臺灣橋頭地方法院103年度重訴字第68號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣橋頭地方法院
• 裁判日期: 106 年 10 月 05 日

臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　 103年度重訴字第68號原　　　告　吳雅靜
訴訟代理人　黃如流律師
被　　　告　郭小菁
久禾不動產仲介有限公司
上　一　人
法定代理人　張瑞梅
上　二　人
訴訟代理人　吳春生律師
林清堯律師
被　　　告　林英雄
黃米琦
上列當事人間請求損害賠償事件（本件起訴時原繫屬臺灣高雄地方法院，於民國105 年9 月1 日劃歸本院管轄），本院於106 年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告郭小菁應給付原告新臺幣貳拾玖萬零玖佰伍拾貳元，及自民國一百零三年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告郭小菁負擔千分之十八，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告郭小菁如以新臺幣貳拾玖萬零玖佰伍拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。查原告起訴時原聲明請求：被告郭小菁、久禾不動產仲介有限公司（下稱久禾公司）應給付原告新臺幣（下同）1650萬元本息，嗣於訴訟進行中，原告將上述對郭小菁之聲明請求列為先位聲明，並追加林英雄、黃米琦為被告，及提出追加備位聲明：㈠郭小菁應給付原告500 萬元，及自民國103 年1 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈡久禾公司、林英雄、黃米琦應連帶給付原告1,133,662 元，暨久禾公司自105 年6 月16日起，林英雄、黃米琦自105 年10月8 日起均至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈢前二項之任一被告其給付之金額合計達第一項債權金額時，其餘被告免除給付責任，另就先位聲明之請求部分，除起訴時援引之民法第354 條、第359 條及第360 條外，追加同法第259 條第1 、2 、5 款規定為請求依據，就備位聲明第一項部分則依原告與郭小菁102 年7 月9 日簽訂之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第12條第3 款前段、民法第179 條、第359 條或第360 條、第227 條第1 項準用民法第231 條第1 項規定，備位聲明第二項部分依民法第184 條第2 項、第188 條、不動產經紀業管理條例第26條第2 項、消費者保護法第7 條第1 項、第3 項等規定為請求權依據（本院卷一第107 至111 頁、卷三第2 至3 頁、第33頁、第171 頁）。核其追加被告、備位聲明及請求權依據部分，與原起訴者均基於同一買賣契約、仲介契約所衍生之爭執，基礎事實同一，相關證據及資料具有共通性，可於本院審理程序中加以利用，與前揭規定相符，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、先位聲明部分：
伊於102 年7 月9 日經由久禾公司之仲介，與郭小菁簽訂系爭買賣契約，以1650萬元向郭小菁買受其所有坐落高雄市○○區○○○段○○段0000地號土地及其上同小段7671建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○○路00號，下稱系爭房屋，與基地合稱系爭房地），郭小菁並承諾系爭房屋後方之增建部分得加蓋至5 層樓。詎伊於訂約後，發現郭小菁、久禾公司故意不告知系爭房屋與隔鄰門牌號碼高雄市○○區○○○路00號房屋（下稱68號房屋）浴廁之共同壁有滲漏水、頂板及地板有多處影響結構安全之裂縫及後方增建部分無法加蓋到5 樓之瑕疵，郭小菁於標的物現況說明書中「建物現況是否有滲漏水情形」一欄雖勾選「是」，但其勾選位置僅有「屋頂」、「窗框」，及於「其他」欄中手寫記載「壁癌」等字，並未填載與68號房屋浴廁之共同壁亦有滲漏水情形，另郭小菁於「是否有龜裂傾斜情形」一欄中則勾選「否」，惟系爭房屋之頂板及地板經鑑定後發現有裂穿性裂縫，影響結構安全，伊自得依民法第354 條、第356 條及第259 條規定向郭小菁解除契約，請求返還價金，伊已於102 年8 月5
日發函向郭小菁解除契約等語，求為判決：㈠被告郭小菁應給付原告1650萬元，及自103 年1 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明部分：
㈠對郭小菁部分：
如認伊之先位聲明無理由，上開瑕疵之修補費用經鑑定需297,937 元，伊得依民法第179 條、第359 條、第360 條等規定請求郭小菁減少價金或賠償損害297,937 元。又伊於起訴狀已援用民法第359 條規定主張物之瑕疵擔保請求權，其於本件為瑕疵擔保之請求並未逾越除斥期間，且伊及至104 年8 月14日鑑定報告作成後始知系爭房屋之頂板、地板有裂穿性結構裂縫，即以104 年9 月29日準備書㈡狀對郭小菁主張瑕疵擔保責任，尚未經過6 個月除斥期間。另依系爭買賣契約第12條第3 款前段規定，郭小菁未依約履行給付伊符合其保證品質之房屋之義務，伊自得請求郭小菁給付自系爭房屋原定交屋日102 年8 月25日起至105 年3 月25日止按日以買賣總價金1650萬元之千分之零點五計算之違約金，計7,755,000 元。除郭小菁已於標的物現況說明書填載之滲漏水位置外，郭小菁保證系爭房屋並無其他位置之滲漏水，亦無結構上之裂縫，卻未於現況說明書中說明上述與隔鄰68號房屋浴廁之共同壁有滲漏水、頂板及地板有裂縫等情形，依民法第227 條規定，自屬可歸責於郭小菁之事由，致為不完全給付，伊亦得準用民法第231 條給付遲延之規定，請求郭小菁賠償修復費用297,937 元，合計前開違約金及損害賠償（或郭小菁於減少價金後應返還之不當得利）共8,052,937 元，伊僅請求郭小菁給付500 萬元。
㈡對久禾公司、林英雄、黃米琦部分：
久禾公司之受僱人林英雄、黃米琦就系爭房地現況未盡危險預見及調查之義務，疏未調查系爭房屋有前述滲漏水瑕疵及地板、頂板裂穿性結構裂縫，系爭房地迄今仍未合法交付予伊，使伊受有前述瑕疵之修復費用之損害297,937
元，及遲延交屋而無法居住使用系爭房地之損害835,725
元（以系爭房地自原定交屋日102 年8 月25日起算至105
年5 月24日止，按月以其可供租賃使用之利益25,325元計算），合計1,133,662 元，久禾公司、林英雄及黃米琦應依民法第184 條第2 項、第188 條、不動產經紀業管理條例第26條第2 項及消費者保護法第7 條第1 項、第3 項規定，負連帶賠償責任等語。
㈢並聲明：⒈被告郭小菁應給付原告500 萬元，及自103 年1 月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉被告久禾公司、林英雄、黃米琦應連帶給付原告1,133,662 元，及久禾公司自105 年6 月16日起，被告林英雄、黃米琦自105 年10月8 日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒊前二項之任一被告其給付之金額合計達第一項債權金額時，其餘被告免除給付責任。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告郭小菁、久禾公司則以：原告於系爭買賣契約簽訂前，已多次前往系爭房地履勘，原告對於系爭房屋之外觀、現狀，理應知之甚詳，郭小菁於標的物現況說明書，亦如實記載房屋多處具有滲漏水及壁癌之情形，原告主張系爭房屋有何嚴重瑕疵、結構危險問題、甚或被告有何刻意隱瞞及欺騙情形，應由原告負舉證之責。又眾所周知，中古屋多存在龜裂、漏水、壁癌等情況，故買受人取得房屋後，大多需再從事整修工作，原告明知系爭房屋多處有漏水、壁癌狀況，卻於事後改變心意，主張系爭房屋有重大瑕疵，實有欠誠信。系爭買賣契約於102 年7 月9 日成立，原告於本件訴訟中一再拖延鑑定及請求更換鑑定機構，以致自契約成立後時隔2 年才作成鑑定報告，鑑定報告所認定系爭房屋1 樓與隔鄰68號房屋浴廁之共同壁滲漏水情形在系爭買賣契約成立並未發生，而係契約成立後至少1 年以後才發生，不可歸責於被告。系爭房地之樓板雖經鑑定有裂穿性裂縫，然依鑑定報告及鑑定人之證述可知，該等裂縫可進行修補回復原來之狀況，修補費用至多為297,937 元，原告主張解除契約，顯失公平。郭小菁並未向原告承諾系爭建物後方之增建部分得加蓋至5
層樓，亦未曾授權黃米琦為代理人向原告為上開承諾，且原告於契約訂定後已找具有土木、水電專業之人士盧絃宗至現場查看，增建部分能否再加蓋至5 層樓，原告應聽取專業人士之意見，殊無可能聽信不具專業之仲介人員之語。如認系爭房地在契約成立時已存在原告主張之上述漏水瑕疵，則依原告自承其於102 年10月7 日已發現上述漏水情形，且原告於起訴狀、調解聲請狀中一再主張系爭房屋之頂板及地板裂縫有結構安全，原告104 年9 月29日始具狀提出減少價金之請求，已逾民法第365 條所定6 個月除斥期間。郭小菁已於105 年8 月20日、同年30日發函通知原告受領系爭房地，縱令系爭房地存有瑕疵，原告僅得請求郭小菁負擔瑕疵擔保之責，不得主張郭小菁通知原告交付之房地不符債之本旨，而拒絕受領，並向郭小菁依系爭買賣契約第12條第3 項約定請求違約金，倘認原告得請求違約金，其其請求違約金之數額過高，應予酌減。原告請求久禾公司賠償其所受系爭建物修補費用之損害297,937 元及相當租金之損害賠償835,725 元，合計1,133,662 元部分，久禾公司就系爭房地之狀況已善盡調查義務，系爭房屋有裝潢，非經拆除及鑑定，無法得悉有裂穿性裂縫，又原告購買系爭房地係為自住，何來相當租金之損害，原告先前均未提出此項損害賠償之請求，迄105
年6 月14日始具狀提出請求，已罹於侵權行為損害賠償請求權之2 年消滅時效等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、被告林英雄、黃米琦則以：其等在帶原告看屋前，有自行前往看過系爭房地，就系爭房地之狀況已善盡調查義務，系爭房屋有裝潢，非經拆除及鑑定，無法以肉眼得悉有原告指稱之裂縫。原告於系爭買賣契約成立前，曾前往系爭房地看屋2 次，1 次由其等2 人陪同，1 次由林英雄陪同，其等有就系爭房地之現況向原告說明，原告看房子看得很仔細，對屋況不滿意，對房屋之維修有很多想法，足認原告於查看房屋後已知悉系爭房地存有漏水、壁癌及頂板、地磚之裂痕等情形。黃米琦未向原告表示系爭房屋後方增建部分得加蓋至5
樓，其縱曾為類似陳述，應該係向原告表示能否增建到5 樓，原告應找人自行評估等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、本院於106 年2 月16日、同年6 月6 日言詞辯論期日協同兩造整理不爭執事項及爭執事項如下（本院卷三第86至87頁、第171 頁）：
一、不爭執事項：
㈠原告經由久禾公司仲介與郭小菁於102 年7 月9 日簽訂系爭買賣契約，買受郭小菁所有之系爭房地，買賣總價為1650萬元，價金分4 期給付，第1 期簽約款165 萬元於簽約時給付，第2 期備證用印款165 萬元於102 年7 月12日給付，第3 期完稅款525 萬元於稅捐機關核發稅單後3 日內給付，第4 期尾款800 萬元於交屋日給付，交屋日定為102 年8 月25日。
㈡郭小菁於標的物現況說明書「建物現況是否有滲漏水情形」中，勾選「是」，勾選位置為「屋頂」、「窗框」，及於「其他」欄中手寫記載「壁癌」等字。
㈢兩造與合泰建築經理股份有限公司簽訂價金履約保證申請書，約定原告應將買賣價金匯入履保銀行兆豐國際商業銀行思源分行之受託信託財產專戶（即系爭履約保證專戶）。原告陸續於102 年7 月10日、11日、22日將第1 至3 期款項及契稅42,366元匯入系爭履約保證專戶，原告另以系爭房地向台北富邦銀行抵押貸款800 萬元，該款項已代償郭小菁關於系爭房地之房屋貸款800 萬元。
㈣原告於102年6月29日前往系爭房地檢視屋況。
㈤原告於102年8月5日向被告寄發存證信函。
㈥郭小菁已於102 年7 月24日將系爭房地所有權移轉登記於原告名下。郭小菁於102 年8 月20日、同年月30日寄發存證信函催告原告辦理交屋手續。
㈦原告尚未給付仲介服務費33萬與久禾公司。
㈧久禾公司係從事不動產買賣之仲介公司，為永慶不動產高雄中正民族加盟店，林英雄、黃米琦於系爭房地買賣當時係久禾公司之受僱人，負責居間出售系爭房地。
㈨本院就系爭房屋是否有瑕疵及修復費用若干等事項送請台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，該公會分別於104 年8 月14日、105 年2 月4 日出具鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）及補充鑑定報告書（下稱系爭補充鑑定報告）。
㈩兩造不爭執就系爭房地1 樓與隔鄰68號浴廁之共同壁滲漏水瑕疵及104 年8 月14日鑑定報告書所載所有地板及頂板裂穿性結構裂縫之修復費用為297,937 元。
二、爭執事項：
㈠系爭買賣契約是否經原告合法解除？原告先位聲明依民法第259 條規定請求郭小菁返還買賣價金1650萬元，有無理由？
㈡原告備位聲明依系爭買賣契約第12條第3 款前段、民法第179 條、第359 條、第360 條規定，請求郭小菁給付500
萬元，有無理由？
㈢原告備位聲明依民法第227 條第1 項、231 條第1 項，請求郭小菁給付500 萬元，有無理由？
㈣原告備位聲明依民法第184 條第2 項、第188 條及不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定，請求久禾公司、林英雄及黃米琦連帶給付1133,662元，有無理由？
伍、本院得心證之理由：
一、系爭買賣契約是否經原告合法解除？原告先位聲明依民法第259 條規定請求郭小菁返還買賣價金1650萬元，有無理由？查原告就系爭房地主張之瑕疵，包括1 樓後方增建之建物無法加蓋至5 層樓、1 樓後方與隔鄰68號房屋浴廁之共同壁滲漏水，以及系爭房屋之地板及頂板有裂穿性結構裂縫等3 項瑕疵，業經原告陳明在卷（本院卷三第83頁），茲就原告得否以上開瑕疵請求解除契約，析述如下：
㈠關於原告與郭小菁間有無約定1 樓後方增建之建物得加蓋至5 層樓之爭執：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。惟解釋契約，如契約文字已表示當事人之真意，無須別事探求者，即無須反捨契約文字而更為曲解。查原告主張郭小菁曾承諾1 樓後方增建建物得加蓋至5 層樓等語，為被告所否認，經查系爭買賣契約全文就1 樓後方增建建物得否加蓋至5
層樓，並未作何約定（本院卷一第11至15頁），若買賣雙方當事人間有如原告所主張之上開約定，豈有不於系爭買賣契約中載明之理，另按買賣契約固非要式契約，不以書面文字約定為限，惟房屋買賣之標的可明確特定，系爭買賣契約第2 條、第9 條及第12條就系爭房地之增建或占用部分、擔保責任、違約責任等，既以文字為特別約定，則郭小菁若有上述原告所主張之承諾，應無不以文字作明確約定之理。從而，依系爭買賣契約之文字記載，足以認定原告與郭小菁間就系爭買賣契約之約定內容，並未包含原告所主張郭小菁承諾1 樓後方增建建物得加蓋至5 層樓之約定，契約文義已明，無反捨契約文字，別事探求而更為曲解之必要，是原告上開主張無足為採。
⒉按仲介業務，指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務，不動產經紀業管理條例第4 條第5 款定有明文。又按居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。是不動產仲介（居間）僅及於報告訂約之機會或為其媒介為止，如涉及不動產買賣契約之訂立、契約內容之增補、變更等行為，已不屬於居間範疇，而須視契約當事人有無授與代理權而定。查：
⑴原告主張郭小菁委任黃米琦銷售系爭房地，黃米琦為郭小菁之代理人，至少為表現代理，在系爭買賣契約簽訂後，原告曾帶訴外人盧絃宗至系爭房屋看過1 次，黃米琦亦在場，在原告詢問1 樓後方增建建物能否加蓋至5 層樓，黃米琦承諾可以，其承諾之效力及於郭小菁本人等語。經查，依郭小菁與久禾公司間簽署之專任委託銷售契約書前言約定：「委託人（即所有權人，以下簡稱甲方）（即郭小菁）經詳閱並明確知悉本契約內容後，將下列不動產委託永慶不動產加盟店久禾不動產仲介有限公司（經紀業名稱，以下簡稱乙方）居間銷售仲介，雙方合意訂立以下條款以資共同遵守」等語，足見其等間委託契約之性質為居間契約，並非代理契約，有專任委託銷售契約書可稽（本院卷三第196 至197 頁），郭小菁並未授與久禾公司得代理郭小菁與原告成立買賣契約或於買賣契約成立後增補或變更契約約定之權限，久禾公司既非郭小菁之代理人，自更無權再授權黃米琦為郭小菁之代理人。另查，證人盧絃宗作證時，經詢以對系爭房地之情形是否清楚及今日到庭之人有無當時也在場等問題時，其答以：於2 、3 年前與原告去看過系爭房屋；時間太久，且與當時在場之人都是第一次見面，只對原告有印象等語，並證稱：有跟原告商討如何處理房子增建及翻修之問題，當時有4 、5 人在場，除原告外，還有1 名女生，有聽到原告提到後方能否增建至5
樓，沒有親眼看到，但有聽到女生的聲音說可以增建到5 樓，確定不是原告說的，是現場另1 名女生說的等語（本院卷二第148 頁反面至150 頁反面），有105 年5 月6 日準備程序筆錄在卷可稽，黃米琦則否認有向原告表示可以增建至5 樓，並稱若原告詢問上開問題，其非建築師，其會向原告建議找專業的人來評估，另自承原告於簽約後帶廠商去看屋時，其在場等語（本院卷二第150 頁反面、第160 頁正反面），原告則稱係在102 年7 月9 日訂約後不久即帶盧絃宗去看屋等語，綜合上開證人盧絃宗、黃米琦及原告之陳述可知，盧絃宗所述自其看屋至105 年5 月6 日於本院作證時已相隔近3 年，且依其所述情節可知，其並未親眼看到原告與黃米琦之對話過程，只有聽到兩人聲音，可知在原告與黃米琦對話之際，盧絃宗並未站在其等2 人身邊參與討論，才會只聽聞聲音，未見其人，從而盧絃宗所述其聽到之女生聲音說可以增建到5 樓等語，是否為完整之陳述，有無其他前後文，係以肯定語氣或假設語氣為之，必須實際且全程參與原告與黃米琦間對話之人方能瞭解，況且當時原告已簽訂系爭買賣契約，黃米琦非買賣當事人之一方，其無須在訂約後再對原告為上開擔保，是尚難僅以盧絃宗之證述而逕自認定黃米琦有為前開可以增建至5 樓之陳述。
⑵縱認黃米琦於上開時、地曾向原告表示可以增建到5
樓等語，惟按民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言，故須以本人有授與他人代理權為前提，始克當之。查郭小菁係委託久禾公司居間仲介系爭房地買賣事宜，並非委託黃米琦，且久禾公司、黃米琦並非郭小菁之代理人，業經本院審認如前，原告主張郭小菁委任黃米琦銷售系爭房地，黃米琦為郭小菁之代理人等情，並未舉證證明。再觀諸系爭買賣契約書中立契約書人欄，由上至下依序為「買方（甲方）」、「代理人」、「甲方連帶保證人暨登記名義人簽署處」、「賣方（乙方）」、「代理人」、「不動產經記業名稱」、「見證人」等欄位，在買賣契約當事人「買方」、「賣方」之欄位下均設有「代理人」之欄位（本院卷一第14頁反面），無論係買方或賣方之代理人欄位均為空白，久禾公司或黃米琦並未在代理人欄位中簽章，久禾公司僅在「不動產經記業名稱」欄中蓋印，足認郭小菁並未對久禾公司或黃米琦授與代理權，原告復未舉證證明郭小菁有授與黃米琦代理權之事實，自無從認定黃米琦為郭小菁之代理人，而得於系爭買賣契約簽訂後代理郭小菁向原告承諾1 樓後方增建建物得加蓋至5 層樓。
⑶又所謂表見代理，依民法第169 條規定為由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示，為保護善意之第三人，對於第三人應負授權人之責任。若第三人明知其無權代理或可得而知者，自不負授權人之責任（最高法院89年度台上字第334 號判決意旨參照）。可知即使為表見代理行為，仍須無權代理人有為代理之法律行為之外觀，本件原告就此仍屬不能證明外，亦無法舉證郭小菁有何「由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示」之情形，自不得令郭小菁負表見代理之責任，是原告此部分主張，亦無可採。
⒊依上所述，系爭買賣契約之合意範圍並未包含郭小菁承諾1 樓後方增建建物得加蓋至5 層樓之約定，原告與郭小菁亦未於簽訂系爭買賣契約後另行合意一致之事實，堪以認定。
㈡系爭房屋1 樓後方與隔鄰68號房屋浴廁之共同壁滲漏水，以及地板及頂板有裂穿性結構裂縫等瑕疵部分：
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；次按，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359 條定有明文。所謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院97年度台上字第739 號、93年度台上字第1825號判決意旨參照）。
⒉系爭房地經原告聲請送土木技師公會鑑定結果認定，系爭房屋1 樓與隔鄰68號浴廁之共同壁有漏水、1 樓地板地磚有裂縫、各樓層地板、頂板有龜裂情形，部分為裂穿性破壞、部分頂版有45度裂縫，系爭房屋後方空地增建建物與系爭房屋本體之連接處附近之頂板有一道明顯橫向裂痕等，瑕疵位置及照片如鑑定報告附件四所示，並認定上開瑕疵均可進行修復，修復費用為297,937 元，有土木技師公會104 年8 月14日鑑定報告書、105 年2 月4 日補充鑑定報告可參（見外放系爭鑑定報告第8
、31至54頁、系爭補充鑑定報告第3 頁) 。是以，倘若系爭房地經認定有上列瑕疵而需由郭小菁對原告負瑕疵擔保之責，然非不可修補，修復費用為297,937 元，僅占系爭房地買賣價金1650萬元之1.8 ％之比例，足見該瑕疵對原告所生之損害並非重大，若予解除契約，對郭小菁顯失公平，則原告依民法第354 條、第359 條之規定解除系爭買賣契約，並依民法第259 條之規定，請求郭小菁返還買賣價金1,650 萬元本息，即無理由，不應准許。
㈢至於被告抗辯原告102 年8 月5 日寄發予郭小菁之存證信函並未記載解除契約之文字，不生解除契約之效力，惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。參以原告於上開存證係函記載：「本人訴求…合約自動失效」、「甲方（指原告）認此買賣合約無效並立即終止合約無履約之義務。乙方（指郭小菁）應無條件歸還甲方所有匯款之款項並賠償精神損失及過程中所有財物損失，包含違約金，過戶程序所產生費用，貸款設定費，總金額之利息等」等文字（本院卷一第8 頁反面、第9 頁），由此可知原告所寄存證信函係在通知郭小菁系爭買賣契約失效、無效，請求返還已給付之價金及賠償過程中所受之損害，雖原告於上開信函中未記載「解除契約」之用語，然而原告乃不諳法律之人，系爭契約如經合法解除，其效力為溯及失效，雙方應負回復原狀之義務，正與原告於存證信函中對郭小菁所為之主張及請求相符，可認原告之真意為解除契約之意思表示，惟其所為解約之意思表示不生效力，業經本院認定如前，併此敘明。
二、原告備位聲明依系爭買賣契約第12條第3 款前段、民法第179 條、第359 條、第360 條規定，請求郭小菁給付500 萬元，有無理由？
㈠原告依系爭買賣契約第12條第3 款前段，請求郭小菁給付500萬元違約金，有無理由：
⒈按債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235 條定有明文。復按出賣人之給付遲延責任與出賣物之瑕疵擔保責任，其規範目的、構成要件與法律效果均有不同，倘出賣人已於約定期限內依債務本旨提出給付者，縱出賣物有滅失或減少其通常或契約預定效用之瑕疵，除應負物之瑕疵擔保責任外，並不負給付遲延之責（最高法院93年度台上字第1048號判決意旨參照）。準此，買賣標的物如係特定物，則瑕疵雖於契約成立時既已存在，就出賣人言，將該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔保負其責任，尚不構成不完全給付問題，僅於瑕疵係於契約成立後發生者，因其給付不完全，始同時發生債務不履行責任。
⒉原告主張依系爭買賣契約第12條第3 項前段請求郭小菁給付違約金500 萬元一節，觀以系爭買賣契約第4 條第1 項約定：「交屋日期訂於102 年8 月25日」、第11條第2 項約定：「本買賣標的物未交屋前，其室內外門窗廚廁及分享公共設施等定著物（含鐵窗、鐵門），以及移交前增建部分，乙方（即郭小菁）自本契約成立之日起均不得任意取卸破壞，依原狀交予甲方（即原告），現有附屬水電衛生設備亦應恢復或保持正常使用狀態」、第12條第3 項約定：「乙方（即郭小菁）若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、交屋、清償貸款、繳納稅費等，應賠償甲方（即原告）自應給付之日起按買賣總價款每日千分之零點五計算之違約金至乙方（即郭小菁）完全給付時為止。……」等語（本院卷一第12頁反面至第13頁反面），則依前揭約定，原告與郭小菁係約定郭小菁應以簽約時之現況交付系爭房地予原告，是原告固於102 年8 月5 日存證信函主張系爭房屋於交付前即發現嚴重漏水、系爭房屋與其後方增建處連接處有裂痕、右側上方屋樑中斷等瑕疵，惟郭小菁縱欲修繕上開瑕疵，仍須先取得原告同意，否則郭小菁依約僅需交付現況之房屋予原告，原告則僅得依系爭契約第9 條第5 項之約定主張民法第359 條、第360 條之減少價金或不履行之損害賠償。且查，郭小菁已於102 年7 月24日將系爭房地所有權移轉登記於原告名下，為兩造所不爭執（本院卷三第86至87頁），其後在102 年8 月25日預定交屋日前，原告已先以102 年8 月5 日存證信函通知郭小菁，表示由於屋況記錄不實在先，且原告在購買前未被事先告知，誘導原告判斷其價值而成交，原告認為買賣合約無效並立即終止合約無履約之義務，郭小菁及久禾公司應立即歸還原告以匯款之款項及賠償損失、違約金及相關費用等語（本院卷一第9 頁），原告訴訟代理人亦自陳原告寄發上開存證信函係通知郭小菁，原告拒絕受領系爭房地之意等語（本院卷三第62頁），可認原告已通知原告解除契約而有拒絕受領郭小菁交付系爭房地之意，郭小菁則於102 年8 月20日、同年月30日寄發存證信函催告原告辦理交屋手續（本院卷一第86至91頁）。揆諸前揭說明，郭小菁依約僅需交付符合契約成立時現況之房屋，而原告於預定交屋日前已通知郭小菁，其拒絕受領系爭房地，郭小菁即依民法第235 條但書以準備給付之事情通知原告，以代提出，而合於系爭契約所定交屋日及現況交屋之約定，原告並無拒絕受領系爭房地之權利，且郭小菁既已依約通知原告交屋，自未構成系爭契約第12條第3 項遲延交屋之情，是原告依系爭買賣契約第12條第3 項請求郭小菁給付違約金，即屬無據。
㈡原告依民法第179 條、第359 條、第360 條規定，請求郭小菁給付500 萬元部分，依原告主張系爭房地之3 種瑕疵情形，分述如下：
⒈郭小菁並未向原告承諾1 樓後方增建建物得加蓋至5 層樓，已如前述，原告不得以此為由主張郭小菁應負瑕疵擔保責任。
⒉系爭房屋之地板及頂板於契約成立時是否存在裂穿性結構裂縫等瑕疵部分：
⑴按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360
條定有明文。是民法第360 條，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償（最高法院71年度台上字第208 號裁判參照）。查系爭買賣契約第9 條5 項約定：「乙方（即郭小菁）保證本買賣標的物於交屋前無存在物之瑕疵（例如傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海砂屋、輻射屋……等瑕疵）如有上述情事，除本契約另有約定外，乙方（即郭小菁）應負瑕疵擔保責任」等語（本院卷一第13頁），足認郭小菁於法律規定之瑕疵擔保責任外，再以契約向原告承諾保證負擔系爭建物不存在龜裂等影響結構安全之瑕疵之責任，且郭小菁於標的物現況說明書上「是否有龜裂傾斜之情形」欄勾選「否」，即表示系爭建物並無龜裂之情形，綜合上開情狀，郭小菁於系爭買賣契約已承諾擔保系爭建物不存在龜裂等影響結構安全之瑕疵擔保責任。經核原告提出之照片顯示系爭房屋之頂板、地磚有部分地點之表面出現裂痕（本院卷一第23、25、27至30、45、46頁），兩造均不爭執上開照片係102 年10月7
日拍攝（本院卷三第38至39頁），又系爭鑑定報告之鑑定結果認：經檢視房屋全棟，部分地板（或頂板）有裂穿性裂縫，雖不致有立即危險，建議盡速修復以維結構安全等語，及於系爭鑑定報告附件四記載：系爭建物1 樓地板地磚有裂縫；3 樓地板有龜裂情形，部分為裂穿性破壞；4 樓地板、頂板有龜裂情形，部分為裂穿性破壞；系爭房屋各樓層地板有龜裂情形，部分為橫向裂穿性破壞；1 樓後方頂板，於增建部分予系爭房屋本體連接處附近，有橫向及角隅裂縫情形；各樓層頂板有龜裂情形，部分疑似穿越電線管路裂隙；各樓層部分頂板角落有45度裂縫，為地震力造成角隅破壞，又靠近窗邊易受水氣滲透，造成鋼筋腐蝕膨脹產生更大之裂縫，並均建議上開裂縫應進行修復等語（系爭鑑定報告第8 、36、47至48、50至54頁），則依系爭鑑定報告所載系爭房屋既有前述裂縫之瑕疵尚需修復，顯然缺少郭小菁所保證之品質，則原告依民法第360 條規定，請求原告賠償損害，即屬有據。
⑵又按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後6 個月間不行使或自物之交付時起經過5 年而消滅，民法第365 條第1 項定有明文。觀諸原告提出之照片固顯示系爭房屋之頂板及地磚表面有裂痕（本院卷一第23、25、27至30頁），惟該等裂痕（不包含系爭房屋本體與後方增建部分連接處之頂板裂縫部分，詳後述）是否屬於裂穿性裂縫，證人盧絃宗證述其為水電土木之包商，因原告想翻修系爭房屋，曾帶同其前往系爭房屋看屋，其看屋後，不知道系爭房屋之頂板及地板有裂穿性裂縫等語（本院卷二第149 頁反面至第150 頁），再據郭小菁於本院106 年7 月20日言詞辯論期日陳稱：我在填寫現況說明書前是有先去看過房子，依照肉眼看得到的勾選、記載。……是否有龜裂傾斜部分，因為天花板部分是封起來的，一般人觀察是看不到的。至於我為何在「是否有龜裂傾斜之情形？」欄中勾選「否」，時間已久我記不得了，我忘記當時有無看到照片中的裂縫，但是照片中是磁磚的裂縫，不一定是結構的裂縫等語（本院卷三第192 頁），足見系爭鑑定報告所認定系爭房屋頂板及地板之裂穿性裂縫之瑕疵，無法由其表面外觀而得以肉眼認定，亦即買受人無法依通常檢查之方式而可立即得知，自難認原告於102 年8 月5 日寄發存證信函或起訴當時已知悉系爭房屋存有上開裂穿性裂縫之瑕疵，本件應認原告係於系爭鑑定報告104 年8 月14日作成，並經高雄地院於同年月24日將系爭鑑定報告送達原告訴訟代理人時（本院卷二第89頁），原告方始知悉，原告於104 年9 月29日具狀就此部分頂板及地板裂穿性裂縫之瑕疵依民法第359 條對郭小菁為減少價金之請求（本院卷二第103 頁），尚未逾民法第365 條所定之6 個月除斥期間。
⑶至於原告主張系爭房屋本體與後方增建物連接處之頂板裂縫部分，依證人盧絃宗證述：其有看到梁柱與增建交接處有裂開，但不是斷掉，斷裂就會崩塌等語（本院卷二第149 頁反面），而原告於帶盧絃宗看屋後，即以102 年8 月5 日存證信函通知郭小菁，其發現1 樓後方增建處與房屋連結處有不尋常裂痕，右側上方屋樑中斷，並以此為由向郭小菁主張系爭買賣契約終止、無效等語，足認原告至遲於102 年8 月5 日已發現此處之裂縫，原告於104 年9 月29日始具狀就此部分瑕疵依民法第359 條對郭小菁請求減少價金（本院卷二第103 頁），已逾民法第365 條規定之6 個月除斥期間。原告雖主張其於起訴時已有引用民法第359 條主張瑕疵擔保責任等語，惟查原告起訴時於訴之聲明係請求郭小菁給付1650萬元，該金額係買賣價金之數額，至其所引用民法第359 條規定之條文全文本即同時併列解除契約、減少價金之法律效果，核以原告於起訴狀事實及理由之說明中均未提及請求減少價金，且於其後提出之民事準備㈠狀再次申明其係主張解除契約請求郭小菁返還1650萬元，並追加備位聲明依民法第360 條規定請求郭小菁賠償300 萬元，有原告提出之民事起訴狀、民事準備㈠狀在卷可考（本院卷一第3 至5 頁、第104 至112 頁），則原告主張其於起訴時已為減少價金之請求等語，顯非事實。惟按民法第365 條除斥期間之規定，並未規範買受人依同法第360 條行使不履行損害賠償請求權之情形，是原告依民法第360 條規定就此部分之瑕疵請求郭小菁賠償損害，並無除斥期間之適用，附此敘明。
⑷第按買賣之標的物如有瑕疵時，依民法第359 條、第360 條之規定，買受人固得對出賣人主張物之瑕疵之擔保責任，而為解除契約、減少價金或不履行之損害賠償之請求，然買受人之不履行損害賠償請求，與減價請求權，其瑕疵之衡平方式為屬不同，前者乃透過回復原狀方式填補損害，後者直接以減少價金為解決方式，然其所欲達成之衡平目的均為同一，故解釋上，僅能實現其一，其中一目的已達成，另一請求權既因而消滅，不得為重疊請求，依據前述，原告就系爭房屋頂板及地板之裂縫，以及系爭房屋本體與後方增建連接處附近之裂縫得依民法第360 條規定請求郭小菁賠償損害，另得就頂板及地板裂縫部分依照同法第359 條規定請求減少價金，惟就系爭房屋與後方增建連接處附近之裂縫則因除斥期間經過，不得再為請求減少價金之主張，然就原告上開所舉之瑕疵若依民法第360 條規定賠償其所受損害，則原告所主張瑕疵即因此解決，自無再請求減少價金之必要，是原告就上開瑕疵之一部分固因除斥期間經過而不得請求減少價金，惟原告既得就民法第359 條價金減少請求權及民法第360 條不履行之損害賠償請求權中請求實現其一，從而，本院依原告之主張，擇一依民法第360 條准許其請求，即屬有據。
⑸又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第213 條第1 項、第214
條、民法第216 條第1 項分別定有明文。查系爭房屋有上述裂穿性裂縫之瑕疵情形，缺少郭小菁所保證之品質，則原告依民法第360 條規定，得請求郭小菁賠償損害，業經本院析述如前。有關修補上開裂縫及系爭房屋1 樓與隔鄰68號房屋浴廁之共同壁滲漏水瑕疵之修復費用合計297,937 元，有系爭補充鑑定報告可佐，復為兩造所不爭執。因系爭補充鑑定報告未將上開修補裂縫及漏水兩種瑕疵之修復費用予以區別，經兩造於本院106 年9 月7 日言詞辯論期日當庭合意，系爭補充鑑定報告中修復（補強）費用鑑估表（系爭補充鑑定報告第38頁）所載編號一「地坪、平頂修復」費用項下之編號3 「1 ：2 防水粉刷（備註欄記載1 樓滲水處）」之5,120 元部分屬修復漏水瑕疵所需之費用，編號一項下其餘項目之修復費用計213,282
元，則屬修復頂板及地板裂縫所需之費用；另編號二「施工材料及機具搬運安裝費」15,000元、編號三「其他應列入項目」費用64,535元（包含廢料清理及運什費9,336 元、其他費用16,338元、利潤、稅捐及管理費38,861元），均係採一式計價，則依上開裂縫、漏水瑕疵各自修復費用之金額所占編號一項目總金額之比例分攤計算，有上開言詞辯論期日筆錄附卷可考（本院卷三第214 至215 頁），依上開兩造合意之方式計算，編號二及三項目中屬修補裂縫瑕疵之金額合計為77,670元【計算式：（15,000＋64,535）×213,
282 / （213,282 ＋5,120 ）＝77,670，小數點以下四捨五入】、其餘1,865 元則屬修補漏水瑕疵之金額，因此原告就修復系爭房屋頂板及地板裂縫之瑕疵得請求郭小菁賠償之金額為290,952 元（計算式：213,282 ＋77,670＝290,952 ）。
⒊系爭房屋1 樓與隔鄰68號房屋浴廁之共同壁於系爭買賣契約成立時是否存在漏水瑕疵：
⑴按民法上出賣人所負物之瑕疵擔保責任，僅擔保買賣標的物於「危險負擔移轉時」之價值、品質與效用，苟買賣標的物之瑕疵係發生於危險負擔移轉「後」，則本非出賣人所擔保之範圍，準此，原告所主張之滲漏水瑕疵若屬「交屋後」始發生，縱為屬實，亦無從依民法關於物之瑕疵擔保之規定請求減少價金或請求損害賠償。
⑵所謂壁癌，依社會一般通念係指牆面粉刷剝落、白華滲漏等現象，其形成原因與水分子有直接關係，乃混凝土中之石灰石碳酸鈣成分遇水溶出，形成氫氧化鈣，即為壁癌，而壁癌之形成原因非僅有牆壁滲漏水一端，環境潮濕亦有可能形成壁癌，參酌系爭鑑定報告附件四就系爭房屋1 樓後方牆面認定：「鑑定標的物1F後方牆面因濕氣較重，造成壁面含水量較高，油漆剝落情形」等語（系爭鑑定報告第36頁），並未認定該處牆面有滲漏水情事，足徵環境中濕氣較重，亦會造成牆壁壁面剝落，甚或壁癌之情事。查原告與郭小菁約定102 年8 月25日為系爭房地交屋日，而依原告提出作為佐證其主張系爭房屋1 樓與隔鄰68號房屋廁之共同壁有漏水情事之照片（本院卷一第37、38頁上方之照片、第187 至188 頁），原告主張該等照片分別係於102 年10月7 日、同年8 月3 日拍攝，由照片內容可看出在共同壁有牆壁斑駁及油漆脫漏之情形，惟尚無從僅由照片逕以認定該處已發生滲漏水之情事。又本件經囑託土木技師公會進行鑑定，該公會指派張志成、潘哲寬技師進行鑑定，張志成技師會同兩造於104 年1 月16日第一次前往系爭房地初勘，發覺系爭房屋1 樓與隔鄰68號浴廁之共同壁有注入EPOXY 之情形，張志成技師乃於其後之初勘及會勘過中前往隔鄰68號房屋相對位置勘查，並與68號房屋屋主就其對應位置之浴廁有滲漏水情形進行訪談，並經屋主表示有68號房屋有漏水情形，並施作防水工程及注射發泡劑等語，系爭鑑定報告鑑定結果認定1 樓與隔鄰68號房屋浴廁之共同壁有滲漏水瑕疵，有系爭鑑定報告可參（見系爭鑑定報告第4 至5 頁、第30、33頁），復參酌高雄地院於103 年7 月14日前往勘驗結果，並未見共同壁有注入EPOXY 之情形，亦有勘驗筆錄在卷可考（本院卷一第133 至134 頁）。依上開勘驗及鑑定經過可知，系爭鑑定報告係就104 年1 月16日初勘當時知情加以鑑定，其鑑定結果認定於104 年1 月16日初勘當時共同壁有滲漏水瑕疵，而非認定在102 年7
月9 日系爭買賣契約成立已存有滲漏水瑕疵，二者時間相隔近1 年6 個月，且依鑑定報告所載，隔鄰68號房屋之屋主已陳明其所有68號房屋發生滲漏水，因而進行修復等語，而系爭房屋與68號房屋中間為共同壁，隔鄰68號房屋屋主修復滲漏水之對應位置即為原告所指系爭房屋滲漏水之處，依此可推知，系爭房屋出現滲漏水情形應係相鄰68號房屋之浴廁發生滲漏水所致，從而本件依原告所舉證據無從認定系爭房屋1 樓與隔鄰68號房屋浴廁之共同壁於102 年7 月9 日契約成立時即已存在滲漏水之瑕疵。
⑶原告主張郭小菁隱瞞系爭房屋在其1 樓與隔鄰68號房屋浴廁之共同壁有漏水瑕疵等語，惟觀諸原告提出作為佐證之照片（本院卷一第37、38頁上方之照片、第187 至188 頁），該等照片內容顯示在共同壁有牆壁斑駁及油漆剝漏之情形，並未以任何物品加以遮掩，一般人以肉眼觀查即可發現。且就系爭房屋存有漏水、壁癌之瑕疵，郭小菁已於標的物現況說明書中「建物現況是否有滲漏水情形」一欄勾選「是」，及註明其勾選位置為「屋頂」、「窗框」，並於「其他」欄中手寫記載「壁癌」等字，郭小菁既已就屋頂、窗框有漏水情事於現況說明書中予以揭露，自無故意隱瞞「系爭房屋1 樓與隔鄰68號浴廁之共同壁」一處有漏水情事之理，而郭小菁就該處共同壁有壁癌之情形已於現況說明書中加以記載，且該處壁癌之痕跡甚為明顯，郭小菁並未加以遮掩，原告於簽約前曾前往系爭房屋瞭解屋況，則原告對於系爭房屋在契約「成立前」即存在上開壁癌之情應早已知悉，揆諸前開說明，出賣人就此部分之瑕疵即無庸負擔保責任，原告亦不得據此主張減少價金或請求損害賠償。是依原告所提證據，尚無從認定該處共同壁之滲漏水係系爭買賣契約成立時或系爭房屋預定危險負擔移轉時（即1028月25日預定交屋日）即存在之瑕疵，揆諸前開規定，尚非系爭買賣契約中郭小菁所應擔保之範圍。綜上所述，原告就此部分漏水問題依民法第359 條請求減少價金或依同法第360 條請求損害賠償，均無理由。
三、原告備位聲明依民法第227 條第1 項、231 條第1 項，請求郭小菁給付500 萬元，有無理由？
㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第227 條第1 項、第231 條第1 項定有明文。是以債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。此項附隨義務不僅係基於誠信原則而生之義務，且於84年4 月21日修正公布之民法第227 條第2 項之立法理由說明中，亦已加以承認。附隨義務包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益，倘債務人未盡此項義務，債權人自得依民法第227 條不完全給付之規定行使其權利。惟所謂契約之附隨義務，乃指契約成立生效後，為輔助實現債權人之給付利益或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則或契約漏洞之填補所生之義務，屬於契約整體義務群之一環，與契約之主給付義務及從給付義務相同，必於契約成立生效後始能發生，在此之前，尚無契約之附隨義務可言（最高法院98年度台上字第1801號判決、103 年度台上字第144 號判決意旨參照）。簡言之，倘出賣人已將物之特殊狀態（含瑕疵），於契約成立時告知買受人，而買受人仍願購買，出賣人並無未盡主、從義務或附隨義務之可歸責性，債權人自不得依不完全給付之法律關係，請求債務人賠償損害。
㈡查郭小菁於系爭買賣契約成立前，即已告知原告關於系爭房屋存在屋頂、窗框漏水，以及有壁癌等瑕疵，並明載於標的物現況說明書內。至於系爭房屋之頂板及地板有裂穿性裂縫等瑕疵部分，證人盧絃宗係水電土木之包商，由原告在訂約後帶往系爭房屋看屋，依其專業能力於看屋後，亦無法查知系爭房屋之頂板及地板有裂穿性裂縫，業經其到庭證述綦詳（本院卷二第149 頁反面至第150 頁），且原告亦自陳其係經系爭鑑定報告作成後始發現有裂穿性裂縫等語（本院卷三第116 頁），足認郭小菁不知系爭房屋存有上開瑕疵，則其雖未於現況說明書中加以記載，亦無可歸責之事由。至最高法院94年度台上字第1112號、103
年度台上字第2631號、105 年度台上字第2245號判決及臺灣高等法院高雄分院104 年度重上更㈠字第4 號判決意旨，係指出賣人於締約時，因故意或過失未告知瑕疵於買受人，出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，核與本件事實不同，自無從比附援引。從而，原告依民法第227 條第1 項、第231 條第1 項規定，請求郭小菁賠償500 萬元，亦屬無據。
㈢另按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任，民法第234 條、第237 條分別定有明文。經查，原告與郭小菁原定於102 年8 月25日交屋，原告以102 年8 月5 日存證信函通知郭小菁，其解除契約並拒絕受領系爭房地，郭小菁則於同年月20日、30日二度寄發存證信函催告原告辦理交屋手續，有存證信函3 封附卷可憑（本院卷一第6 至10頁、第86至91頁）。在原告為拒絕受領系爭房地之表示後，郭小菁既以準備提出給付之事情，通知原告，以代提出，應認為其已提出交屋之給付，揆諸前揭規定，原告自102 年8 月25日起負受領遲延之責任，郭小菁僅就故意或重大過失，始負其責任，原告就系爭房屋1 樓與隔鄰68號房屋浴廁之共同壁有漏水之情形，未舉證郭小菁有何故意或重大過失行為，則原告就此部分發生在其受領遲延中之滲漏水情形，自亦不得求郭小菁應負給付遲延之責任。
四、原告備位聲明依民法第184 條第2 項、第188 條及不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定，請求久禾公司、林英雄及黃米琦連帶給付1,133,662 元，有無理由？
㈠按經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章，前項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分。經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第23條、第24條、第26條第2 項分別定有明文。復按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法第565 條、第567 條第2 項亦規定甚詳。前開法律雖規定課予不動產經紀業者有就訂約事項有調查之義務，並應以不動產說明書向交易相對人解說，至於此處之所謂調查義務，若未特別約定，自以通常所能查證之方法為已足，且並非謂一旦不動產說明書之記載與現實情況有所落差，不動產經紀業者及經紀人員即應依不動產經紀業管理條例第26條第2 項負損害賠償責任，尚需進一步認定不動產經紀業者或經紀人員有無可歸責之事由，及交易相對人有無損害，其間有因果關係等要件為必要。
㈡原告主張久禾公司之受僱人林英雄、黃米琦未盡危險預見及調查之義務，致未發現系爭房屋有滲漏水、地板及頂板列穿性結構裂縫等瑕疵，已違反保護他人之法律，構成民法第184 條第2 項之侵權行為，久禾公司應與之依民法第188 條、不動產經紀業管理條例第26條第2 項負連帶賠償責任等語。查久禾公司係不動產仲介經紀業，以居間房屋買賣為營業，林英雄、黃米琦於系爭房地買賣當時係久禾公司之受僱人，負責居間出售系爭房地，為兩造所不爭執（本院卷三第86至87頁）。據林英雄、黃米琦於本院開庭時陳稱，久禾公司之內部人員分為銷售方及開發方，開發方人員受出賣人委託出售受系爭房地之始，開發方人員會請出賣人填標的物現況說明書，以及依該說明書之事項調查是否為凶宅、依出賣人口述前往查看有無漏水及漏水程度，並進行產權調查，其後銷售方人員依上開資料瞭解坪數以及不動產現況說明書，再由久禾公司安排銷售人員集體看屋的時間，之後如果有買受人有購屋意願時，銷售人員帶買受人前往看屋前，自己會先再去看過房地等語，為原告所不爭執，且原告自承在系爭買賣契約成立前，曾於102 年6 月29日前往系爭房地檢視屋況等語，有本院106
年2 月16日、同年9 月7 日言詞辯論筆錄在卷可參（本院卷三第86頁、第215 頁）。本件久禾公司受原告之委託，即有為原告調查系爭房地狀況之義務，而有關系爭房屋是否有滲漏水、龜裂之情形，屬買賣契約之重要事項，久禾公司於原告訂約時提出郭小菁所填載之標的物現況說明書為憑，作為不動產現況之參考資料，郭小菁對於系爭房屋是否有滲漏水部分乙節，勾選「是」，勾選位置為「屋頂」、「窗框」，及於「其他」欄中手寫記載「壁癌」等字，另就是否有龜裂傾斜之情形，則勾選「否」。系爭房屋雖依肉眼觀察可看出頂板及地磚表面有裂痕，惟需經鑑定後始能發現部分裂痕為裂穿性裂縫，已如前述，則郭小菁填載之標的物現況說明書雖未明確、完整地記載系爭房屋有龜裂情形，然原告於購買系爭房地前，已由久禾公司之受僱人林英雄、黃米琦陪同前往了解屋況，且依原告於本件訴訟提出之照片可知，原告所指頂板及地磚之表面裂痕一望即知，原告對於系爭房屋有龜裂之狀況於看屋時應有知悉，而標的物現況說明書雖未完整記載，然尚不至使原告有所誤認或陷於錯誤，而無從發現該等表面之裂痕，至於該等裂痕屬裂穿性裂縫需經鑑定方能得知乙節，實無從要求不動產仲介業者須盡非經鑑定無從得知，或非經破壞原始裝潢不易查知之瑕疵之調查義務，是久禾公司並無就系爭房地之表面裂痕進行鑑定之義務，且原告苟因該等裂穿性裂縫之狀況而受有修復費用之損害，亦與標的物現況說明書之記載無因果關係。至原告另主張系爭房屋1 樓與隔鄰68號房屋浴廁之共同壁滲漏水之瑕疵部分，原告未能證明該瑕疵於系爭買賣契約成立時已存在，業如前述，自難認久禾公司、林英雄及黃米琦對此有何故意或過失。綜上，原告主張久禾公司、林英雄及黃米琦違反不動產經紀業之調查、說明義務，即屬無據。
㈢原告另以消費者保護法第7 條第1 項、第3 項規定主張久禾公司應與林英雄、黃米琦負連帶賠償責任等語（本院卷一第111 頁）。按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消費者保護法第7 條第1 、3 項定有明文，查久禾公司係提供不動產仲介服務之企業經營者，原告固為接受仲介服務之消費者，惟系爭房屋所涉及裂穿性裂縫之問題，尚須經鑑定始得證實，在仲介業者提供仲介服務時，須從事上開鑑定形成交易市場之共識前，應認久禾公司提供之仲介服務，符合當時專業水準可合理期待之安全性，原告主張久禾公司應依消費者保護法第7 條第1 項、第3 項負賠償責任，亦無可取。
陸、綜上所述，原告備位聲明依民法第360 條規定，請求郭小菁給付290,952 元，及自103 年1 月22日（本院卷一第67頁送達證書）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。本院既准許原告依民法第360 條規定為上開請求，則原告基於重疊合併另依民法第179 條、第359 條有關減少價金之規定，為同一聲明請求，於原告勝訴部分，即毋庸再行審酌。本件所命被告郭小菁給付之金額，未逾500,000 元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，就原告勝訴部分，依職權宣告假執行。又被告郭小菁陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日民事第一庭法 官 許慧如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日書記官 陳佳彬