105年度訴字第1950號｜民事：確認抵押債權不存在｜裁判日期：106 年 03 月 02 日

臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第1950號原　　　告　中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人　童兆勤訴訟代理人　張明賢王三仁被　　　告　謝金榮詹秀月上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，於民國105年9月1 日由臺灣高雄地方法院移撥本院審理，本院於民國106年2月16日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告謝金榮與被告詹秀月間就坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○地號土地（權利範圍為六分之一）於民國九十八年六月二十六日設定登記之抵押權所擔保之新臺幣伍佰萬元債權不存在。被告詹秀月應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。事實及理由一、本件被告謝金榮及詹秀月經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：伊為被告謝金榮之債權人，對被告謝金榮有新臺幣（下同）22萬4,989元之債權存在，因屢經催討均不獲置理，欲對被告謝金榮所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（權利範圍為6分之1）強制執行。然因被告謝金榮已於民國98年6月26日將上開土地設定擔保債權額為500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告詹秀月，致伊持債權憑證聲請對系爭土地強制執行，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）認執行拍賣無實益而撤銷查封，終結執行程序，伊因而無法就系爭土地取償，故系爭抵押權顯已侵害伊對被告謝金榮債權之實現。而系爭抵押權設定迄今已逾7年，被告詹秀月卻未積極追償，系爭抵押權所擔保之系爭債權難認存在，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不生效。又被告謝金榮為系爭土地之所有權人，其怠於行使所有權人之回復原狀權利，伊為保全對被告謝金榮之債權，自得依民事訴訟法第247條規定訴請確認被告間所設定之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並依民法第113條、第242條、第767 條規定代位被告謝金榮請求被告詹秀月塗銷系爭抵押權設定登記，爰依法提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1項、第2項所示。三、被告二人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀作何聲明或陳述。四、得心證之理由：（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。經查，原告主張其為被告謝金榮之債權人，其執高雄地院核發之債權憑證對被告謝金榮所有之系爭土地聲請強制執行，經高雄地院以執行標的鑑價價格不足清償系爭抵押權及其他優先債權而認拍賣無實益並撤銷查封等情，業據其提出高雄地院104年度司執字第00000號債權憑證、高雄地院民事執行處104年8月25日函文等件為證（見本院卷第9至12頁），堪認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權，業已影響原告可取得債權受償之權益，故系爭抵押權所擔保之債權存在與否，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，此得以確認判決除去之，原告提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益存在。（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院42年台上字第170號判例參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號判決意旨參照）。原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，則應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證責任。然被告經合法通知均無提出任何證據證明系爭債權存在，且依系爭土地登記謄本所示，系爭抵押權所擔保之債權高達500萬元，卻未約定清償日期，又系爭抵押權自98年6月26日登記迄今已逾7年，被告詹秀月亦未曾實行系爭抵押權，要與債權人多積極主動催促債務人還款情形有別，是在被告二人證明系爭債權存在前，難認系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，故原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，應堪認為真實。（三）次按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存在，已如前述，則系爭抵押權即因所擔保之債權不存在而失所附麗。被告謝金榮基於系爭土地所有權人之地位，本得依民法第767條之規定，請求被告詹秀月塗銷系爭抵押權設定登記，惟被告謝金榮迄未請求被告詹秀月塗銷，顯係怠於行使其權利。而原告為被告謝金榮之債權人，則原告依民法第242條規定，代位被告謝金榮行使權利而請求被告詹秀月將系爭抵押權之登記塗銷，洵屬有據，應予准許。五、綜上所述，被告未能證明系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，則原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，及代位被告謝金榮請求被告詹秀月將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。中華民國 106 年 3 月 2 日民事第二庭審判長法官陳嘉惠法官郭佳瑛法官吳保任以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 3 月 2 日書記官黃淑菁

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