臺灣橋頭地方法院105年度建字第58號｜法律人

臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第58號原　　　告　光曜工程有限公司（原名：富垣營造有限公司）法定代理人　蔡育芳訴訟代理人　王正宏律師被　　　告　海洋委員會海巡署南部分署（原名：行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局）法定代理人　許靜芝訴訟代理人　王森榮律師賴柏宏律師上列當事人間請求給付工程款等事件，於民國105年9月1日自臺灣高雄地方法院移撥本院續行審理，本院於民國108年10月28日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣伍佰捌拾伍萬參仟肆佰柒拾參元，及其中伍佰貳拾玖萬捌仟柒佰陸拾捌元自民國一０四年六月二十四日起，其中新台幣參拾玖萬柒仟貳佰零伍元自民國一０五年十二月二十七日起，其餘新台幣壹拾伍萬柒仟伍佰元自民國一０八年九月十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣壹佰玖拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣伍佰捌拾伍萬參仟肆佰柒拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、按國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第169 條第1項規定（最高法院89年台上字第868號判決要旨參照）。及按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，惟有訴訟代理人者不適用之；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項分別定有明文。本件被告於原告起訴時為行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局，已改制為海洋委員會海巡署南部分署，經其於107年10月 24日聲明承受訴訟（見本院105年度建字第58號卷，下稱建卷，建卷二第109頁），及嗣其法定代理人由滕永俊變更為許靜芝，亦據被告聲明承受訴訟（見建卷二第224頁），均合於前揭規定，應予准許。二、原告主張：被告辦理「青山港安檢所及執檢區新建工程」（下稱系爭工程）公開招標，由原告得標，兩造於103年2月26日簽約，價金新台幣（下同）20,832,500元。原告於104年2月間施作系爭工程安檢所4樓時，因屋突層設計圖說部分牆體及樓板所排置之鋼筋太密，且混凝土澆置時振動不易，致產生蜂窩瑕疵，被告指示原告若配合敲除4樓全部牆壁並修補瑕疵後，即同意原告繼續施工。詎被告於104年2月13日召開會議要求原告須將4樓包含樑柱、頂版等結構體全部敲除，並限期原告於104年2月26日前針對施工品質不良部分提出改善計畫及完成改善文件，如逾期未提送或遭監造單位張嘉玲建築師事務所審退，將依系爭工程契約第9條第18項第2款約定終止契約。原告並未同意將4樓結構體全部敲除，而係於上開期限內提出改善計畫及完成改善文件，並經監造單位審查提出建議且未審退，監造單位僅係表示審查意見，並非系爭工程契約第21條之查驗程序，自無查驗或驗收不合格情事。惟被告仍於104年3月9日，以原告不遵照打除4樓全部結構體為由，表示依上開約定終止契約。然被告並非工程專業機構，如主觀上認為系爭瑕疵有影響結構安全之虞，程序上應先委託專業鑑定機構或召開系爭工程之結構安全評估會議，聘請結構工程方面專家學者，以評估是否有結構安全之虞，被告捨此不為、不依台南市土木技師公會鑑定報告認為不宜將4樓結構體全部打除之意見、不依張建築師建議保留柱子之意見，卻指示原告將安檢所4樓全部結構體予以敲除，顯為不當指示。且系爭工程承攬之工作物為建築物，縱有瑕疵，未重大致不能達使用之目的時，依民法第494條、第495條，被告尚不得解除契約。另否認有工程進度落後之情事，被告亦未以此為由發函終止契約。故被告上開終止乃違法終止或屬民法第511條任意終止，應賠償原告已完成部分之報酬、未完成部分應可取得之利益、已支付給下包廠商之訂金。原告已完成部分之金額經臺灣省土木技師公會鑑定為12,888,396元、未能施作部分以工程慣例淨利利潤5%（已低於財政部公布之營造業標準淨利率8%）計算為392,101元（20,832,500元－12,888,396元＝7,944,104元；7,944,104元×5% ＝397,205元，小數點以下四捨五入，下同），及另應返還履約保證金624,975元，扣除已領工程款5,977,563元，加計應賠償原告就雨水回收系統，已支付給下包廠商惟淨環境工程有限公司之訂金157,500元，尚須給付原告8,090,513元（12,888,396元＋397,205元＋624,975元－5,977,563元＋157,500元＝8,090,513元），並分別依原告催告起算遲延利息。為此，爰依兩造間承攬契約關係及民法第511條、第184條第1項前段之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告8,090,513元，及其中6,910,833元自104年6月18日起至清償日止，其中624,975元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中397,205元自民事辯論㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，其餘157,500元自民事辯論㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請求准予宣告假執行。三、被告則以：原告於系爭工程期間屢次發生品質不良及勞工安全缺失，監造單位共計開立91項缺失請原告改善，尤以安檢所4樓層樑、柱及牆面發生孔洞、蜂窩及鋼筋嚴重裸露之缺失特別嚴重。原告於103年12月24日進行灌漿澆置作業前，未報請監造單位到場查驗、採樣，更利用監造單位人員離開工地辦理冷氣場驗之際，驟然自行灌漿，違反系爭工程契約第11條第6項第3款、第4款約定。監造單位於104年1月5日查看拆模狀況，發現有多處樑、柱、牆等部分有明顯孔洞、蜂窩及鋼筋嚴重裸露情事，認為系爭瑕疵明顯為施工品質不良，有影響結構安全之虞，且系爭工程為新建結構物，非老舊建物，故被告於104年1月19日、104年2月4日均要求打除重做，不同意原告自行提出之補強方式。原告於104年2月11日針對系爭瑕疵提出不合格品改善追蹤表，已自承缺失發生原因為「混凝土澆置搗實不良、振搗時間不足，機具不良，為趕工夜間灌漿，導致4樓牆面、樑柱、搗實不足，造成許多蜂窩、空洞、粒料分離」，故非如原告所稱係設計圖說之牆體及樓板排置鋼筋太密所致。被告於104年2月13日召開第3 次品質檢討會議，與原告達成各項缺失改善共識，包括13項缺失，被告同意給予原告至104年2月26日12時之改善期限，然原告於104年2月26日所提最終改善資料，未獲監造單位審查通過，屬可歸責於原告，構成系爭工程契約第9條第18項第2款未於期限內改善或履行、第21條第1項第9款查驗不合格等事由。原告雖提出台南市土木技師公會之鑑定報告書主張被告之系爭指示為不當之錯誤指示，惟該鑑定報告非兩造合意委託鑑定，亦未會同被告或監造單位，鑑定人更未進入執檢區現場量測拍照，係採鑽心取樣為試驗，然或有隱藏於內部而未經取樣者，且該鑑定報告理由無非認為將4樓全數打除不符整體經濟效益、將衍生工程費及工程問題，並非基於結構安全角度判斷，然系爭工程為新建工程，被告無可能接受如此施工品質。故被告基於建築物整體結構安全及兼顧公共工程施工品質等考量，依系爭工程契約第9條第18項第2款終止契約。又系爭工程預定完工日期為104年1月15日，原告施作工程進度嚴重落後，至104年2月12日仍未完工，經監造單位核算，本案工程進度落後達32.9%，被告亦得依系爭工程契約第7條第1項第1款、第21條第1項規定終止契約，及依系爭工程契約第21條第4項扣發被告應得工程款，不發還履約保證金。系爭工程因可歸責於原告事由，致延誤履約期限，且經查驗不合格，未於通知期限內依規定辦理，被告自得依上開契約約定終止契約。又雨水回收系統部分，原告片面縮減牆身厚度並改採點焊鐵絲網，未依圖施作，原告支付給下包廠商惟淨環境工程有限公司之訂金157,500元，被告無須賠償。被告終止契約後，委請台南市土木技師公會辦理完成工項數量結算鑑定，經扣除非依約施作部分，原告完成工項總額僅為8,720,406元，扣除被告已支付之8,214,603元（工程款5,977,563元＋原告得標後支領預付款624萬元－原告於契約終止後繳回預付款4,002,960元＝8,214,603元），原告未領金額僅505,803元（8,720,406元－8,214,603元＝ 505,803元）。原告施工品質不良之多項缺失，被告已發包委請訴外人久岡營造有限公司施作，工程款共20,633,790元，且原告灌漿作業未報驗亦未落實品管，經被告查核小組扣款2,000元，均得向原告主張抵銷等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見建卷一第57、59頁）：㈠原告承攬被告發包之系爭工程，契約價金為20,832,500元，兩造於103年2月26日簽立契約，開工日期為103年4月11日，預定完工日期為104年1月15日。㈡因系爭瑕疵，被告不同意原告之補強方式，於104年1月19日、104年2月4日會議，指示原告至104年2月26日前就其施工缺失提出改善計劃，並應將安檢所4樓層樑、柱及牆面拆除重做。㈢被告於104年3月9日表示終止系爭工程契約。五、本件爭點如下：㈠系爭工程契約有無被告主張可歸責原告之終止事由？㈡原告是否得請求被告賠償已完成部分之工程款、未完成部分之利潤、雨水回收系統支付下包訂金部分？金額若干？原告是否得請求被告返還履約保證金624,975元？扣除原告已受領之金額後，被告是否尚須給付？六、經查：㈠系爭工程契約無可歸責原告之終止事由： ⒈按系爭工程契約第21條（契約終止解除或暫停執行）第1項第9款約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商中止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者...。」又依同約第15條第2項（驗收程序）約定：「1.廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關，該通知須檢附工程竣工圖、工程結算明細表及竣工報告表。機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工（竣工確認）...。」可見「查驗或驗收不合格」，須有一定之三方會同核對是否竣工之程序，然前述被告於104年2月13日召開會議要求原告須將4樓包含樑柱、頂版等結構體全部敲除、於104年2月26日前針對施工品質不良部分提出改善計畫及完成改善文件等，並非竣工階段之查驗或驗收程序。原告稱均與竣工驗收無關等語（見建卷一第114頁），堪可採信，被告自不得據此終止契約。 ⒉次按系爭工程契約第9條（施工管理）第17項約定：「機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善。」及第18項約定：「廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，機關得採行下列措施：1.自行或使第三人改善或繼續其工作，其費用由廠商負擔。2.終止或解除契約，並得請求損害賠償。3.通知廠商暫停履約。」被告要求原告將安檢所4樓打除重做並依104年2月 13日會議結論提出合理改善計畫乙情，有上開會議紀錄可憑（見建卷一第23至26頁），可見安檢所4樓屋突層之爭議並非尚未履約而得否「預見」瑕疵之管理問題，而係屬是否有混凝土品質不良、施工品質不良之問題。即使被告主張原告所提改善計畫書經監造單位張嘉玲建築師事務所認未提出具體改善方式，具有不遵期改善之事由云云（見建卷一第59、164至165頁），其實質上仍係對施工完「後」之品質有所意見，原告主張應另屬驗收之問題等語（見建卷一第113至114頁），核與前揭系爭工程契約第9條第17、18項之文義尚無不符，堪可採信。被告辯稱原告主張與該條文義有異云云（見建卷一第164頁背面），委無可採。是以，原告遵期提出改善計畫書即符合限期改善通知之要求，而原告已提出相關文書之事實，有原告104年2月26日富（青）字第1040226257號函1紙可考（見建卷一第27頁），及該函附件所示改善前、中、後之照片可憑（見高雄高等行政法院105年度訴字第 433號卷二第19至51頁），就該函文暨附件之送審，未見有何明確遭監造單位張嘉玲建築師事務所審退或認為逾期之情事，有該所104年2月26日104玲建字第02020226-02號函1份可考（見建卷一第28至31頁），張嘉玲於行政訴訟事件到場作證，亦未為有何審退原告送件之證詞（見高雄高等行政法院105年度訴字第433號卷二第184至194頁），是被告應不得終止契約。 ⒊此外，兩造間同一爭議，經被告另以104年3月9日南局後字第10400027352號函通知原告有政府採購法第101條第1項第 12款規定情形，將刊登政府採購公報，原告不服，提出異議，經被告以104年4月7日南局後字第1040004166號函駁回其異議，原告再向行政院公共工程委員會提出申訴，亦遭申訴審議判斷駁回後，提起行政訴訟，經高雄高等行政法院105 年度訴字第433號判決認定原告無可歸責事由，而判決申訴審議判斷及原處分均撤銷，嗣經最高行政法院以108年度判字第316號判決駁回被告上訴確定，有上開判決2份可憑（見建卷二第54至70、123至135頁），並經本院調取該案卷宗核閱無訛，上開判決並詳載理由，認定足以發生違約效力之範圍僅限於安檢所4樓混凝土施工品質不良部分，不及於被告主張之其餘12項缺失，退步言，其餘12項無缺失或已改善完成等語（見建卷二第88、91頁），據此自難認原告有何可歸責而使被告得終止契約之事由存在。被告於本件訴訟猶辯稱原告有可歸責事由、包括第3項雨水回收系統之缺失，故被告得終止契約，無須賠償原告支付給下包廠商惟淨環境工程有限公司之訂金157,500元云云（見建卷一第239頁、建卷二第162、176頁），均已無可採。㈡原告得請求被告給付之部分： ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；及工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第490條、第511條定有明文。被告前述終止無可歸責原告之事由，仍發生終止契約之效力。 ⒉系爭工程契約終止既非被告依系爭工程契約第21條予以終止，已如前述，被告辯稱應依同條第3項會同監造機關辦理結算之程序認定系爭工程已完成部分、原告自行委託之鑑定中立性容有疑問云云（見建卷二第46、193頁），委無可採。又被告委請台南市土木技師公會作成標的物全部完成之總價僅為8,720,406元之鑑定意見，固有被告提出之該會104年6 月25日做成之104-091號鑑定報告1份可憑（見建卷二第58至64、225至226頁），然該鑑定係依照被告指示之範圍，將前述安檢所4樓工程逕予排除乙情，此觀鑑定報告書第3頁第4 點之記載自明（見建卷二第61頁），核與原告主張相符（見建卷二第192頁），相較於原告委託之臺灣省土木技師公會係於上開台南市土木技師公會鑑定報告做成後，於104年7月14日前往初勘、拍照，再比對監造單位建築師、台南市土木技師公會所列項目，予以檢視補足缺漏部分，並調整明顯不合理單價部分，予以計算結果，於106年2月8日出具包含安檢所4樓之鑑定報告，認已完成部分金額為12,888,396元等語（見建卷二第16至29頁），縱後者於104年9月8日遭被告禁止而無法再次入內量測做尺寸複核，兩相比較下，仍較前者為可採，始符合前述安檢所4樓不具被告得依約終止契約事由之認定。 ⒊按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。原告主張未施作之利潤依5%計算，被告亦不否認兩造間就承商管理費及利潤含保險費約定為5%（見建卷二第175頁），然上開利潤金額與其他費用之比例尚難細分，故原告主張以5%比例計算仍屬相當而堪可採信。 ⒋又原告主張僅領工程款5,977,563元，有103年9、10月及11 、12月統一發票4紙可考（見建卷一35至36頁），被告辯稱已付金額為8,214,603元，僅有內部簽呈（見建卷二第184頁），難以憑據。 ⒌原告既無可歸責之終止事由，被告主張以依約終止後另行發包之金額加以抵銷云云（見建卷二第163、175頁），亦無可採。 ⒍原告主張支付給下包廠商惟淨環境工程有限公司訂金157,500元係針對全自動逆洗過濾器、UV/光觸媒殺菌設備、UV循環幫浦、過濾進水幫浦及控制箱等材料，與原告縮減牆身厚度、改採點焊鐵絲網等結構物施作無涉等語（見建卷二第199 頁），與原告提出統一發票上品名記載污水設備、訂金簽收單上記載回收系統訂金等語相符（見建卷二第158頁），堪可採信。被告否認賠償責任云云（見建卷二第176頁），委無可採。 ⒎被告辯稱原告得標後支領預付款624萬元，有京城商業銀行新營分行103年4月25日預付款還款保證連帶保證書1紙可考，又被告自承原告於契約終止後繳回預付款中4,002,960元，及辯稱原告尚未繳回之預付款與已領之工程款合計8,214,603元等語（見建卷二第230頁），為原告所不爭執（見建卷二第239頁），應屬可採，應自原告得請求之金額中扣除。 ⒏綜上，被告尚應給付原告5,853,473元【總價金20,832,500 元－鑑定已施作12,888,396元＝未施作7,944,104元；未施作7,944,104元×慣例利潤5%＝397,205元；已施作12,888,3 96元＋未施作之5%計算利潤397,205元＋另應返還履約保證金624,975元－已領工程款5,977,563元－（原告得標後支領預付款624萬元－原告於契約終止後繳回預付款4,002,960元）＋賠償原告支付給下包廠商惟淨環境工程有限公司之訂金157,500元＝尚應給付5,853,473元】，堪以認定。七、從而，原告請求被告給付5,853,473元，及其中5,298,768元（已施作12,888,396元＋保證金624,975元－已領工程款5,977,563元－原告得標後支領預付款624萬元＋原告於契約終止後繳回預付款4,002,960元＝5,298,768元）自104年6月24日起（存證信函6月23日送達之翌日，回執見建卷二第242頁），其中397,205元自105年12月27日起（民事辯論㈠狀提出後之言詞辯論翌日），其餘157,500元自108年9月17日起（民事辯論㈣狀提出後之言詞辯論翌日），均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。八、原告及被告陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。九、本件事證已臻明確，原告就民法第184條第1項侵權行為所為與民法第511條同一聲明之請求，及兩造就其餘問題之攻擊、防禦方法，核與本件判決結果均不生影響，不再逐一論述，附此敘明。十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 108 年 11 月 18 日工程法庭法官李俊霖以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 108 年 11 月 18 日書記官黃國忠

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