105年度重訴字第123號｜民事：塗銷抵押權設定登記｜裁判日期：105 年 09 月 20 日

臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　105年度重訴字第123號原　　　告　林自立訴訟代理人　楊昌禧律師梁育誠律師陳信維律師被　　　告　駱惠美訴訟代理人　陳魁元律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國105 年9 月6 日言詞辯論終結（本件原繫屬於臺灣高雄地方法院，於105 年9 月1 日本院成立同時移撥本院），判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地（重測前為下崎子腳段365 、369-31、368-27、368-30地號土地）為伊所有。伊於87年7 月30日與訴外人趙鵬盛就上開土地簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），買賣總價款新臺幣（下同）205,657,500 元，由趙鵬盛購買365 地號（重測後407 地號）內1300坪土地、369-31、368-27、368-30地號553.26坪土地之全部土地及地上建物全部。嗣伊與趙鵬盛約定伊以所有坐落高雄市○○區○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地（重測前為下崎子腳段366 、365 、369-31、368-27地號土地，下稱系爭土地）設定最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予趙鵬盛，擔保債權為6,000 萬元，存續期間自88年8 月3 日至98年8 月2 日止。伊與趙鵬盛係因系爭買賣契約而設定系爭最高限額抵押權，惟伊並未積欠趙鵬盛6,000 萬元之債務，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權不生效力。又伊於100 年10月17日出國，同年11月16日始入境，並未與趙鵬盛合意解約，亦未同意將趙鵬盛已付之價金轉作為借款並辦理變更抵押權登記，趙鵬盛乃未經同意將系爭最高限額抵押權變更為普通抵押權6,000 萬元（下稱系爭普通抵押權），再於100 年11月21日由被告受讓系爭普通抵押權，惟系爭普通抵押權因所擔保之債權不存在而未成立，趙鵬盛自無從將系爭普通抵押權讓與被告，縱經辦理抵押權之讓與登記，亦不生合法讓與之效力，伊自得請求塗銷系爭普通抵押權；縱認系爭普通抵押權所擔保之債權存在，被告於100 年11月21日受讓系爭普通抵押權，惟被告及趙鵬盛就上開6,000 萬元債權之讓與，並未通知伊，依民法第297 條之規定，系爭6,000 萬元債權之讓與對於伊不生效力，被告雖登記為抵押權人，惟被告並無受讓系爭6,000 萬元之債權，趙鵬盛單獨將系爭普通抵押權讓與被告，顯已違反民法第870 條之規定，依民法第71條規定洵屬無效。另系爭買賣契約因趙鵬盛未依約給付價金及尾款，伊已於104 年5 月22日解除契約，系爭普通抵押權所擔保之債權業因解除契約而消滅，伊自得請求塗銷系爭普通抵押權，爰依民法第71條、第297 條、第870 條、第767 條第1 項中段規定請求被告將系爭普通抵押權予以塗銷等語。聲明：被告應將原告所有系爭土地，於100 年經高雄市仁武地政事務所收件（仁登字第106510號），登記日期為100 年11月21日，擔保債權金額6,000 萬元之系爭普通抵押權登記予以塗銷。二、被告則以：趙鵬盛有支付部分價金，惟於買賣契約之土地鑑界時，因地上物無法排除公共用水池致無法交地，復因出入用之社區道路即同段445 、438 、502 地號土地遭扣押及拍賣，致無法順利申請建照，繼而游泳池、網球場、籃球場、餐廳等亦均遭拍賣而無法使用，為保全已支付之土地價款無法退還乃設定登記系爭抵押權。原告與趙鵬盛同意以6,000 萬元之金額為系爭抵押權所擔保之債權，始變更為普通抵押權。趙鵬盛積欠伊款項，係經原告同意始將系爭抵押債權及抵押權讓與伊，雙方並立有文書，是原告請求為無理由等語置辯。聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：㈠坐落高雄市○○區○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地（重測前為下崎子腳段365 、369-31、368-27、368-30地號土地）為原告所有。原告於87年7 月30日與趙鵬盛就上開土地簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），買賣總價款205,657,500 元，由趙鵬盛購買365 地號（重測後407 地號）內1300坪土地、369-31、368-27、368-30地號553.26坪土地之全部土地及地上建物全部。㈡系爭買賣契約約定價金給付方式為：⑴契約成立時給付3,500 萬元做為定金（原告於87年8 月1 日收受支票1 紙，有兌現）。⑵87年9 月30日給付1,000 萬元（原告於87年10月5 日收到支票1 紙，有兌現）。⑶87年10月30日給付2,000 萬元。⑷尾款140,657,500 元於87年11月30日以本件買賣土地由原告提供予趙鵬盛向金融機關申請貸款給付原告（利息自87年12月1 日起，由趙鵬盛將應繳利息額轉進原告指定之林王寶秀帳戶，以原告名義繳納）。㈢系爭買賣契約特約約定：四、買賣標的物社區內路地、游泳池、球場等公共設施，全部同意買方或買方繼受人依公司規定使用（權利義務比照社區住戶）。六、買賣土地依照買方要求界址分割，並依分割後坪數計價。㈣趙鵬盛於87年8 月1 日給付3,500 萬元支票1 紙予原告收受，有兌現。於87年10月5 日給付1,000 萬元支票1 紙予原告收受，有兌現。代繳368-30地號土地增值稅5,927,829 元，合計支出50,927,829元。另自87年12月1 日起，將應繳利息額轉進原告指定之帳戶，以繳納1 億元貸款利息至103 年7 月止，103 年8 月25日起未繳納。㈤368-30地號土地（現地號448 地號土地）所有權已於87年9 月29日辦理所有權移轉登地予趙鵬盛。㈥原告與趙鵬盛於88年8 月4 日就原告所有坐落高雄市○○區○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地（重測前為下崎子腳段366 、365 、369-31、368-27地號土地）設定擔保債權為最高限額6,000 萬元之系爭最高限額抵押權予趙鵬盛，存續期間自88年8 月3 日至98年8 月2 日止。㈦原告所有其他445 、438 、502 地號土地經債權人彰化銀行於90年間聲請假扣押，於90年3月27日登記。㈧原告於100 年10月17日出境，至100 年11月16日入境。㈨系爭最高抵押權於100 年11月11日辦理最高限額抵押權變更為系爭普通抵押權，擔保總金額6,000 萬元。趙鵬盛提出之債權額確定證明書記載查債務人林自立因借款提供擔保設定抵押權，並於高雄市仁武地政事務所以民國88年收件仁登字第096610號聲請權利價值6,000 萬元之抵押權登記，現經本人結算該抵押權所擔保之債權額至100 年11月10日止，確定為6,000 萬元。㈩系爭普通抵押權於100 年11月18日辦理抵押權讓與登記，抵押權人由趙鵬盛讓與予被告。 原告於104 年5 月7 日以新興郵局787 號存證信函對趙鵬盛催告，請趙鵬盛於函到10日內給付尚未給付之價款60,657,500元，及原告代繳之利息97萬元，及法定遲延利息，逾期不理，依法解除買賣契約，經趙鵬盛於104 年5 月11日收受。趙鵬盛於104 年5 月12日以高雄10支郵局第252 號存證信函函覆原告，合約內容所附條件，原告需提供觀湖山莊內的網球場、游泳池等設施如今此等設施已被賣出並且買賣土地中部分土地已被假扣押，如今我方（買方）要求解約，並退還所收款項及支付收到款項相等金額之違約金。四、兩造爭點：㈠系爭普通抵押權所擔保債權是否存在？㈡原告請求被告塗銷系爭普通抵押權登記有無理由？五、系爭普通抵押權所擔保債權是否存在？㈠趙鵬盛因與原告訂立系爭買賣契約，而支付原告部分價金4,500 萬元，且自87年12月1 日起，將系爭買賣契約其餘土地貸款1 億元之應繳利息轉進原告指定之帳戶，以繳納利息，至88年8 月間系爭買賣契約仍未履行完畢，始設定系爭最高限額抵押權，嗣因原告無法履行系爭買賣契約，而合意解除契約，確定原告應返還趙鵬盛之金額為6,000 萬元，並將系爭最高限額抵押權變更登記為系爭普通抵押權，再讓與予被告等情，業據證人即系爭買賣契約當事人趙鵬盛於本院審理時證稱：與原告於87年7 月30日與原告簽立系爭買賣契約，購買原告所有坐落高雄市鳥松區下崎子腳段365 、369-31、368-27、368-30地號土地，當時要蓋休閒大樓，透過仲介介紹向原告買上開土地，當時談每坪多少錢、面積及原告要提供我休閒設施，如游泳池、網球場、籃球場、餐廳等，按系爭買賣契約約定，伊繳款至五千多萬時原告要辦理鑑界，當時發現土地上有大水塔，前面面臨山溝，此問題應該要作界址分割，原告告知伊係鑑界錯誤，叫大地測量公司來測量，但問題沒有解決，東西仍存在，原告稱會處理但都沒有處理。伊於問題沒有解決前不繳納尾款，原告稱會處理，要伊先幫原告繳利息，伊怕原告當時經濟情形不好，土地被法院拍賣，就先幫忙繳，伊於設定抵押權之前，已經付了5 千多萬元，沒有拿到土地，也沒有過戶，又要支付利息，擔心解約拿不到東西而要求保障，即設定系爭最高限額抵押權。到90年時，其中368-30地號土地有過戶，伊要申請建造時被駁回，不能蓋房子，所面臨之私設道路，也被假扣押，伊向原告反應，原告稱會跟銀行處理，也沒有處理，自90年到100 年間，原告所有之籃球場、網球場、游泳池、及俱樂部餐廳都被法院拍賣，伊告訴原告房子不能蓋了，要解除合約，伊所繳納的錢款項也超過6,000 萬元，要原告把6,000 萬元還伊，原告稱沒錢，伊說讓原告欠款，若土地有賣再還給伊，就當作是借錢給原告，但設定普通抵押權給伊，原告有同意上開款項當作是與伊之間的借款，亦同意變更為普通抵押權，還拿印鑑章來蓋，伊亦告訴原告伊積欠被告金錢，伊要把抵押權讓與予被告，用被告的名字登記，這也是原告親自與伊去辦理的。伊一直幫原告繳了十幾年的利息，約到103年等語明確（本院卷第160至165頁）。㈡佐以原告於87年7 月30日與趙鵬盛就簽訂系爭買賣契，趙鵬盛於87年8 月1 日給付3,500 萬元支票1 紙予原告收受，有兌現。於87年10月5 日給付1,000 萬元支票1 紙予原告收受，有兌現。代繳368-30地號土地增值稅5,927,829 元，合計支出50,927,829元。另自87年12月1 日起，將應繳利息額轉進原告指定之帳戶，以繳納1 億元貸款利息至103 年7 月止，103 年8 月25日起未繳納。又系爭買賣契約中368-30地號土地（現地號448 地號土地）所有權於87年9 月29日辦理所有權移轉登地予趙鵬盛。嗣原告與趙鵬盛於88年8 月4 日就原告所有系爭土地設定系爭抵押權予趙鵬盛，擔保債權為最高限額6,000 萬元，存續期間自88年8 月3 日至98年8 月2 日止。系爭最高抵押權嗣於100 年11月11日辦理最高限額抵押權變更為系爭普通抵押權，擔保總金額6,000 萬元。系爭普通抵押權於100 年11月18日辦理抵押權讓與登記，抵押權人由趙鵬盛讓與予被告，又原告所有其他445 、438 、502 地號土地經於90年3 月27日登記經債權人彰化銀行聲請假扣押迄今未撤銷等情，為兩造所不爭執，已如前述。趙鵬盛於設定系爭最高限額抵押權時，確已支付原告4,500 萬元，名下僅取得其代繳368-30地號土地增值稅5,927,829 元之368-30地號土地，其餘土地均未辦理所有權移轉登記，且自87年12月1 日起，按月繳納系爭買賣契約之土地貸款利息等情，即可認定。㈢原告所有之系爭土地於81年7 月22日即已設定最高限額抵押權1 億2 千萬元予第一順位抵押權人高雄市高雄地區農會，嗣於88年8 月4 日系爭最高限額抵押權予趙鵬盛，再於97年4 月28日辦理3,500 萬元普通抵押權設定予訴外人王寶珠，復於100 年10月11日將王寶珠之普通抵押權讓與登記予訴外人林人再後，趙鵬盛始將系爭最高限額抵押權辦理變更登記為系爭普通抵押權，復將系爭普通抵押權讓與予被告之事實，有系爭土地登記謄本、異動索引（本院卷第12至19頁、第58至101 頁）。原告於系爭最高限額抵押權設定前，已經將系爭土地設定予農會，於變更設定系爭普通抵押權之前，亦曾設定普通抵押權予林人再，足見原告並非無辦理最高限額抵押權或普通抵押權之經驗，而非難以辨別趙鵬盛就系爭土地係辦理最高限額抵押權或普通抵押權設定登記。且原告於97年間辦理設定3,500 萬元普通抵押權登記予王寶珠時，系爭最高限額抵押權已經存在，原告即可於土地登記謄本上再度查明系爭土地為趙鵬盛所登記者究為普通抵押權或最高限額抵押權，然原告對於系爭最高限額抵押權之登記均未見提出異議，則原告主張趙鵬盛自始告知所設定者為6,000 萬元之普通抵押權等語，即非可採。㈣又依系爭買賣契約特約條款第三點記載原告於交付尾款以前，申請鑑界點交趙鵬盛，第六點記載買賣土地依照趙鵬盛要求鑑界分割，並依分割後坪數計價，有系爭買賣契約書在卷可參（本院卷第10頁）。然原告迄今未提出已依上開約定辦理鑑界、分割，並點交趙鵬盛之證明，則原告尚未履行其契約義務前，主張係趙鵬盛未支付尾款而違約等語，亦非有據。㈤原告固主張兩造間沒有借款法律關係等語。然證人趙鵬盛趙鵬盛於本院審理時證稱：100 年間，伊看大勢已去，路也不能用，公共設施、休閒設施也不能用，就告訴原告解約，原告稱沒錢，伊就說把系爭最高限額抵押權變更成普通抵押權，若土地有賣再還給伊，當作錢借原告，原告同意變更成普通抵押權，還拿印鑑章來改等語（本院卷第162 頁）。而審酌前揭系爭土地歷次辦理抵押權登記之情形，原告於趙鵬盛辦理系爭最高限額抵押權登記變更為普通抵押權前之100 年10月11日，即辦理3,500 萬元普通抵押權讓與登記予林人再，且所擔保者為97年4 月28日之借款債權，又原告於102 年2 月8 日再設定普通抵押權3,000 萬元予林人再，已擔保102 年2 月7 日之金錢借貸，則依系爭土地設定抵押權之歷程可知原告多次向他人借貸，並以系爭土地設定擔保。且原告所有其他445 、438 、502 地號土地經債權人彰化銀行於90年間聲請假扣押，於90年3 月27日登記迄今，均未撤銷，而該445 、438 、502 地號土地為道路用地，為原告所自承（本院卷第190 頁），且上開道路用地為趙鵬盛購買407 、443 、444 、448 地號土地所需使用之通路，有地籍圖謄本在卷可參（本院卷第49頁），另趙鵬盛亦自87年12月1 日起即支付系爭土地之利息，迄至103 年8 月間始中斷等情，亦可資佐證原告確實有無資力之情形，而可認趙鵬盛上開證述為真。㈥原告於100 年10月17日出境，至100 年11月16日入境之事實，固為兩造所不爭執，然按申請登記時，登記義務人應親自到場，提出國民身分證正本，當場於申請書或登記原因證明文件內簽名，並由登記機關指定人員核符後同時簽證。申請登記時，有下列情形之一者，當事人得免親自到場：十、檢附登記原因發生日期前一年以後核發之當事人印鑑證明，土地登記規則第40條、第41條第10款分別定有明文。即我國土地登記實務上，如本人親自到場辦理，僅需核對身分證件正本，無庸提出印鑑證明，如非本人親自到場，則需提出印鑑證明。綜觀系爭普通抵押權申請書、讓與抵押權申請書全部文件資料，辦理系爭普通抵押權登記時，檢附原告之印鑑證明，而系爭普通抵押權讓與登記時，則未檢附原告之印鑑證明等情，有高雄市政府地政局仁武地政事務所105 年2 月22日高市地仁登字第10570153800 號函檢附上開100 年仁登字第104570、106510號土地登記申請書資料在卷可參（本院卷第58頁、第90至101 頁）。可知原告於趙鵬盛辦理系爭最高限額抵押權變更為系爭普通抵押權時，雖未在場，然辦理系爭普通抵押權讓與登記予被告時，確實與趙鵬盛、被告共同在場辦理。原告既不否認趙鵬盛辦理系爭最高限額抵押權變更為系爭普通抵押權所持之相關資料、印章均係原告交付趙鵬盛使用，又原告無法證明趙鵬盛自始即告知設定普通抵押權一節，業經認定如前，則因辦理土地登記事宜，本可委任代理人處理，是尚難因原告未在臺灣，即可認定原告係遭趙鵬盛欺騙所致。而原告既於辦理系爭普通抵押權讓與登記時在場，其主張該讓與未通知原告，對原告不生效力等語，亦與事實不符，而非可採。至趙鵬盛於本院審理時雖證稱變更為普通抵押權時原告在場等語（本院卷第163 至164 頁），然因100 年11月10日與100 年11月18日趙鵬盛均前往地政事務所辦理登記，兩次僅相隔8 日，又100 年間迄今已近5 年，證人之記憶受時間經過影響而模糊，乃人之常情，尚難僅因此部分記憶不清晰，即否認其他證詞之可信性。㈦原告主張系爭普通抵押權違反公示原則與特定原則等語。然而原告與趙鵬盛間之系爭買賣契約未履行部分經解除後，原告與被告間已約定將系爭最高限額抵押權變更為擔保借款之普通抵押權，且系爭普通抵押權，既已特定為6,000 萬元，自無違反公示原則與特定原則之情事，是原告此部分主張，並非有據。㈧另原告於104 年5 月7 日以新興郵局787 號存證信函對趙鵬盛催告，請趙鵬盛於函到10日內給付尚未給付之價款60,657,500元，及原告代繳之利息97萬元，及法定遲延利息，逾期不理，依法解除買賣契約，經趙鵬盛於104 年5 月11日收受。趙鵬盛則於104 年5 月12日以高雄10支郵局第252 號存證信函函覆原告，合約內容所附條件，原告需提供觀湖山莊內的網球場、游泳池等設施如今此等設施已被賣出並且買賣土地中部分土地已被假扣押，如今我方（買方）要求解約，並退還所收款項及支付收到款項相等金額之違約金等情，為兩造所不爭執。證人趙鵬盛於本院審理時證稱：104 年5 月12日存證信函，並非解約之意思表示，解約是100 年的事情，伊與原告已經解約，原告還來吵伊這些，原告應加倍賠償伊等語（本院卷第163 頁）。而依上開存證信函之先後順序及內容以觀，確係原告先以存證信函向趙鵬盛為如不依限給付價金則解約之意思表示，趙鵬盛始以上開存證信函回覆原告，而其中雖記載「如今我方（買方）要求解約」，然依前後文所載，及原告同意於100 年變更系爭普通抵押權登記等情綜合判斷，尚難據以認定趙鵬盛係以上開存證信函為解除契約之意思表示。㈨綜上，趙鵬盛既因系爭買賣契約支付原告部分價金4,500 萬元，且自87年12月1 日起，將系爭買賣契約其餘土地貸款1 億元之應繳利息轉進原告指定之帳戶，以繳納利息，至88年8 月間系爭買賣契約仍未履行完畢後，始設定系爭最高限額抵押權，則系爭最高限額抵押權所擔保之法律關係，即為系爭買賣契約所生之金錢往來或土地過戶法律關係。又本件系爭最高限額抵押權辦理變更為普通抵押權之原因，為原告無力履行系爭買賣契約，故與趙鵬盛結算欠款而確定債權額為6,000 萬元，並辦理變更系爭最高限額抵押權為系爭普通抵押權，並轉讓予被告之事實，亦應與事實相符，而可採信。原告所主張被告受讓系爭普通抵押權違反民法第870 條、第71條之規定，係屬無效等語，亦非可採。六、原告請求被告塗銷系爭普通抵押權登記有無理由？㈠按抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，除抵押權有消滅之原因外，抵押權應繼續存在。㈡查系爭買賣契約業於100 年間合意解除，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，已可特定，原告與趙鵬盛間既為系爭買賣契約無法履行，應返還予趙鵬盛之款項為6,000 萬元，而變更登記為系爭普通抵押權，並讓與予被告等情，業經認定如前，原告既未證明上開債務已履行清償之責，則原告主張系爭普通抵押權所擔保之債權不存在，尚非有理，被告辯稱系爭普通抵押權所擔保之債權尚存，洵屬有據。是原告請求被告就系爭普通抵押權辦理塗銷，即無理由，不應准許。七、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告就系爭普通抵押權予以塗銷，為無理由，不應准許。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，又原告聲請傳喚被告親自到庭，亦認於判決無影響，而無傳喚之必要，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 105 年 9 月 20 日民事第一庭法官謝文嵐以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 9 月 20 日書記官許琇淳

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