開挖整地；亦無顯著地標，無從認與本案土地有何關聯。其中兩張照片雖有張貼照片者之姓名，但為105年間所張貼，與本案犯行時間有間隔；而另外四張照片則均無法辨識照片中之人，被告亦未提出該人姓名，自無調查之可能及必要。是依被告上開辯詞，不足證明本案為他人墾殖本案土地，被告復未能提出其他證據佐證上開所辯，無從據為其有利之認定。況且，飛行員可至各大飛行場參與該項運動，僅是為自己偶爾享受飛行樂趣，豈需要以一己之力建立飛行場，未免過於勞時費力。是被告此部分所辯，與常情未合，不足採信。 ⒉被告雖另辯稱其已有其他飛行場，毋庸耗資墾殖、占用本案土地云云，然承前述被告於109年4月底去函教育部體育署時，對於自己原有之飛行場能否通過教育部體育署之審查猶未可知，自無從排除其墾殖、占用本案土地之可能。縱事後被告之其他飛行場已通過審查，對於從事相關行業之被告而言，飛行場數量可使其在業界更有競爭力，應是多多益善，尚無從以被告有其他飛行場而認被告絕無可能為本案犯行。 ⒊證人黃○○雖於本院審理時證稱：我沒有看過被告在現場砍樹，也沒有看到被告在現場等語（見本院訴字卷第259頁），而證稱其未親眼見聞被告墾殖、占用本案土地。惟認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。綜觀上開一切情節及證據，仍得推論本案為被告所為。㈥綜上所述，被告所辯，均屬事後卸責飾詞，殊難信採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。四、論罪科刑㈠按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院93年度台上字第3380號、96年度台上字第1498號判決參照）。職是，倘一行為該當於水土保持法第32條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此為法規競合現象，應僅構成單純一罪，依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處，合先敘明。㈡按水土保持法第32條第1項所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇(最高法院110年度台上字第2195號判決意旨參照)。經查，被告雖已著手實行上開犯行，惟本案土地尚未致生水土流失之結果，業經認定如前。核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪。㈢又水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。被告自109年5月1日起至110年1月21日林務局發現時止，墾殖、占用本案土地之行為，應論以繼續犯之一罪。㈣被告利用不知情之工人在本案土地遂行前揭犯行，為間接正犯。㈤又被告已著手實施非法墾殖、占用之行為，而未發生水土流失之實害結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。㈥爰以行為人為責任，審酌被告未經主管機關之同意，即擅自於本案土地內為墾殖、占用之行為，破壞原有植被環境、地貌，有害自然生態之永續經營，罔顧其行為對於生態可能造成之危害，其犯行確屬可議，併參酌本案占用之面積、期間，尚未致生水土流失之實害等犯罪情節，兼衡被告犯後否認犯行之態度，及現今雖無墾殖行為，但有外來入侵種蔓生，危害生物多樣性之損害，有屏東林管處111 年6月24日屏政字第1116108990號函可考（見本院訴字卷第231頁），暨其自陳高中畢業之智識程度，目前無業，家庭經濟狀況尚可，有糖尿病、腎臟病等生活情況（見本院訴字卷第328頁）及被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。五、沒收㈠按水土保持法第32條第5項規定「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」其立法意旨，係考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，因而擴大沒收範圍，固應優先於刑法第38條第2 項規定之適用。惟倘宣告沒收，於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，仍得依刑法第38條之2第2 項過苛調節條款不予宣告或酌減之，以節省法院不必要之勞費，並緩和沒收之嚴苛性(最高法院108年度台上字第2760號判決意旨參照)。㈡本件被告係利用不知情之真實姓名年籍不詳的工人使用怪手在本案土地開挖整地已如上述，怪手固屬被告本案犯行所使用之機具，惟未扣案，且其產品型號、財產價值及所有權人均屬不明，亦無證據證明現仍存在，若予宣告沒收對預防被告犯罪難認有何關聯性與重大實益。復未經檢察官聲請沒收，為兼顧訴訟經濟，節省不必要之勞費及本案將來確定後執行上之困擾，衡諸比例原則，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳麗琇提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　13　　日刑事第二庭審判長法　官黃右萱法官方佳蓮法官王奕華以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　13　　日書記官莊琬婷附錄本案論罪科刑法條：水土保持法第32條第1、4項：在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。第1項未遂犯罰之。

臺灣橋頭地方法院111年度訴字第79號

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