111年度金簡字第351號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：112 年 01 月 17 日

臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決 111年度金簡字第351號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告陳明輝陳素伐共同選任辯護人李慶榮律師劉建畿律師林宜儒律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4685號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑（原案號：111年度金易字第1號），爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：主文乙○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務及參加法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。未扣案門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話（各含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣參佰萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。丙○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務及參加法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。未扣案門號○八○○○七八三八九號市內電話、○○○○○○ ○○○○號行動電話（含SIM卡壹枚）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實及理由一、乙○○及其配偶丙○○均明知未經金融監督管理委員會許可及發給證券商許可執照，不得經營證券業務，且其等皆未具證券商資格，仍共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，自民國104年1月1日起至109年2月29日，由乙○○向智邦生活館租用主機及申請網域，設立鉅富未上市財經網網站（網址：www.gf9999.net，下稱鉅富網），在該網站公告即時未上市（櫃）公司股票買賣價格，並刊載乙○○所申設門號0000000000、 0000000000號行動電話，及丙○○所申設門號0000000000號市內電話、0000000000號行動電話，作為聯繫詢價、報價與議定交易條件之用，並以乙○○所申設國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱甲帳戶）及丙○○所申設國泰銀行帳號000000000000、00000000 0000號帳戶（以下分稱乙、丙帳戶）收受、支付股款，另由丙○○辦理股票過戶等股務事宜，以此方式分別向健康新希望股份有限公司等不特定人買入天明製藥股份有限公司等公司之股票共3,042筆（63,981,280股）、金額合計新臺幣（下同）1,349,759,701元，另賣出力晶科技股份有限公司等公司之股票予柯仁檜等不特定人共3,072筆（63,492,526股）、金額合計1,393,393,802元，而共同非法經營證券業務，並因此獲利3,000,000元。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業經證人羅國銓、游淑惠、魏永發、蘇國棟、周玉暉、林秀卿、賴隨金分別於警詢證述明確（警卷第69至73、81至84、91至95、103至106、113至116、121至126、131至134頁），並有網頁列印資料、匯款申請書、私人間直接讓售轉帳申請/撤銷申請書、存摺交易明細、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、存款憑證、網站服務購買及網域續約資料、通聯調閱查詢單、甲、乙、丙帳戶客戶基本資料、交易明細、未上市（櫃）證券資料繳款明細表附卷可稽（警卷第15、79至80、89、101至101-1、111、143至150、153至302、305至340頁，金易卷第97至159頁，金簡卷第81至109頁），復據被告乙○○及丙○○坦認不諱且互核一致（警卷第3至1 4、53至65頁，偵卷第73至77頁，金易卷第49至52、163至166頁），足徵其等自白核與事實相符，堪予採信。㈡證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券；證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務，證券交易法第6條第1項、第44條第1項分別定有明文。又所謂證券業務，依同法第15條規定，其種類包括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。再所稱「承銷」，依同法第10條規定，謂依約定包銷或代銷發行人有價證券之行為；「自行買賣」則指證券商為自己之計算，而為有價證券買賣之行為；而稱「行紀」者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業；稱「居間」者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；稱「代理」者，謂代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第576條、第565條及第103條第1項分別定有明文。至公司股票無論是否辦理公開發行，均屬證券交易法所稱之有價證券，亦即同法第175條第1項所指違反同法第44條第1 項之情形，不以公開發行公司之股票為限（最高法院101年度台上字第1738號、107年度台上字第1293號判決意旨參照）。依被告乙○○供稱：鉅富網係伊向智邦生活館租用主機、申請網域所成立，刊載電話係供不特定網友聯繫、洽談未上市櫃股票交易事宜，伊原本即有股票庫存，買賣股票目的為賺取價差，若認交易條件可以就會買入或出售股票給對方，都是自行交易，股務由丙○○處理，採寄送或面交方式交付股票，價款則以甲、乙、丙帳戶收受、支付，伊未留存獲利紀錄，但與丙○○平均每月合計約獲利50,000元至100,000元，本案獲利共約3,000,000元等語（警卷第3至14頁，偵卷第75至76頁，金易卷第51至52、164至166頁），及被告丙○○供承：鉅富網係乙○○向智邦生活館申請架設，由乙○○經營，都是自行交易，刊載電話係供不特定網友聯繫、詢價及議價，若價格談妥，即可相約至股務代理機構辦理過戶，伊有實際參與買賣股票及處理股務（即後續送股票與收錢），價款一般是以甲、乙、丙帳戶收受、支付，買賣股票目的純為投資、賺錢，未留存獲利紀錄等語（警卷第53至65頁，偵卷第74頁，金易卷第51至52、164至166頁）在卷，且與證人羅國銓、游淑惠、魏永發、蘇國棟、周玉暉、林秀卿、賴隨金證述之交易過程互核一致，再參諸被告2人雖非證券商，然被告乙○ ○架設鉅富網公告股票買賣價格，並刊載電話供網友議定交易條件，成交後再將登記為被告2人私人名義所有之股票轉讓登記至買受人或指定之人名下，且依前揭未上市（櫃）證券資料繳款明細表所示（警卷第305至340頁，金簡卷第81至109頁），被告2人本案自行買入、賣出公司股票之期間長約5年，買賣次數頻繁，交易對象、標的及數量眾多，並從中牟取價差利益，顯非純屬個人投資，而已具反覆同種類行為為目的之社會活動的業務性質，此外未有積極事證可認其等係受託辦理募集發行、公開招募出售有價證券之承銷，或為他人計算買賣有價證券，抑或為他人報告訂約機會或為訂約媒介而獲取報酬，甚至代理他人為有價證券買賣，從而，依被告2人本案行為歷程、交易模式與利益計算之情，洵屬為自己之計算買賣自行持有之公司股票，而未經許可自營買賣有價證券業務，起訴書認被告2人係未經許可居間經營未上市櫃股票之買賣，容有未洽。㈢綜上，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑㈠核被告2人所為，均係違反證券交易法第44條第1項規定而犯同法第175條第1項非法經營證券業務罪。被告2人就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。被告2人基於非法經營證券業務之犯意，於密接時地持續買賣前述公司股票藉以牟利，侵害同一國家法益，且依社會通念，此種犯罪型態及構成要件內涵，本質上即具反覆、延續性行為特質，依前開說明，應評價為集合犯而僅論以一罪。㈢爰審酌被告2人非法經營自行買賣有價證券業務，使該等證券交易行為全然逸脫於金融監督之外，且使一般投資大眾受高額報酬吸引，參與未經主管機關適當管理之高風險投資行為，擾亂金融秩序，對於正常交易安全及證券市場健全發展均有相當危害，實無可取；惟被告2人犯後坦認犯行，並考量其等犯罪期間、犯罪情節、各自參與犯罪分工程度、所獲利益，及前無刑事犯罪紀錄；兼衡被告乙○○自陳大學畢業，曾受僱為房地產代銷員，現從事金融投資，與配偶及4名子女同住，需扶養配偶及1名就讀大學之子女；被告丙○○自陳國中畢業，曾受僱從事房地產代銷工作，現為家管，與配偶及4名子女同住，無需扶養他人（警卷第4、54頁，金易卷第169頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。四、緩刑部分㈠行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。㈡被告2人未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行良好；本件係因一時失慮致罹刑章，且犯後坦承犯行，已有悔意，信其等經此偵審程序理應知所警惕而無再犯之虞，故認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告如主文所示緩刑期間，以勵自新。惟為使被告2人保持良好品行並預防再犯，暨促其等參與公益事務，以收後效，乃依同條第2項第5款及第8款規定，命其等各應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文所示義務勞務時數及參加法治教育場次，併依同法第93條第1項第2款規定宣告緩刑期間付保護管束。此外，倘被告2人未履行前開負擔情節重大，足認所宣告緩刑難收預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷本件緩刑宣告，附此敘明。五、沒收部分㈠被告乙○○所申設門號0000000000、0000000000號行動電話，及被告丙○○所申設門號0000000000號市內電話、0000000000 號行動電話（前開行動電話各含SIM卡1枚），分別經被告2 人自承為其所有且持以實施本案犯行聯繫所用（警卷第7、56至57、147至150頁），並有前揭網頁列印資料可佐，均係供犯罪所用之物，雖未扣案，應依刑法第38條第2項前段規定分別於被告2人之罪刑項下宣告沒收，並依同條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡刑法沒收雖採總額原則而無須扣除犯罪成本，惟非意在過度剝奪犯罪行為人財產，也不在使被害人因犯罪而有所得，更不使國家因人民犯罪而取得利益，故斟酌計（估）算、沒收犯罪所仍應參諸「澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪」之規範目的，始符憲法第15條保障人民財產權之意旨。其次，共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收。審酌被告2人本案犯行既係自行買賣自己持有之股票，則其等事先取得股票支付之對價，自屬犯罪成本，而股票為有財產價值之合法流通物，係因投資人同意買受而交付該等股票，以履行對各該投資人之債務，當不得逕就賣出股票總金額予以宣告沒收，以免形同由國家取得該等股票之成本價值。再被告乙○○自承本案獲利共約3,000,000元如前，係被告2人非法經營有價證券業務而增加之財物（即產自犯罪所獲之利益），核屬犯罪所得，又依被告2人一致供承本案獲利全數交予被告乙○○在卷（金易卷第52頁），足認乙○○就本案犯罪所得有事實上處分權限，而該等犯罪所得既未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於被告乙○○罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。七、如不服本判決，得自判決送達之日起20日內，向本院提出上訴書狀（應按他造當事人之人數附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　17　　日刑事第二庭法　官方佳蓮以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達之日起20日內，向本院提出上訴書狀（須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　19　　日書記官林品宗附錄本判決論罪科刑法條：證券交易法第175條第1項違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。

臺灣橋頭地方法院111年度金簡字第351號

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