臺灣橋頭地方法院107年度消字第3號

• 裁判案由: 返還價金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣橋頭地方法院
• 裁判日期: 108 年 06 月 14 日

臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　　　107年度消字第3號原　　　告　蘇美鳳
訴訟代理人　莊曜隸律師
吳任偉律師
被　　　告　聯立建設有限公司

法定代理人　蘇李數枝

被　　　告　楊淑綿

共　　　同
訴訟代理人　李玲玲律師
王明一律師
黃子浩律師
上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國108 年5 月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告聯立建設有限公司及被告楊淑綿（下稱被告公司、楊淑綿，或合稱被告）於民國105 年2 月16日將「聯上湖美學」建案（下稱系爭建案）之坐落高雄市○○區○○段000 ○00000 地號等2 筆土地（下合稱系爭土地）及其上同段960 建號（門牌號碼高雄市○○區○○路000 號6 樓之5 、含車位，下稱系爭房屋，與系爭土地下合稱系爭房地）以總價新臺幣（下同）425 萬元之價格（建物340 萬元、土地85萬元）出售予原告，經兩造分別就系爭房屋、系爭土地簽立買賣契約書（下合稱系爭買賣契約）在案。銷售系爭建案時，被告除使用『系爭建案之廣告宣傳單』（下稱系爭廣告單，即原證3 ）記載「…屬於你最自在的旅店宅」、「戶戶衛浴開窗…打造屬於你最自在的旅店宅」、「進擁文山特區繽紛多彩，退居澄湖幽靜雅致…」、「淨水、活水系統，供應全棟住戶用水…」、「生活機能：文山、澄清路商圈、長庚醫院」、「文教學區：文山高中、文德國小、鳥松國小」等語外，另於『被告公司網站』上標榜「澄湖最美時尚輕豪宅」、「建案特色：【生活】鄰近文山特區、澄清路商圈、長庚醫院/ 【學區】文山高中、文德國小、鳥松國小」、「溫馨旅店宅」、「各戶衛浴皆開窗」等語，並提供『傢俱配置參考示意圖』供原告參考（上開系爭廣告單、被告公司網站及傢俱配置參考示意圖，下合稱系爭廣告），均以「系爭房地得作為住宅使用」為其廣告內容，前情有臺北高等行政法院106
年度訴字第391 號判決（下稱系爭行政法院判決）理由可稽，依消費者保護法（下稱消保法）第22條規定及參照最高法院93年度台上字第2103號、91年度台上字第1387號民事判決意旨，應將「系爭房地得作為住宅使用」之廣告內容納入兩造所簽立之系爭買賣契約中，故系爭廣告內容已為系爭買賣契約之一部。且被告除使用系爭廣告使人誤信系爭房地得作為「住宅」使用外，其代銷人員亦對原告為相同之介紹及表示，然因系爭土地之使用分區為「旅館區」、系爭房屋之使用執照用途為「旅館」，故系爭房地實際上均不得作為住宅使用，而原告係經高雄市政府於105 年8 月31日（原告主張係105 年8 月4 日，是否為誤植）以高市府工建字第10536988300 號函（下稱系爭函文）通知包含原告在內之32名住戶，以原告在內之32名住戶在旅館區土地違規作為住宅使用，涉嫌違反都市計畫法，要求辦理改善時始知上情。又觀諸系爭廣告內容，其上雖未見楊淑綿之名義，惟楊淑綿為系爭土地之出賣人，是楊淑綿仍應負消保法第22條規定之責。
㈡復以，系爭廣告內容既已為系爭買賣契約之一部，則「系爭房地得作為住宅使用」自屬系爭買賣契約之一部，惟被告竟給付不得作為住宅使用之系爭房地予原告，自屬給付未依債之本旨，且代銷公司係以房地產銷售為專業，對於系爭房地不得作為住宅使用乙事，理應知之甚詳，而楊淑綿為系爭買賣契約中系爭土地之出賣人，依民法第224 條、第105 條規定，代銷人員所為應視為楊淑綿所為，堪認被告對於給付未依債之本旨應屬可歸責，復因系爭房地不得作為住宅使用之緣由，係因系爭土地使用分區為旅館區之故，應認屬被告無法補正之事項，原告自得依民法不完全給付規定準用給付不能之法律效果，即依民法第227 條第1 項、第256 條規定解除系爭買賣契約，並依第259 條第1 款、第179 條規定請求返還買賣價金。
㈢另因系爭土地之使用分區為旅館區，系爭房屋之使用執照用途則為旅館，均不得作為住宅使用，不符系爭買賣契約預定之效用，亦未達通常之效用，並已減低其經濟上價值，參照最高法院49年台上字第376 號判例、69年度台上字第248 號判決意旨，應屬物之瑕疵，且該瑕疵應屬重大。復參酌被告公司業務部副理即訴外人黃美惠於105 年8 月10日第一次協調會、同年8 月19日第二次協調會之發言內容（原證10、11），及系爭建案之住戶即訴外人陳嘉和於社群臉書上發佈之文章可知，被告有故意不告知前揭瑕疵，並積極告以系爭房地得作為住宅使用之情事，原告亦得依民法第359 條規定，解除系爭買賣契約。縱認系爭房地不得作為住宅使用，非屬物之瑕疵，原告仍得主張權利瑕疵擔保責任，而依民法第353 條、第349 條、第256 條規定，主張解除系爭買賣契約，並依第259 條第1 款、第179 條規定請求返還買賣價金。退步言之，倘若被告抗辯系爭買賣契約依債之本旨而給付使用分區為旅館區之系爭土地、使用執照用途為旅館之系爭房屋之主張可成立（假設語，原告仍否認），惟依據高雄市政府觀光局108 年1 月2 日高市觀產字第10730497600 號函所示，系爭房地不得單獨作為旅館使用，必須以整層作為旅館使用，則被告抗辯亦不符合其所述依債之本旨及契約預定效用，自已構成不完全給付、物之瑕疵擔保及權利瑕疵擔保。
㈣又原告已於107 年9 月5 日寄發高雄地方法院郵局存證號碼000000號存證信函予被告，為解除系爭買賣契約之意思表示，爰依民法第259 條第1 款、第231 條規定，向被告公司請求返還系爭房屋之買賣價金340 萬元、向楊淑綿請求返還系爭土地之買賣價金85萬元。又原告主張系爭房地之瑕疵係「系爭房地不得作為住宅使用」，因被告係故意不告知系爭房地有「不得作為住宅使用」之瑕疵，依民法第365 條第2 項規定，自無同條第1 項所定除斥期間之限制，且被告亦未證明原告於締約時明知系爭房地不得作為住宅使用，其所辯本案無權利瑕疵之適用，洵無可採。為此，爰依民法第227 條第1 項準用第256 條、第359 條、第349 條、第353 條準用第256 條、民法第259 條第1 款、第179 條之規定提起本訴，並聲明：（一）被告聯立建設有限公司、被告楊淑綿應分別給付原告3,400,000 元、850,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告聯立建設有限公司、楊淑綿則均以：
㈠系爭建案於104 年7 月22日取得高雄市政府工務局核發使用執照時，該使用執照明確記載「建物用途：旅社」、系爭房屋所有權狀亦載明「主要用途：旅社」，而系爭建案係被告公司委由訴外人聯永廣告事業股份有限公司（下稱聯永公司）銷售，楊淑綿僅係系爭土地所有權人，並未參與系爭建案之規劃與銷售，依據被告公司與聯永公司簽立「聯上湖美學不動產企劃銷售合約書（下稱系爭廣告銷售合約）」內容，已特別註明「本案土地使用分區為旅館區，建物用途為旅社，乙方銷售時須充分告知消費者」等字樣，且被告公司於銷售期間，僅發行一款即被證4 所示廣告單，該廣告中間明顯位置有以粗體字敘明屬於你最自在的「『旅店』宅」，文字說明中亦有相同之「『旅店』宅」等字，以強調其旅店性質，該廣告單最下方亦載明使用分區為「旅館區」，而客戶至被告公司銷售中心參觀時，除聽取銷售人員解說外，解說人員會佐以電腦面板說明建案資訊，銷售現場並備有建照影本供看屋客戶閱覽，依該內容亦可得知系爭建案之坐落基地使用分區為旅館區。至原告起訴狀提出之原證3 「傢俱配置參考示意圖」僅係尺寸、位置標示、設備擺放之參考示意，並非廣告文宣，況上開廣告、電子表板資訊、系爭廣告銷售合約等均已清楚說明系爭房屋係旅館用途。其次，依被證6 所示民眾於104 年10月31日在網站痞客邦所發表文章內容，可知銷售人員對前來看屋客戶均會明確說明系爭建案坐落之基地即系爭土地使用分區為「旅館區」，不同於對面之住宅建築，定位與定價均不相同，並無隱瞞事實，遑論系爭土地買賣契約書已特別標明「使用分區為都市計劃內旅館區」、「土地使用分區為旅館區，建物以旅社申請」，而系爭房屋買賣契約書則除標示「用途旅社」、「土地使用分區為旅館區，建物以旅館申請」外，於每份房屋買賣契約書附件二亦提供載明「主要用途：旅社」字樣之建物所有權狀、「建物用途：旅社B4」之各建物使用執照，此部分事實復據訴外人陳嘉和、陳貴香於106 年9 月26日、11月10日於本院106 年度重訴字第62號案件到庭證述內容稽詳。復參酌最高法院92年度台上字第2694號判決意旨後段說明，並對照系爭買賣契約條款、現場電子表板，以及裝置有旅社才會有的廣播與逃生燈樣品屋、系爭買賣契約之附件（載明用途為旅館用地及旅社之土地權狀與房屋使用執照）等資料，足以證明兩造契約並無原告所指之以原證3 所示系爭廣告單為契約內容之意。故原告主張代銷人員使用原證3 之系爭廣告內容向原告介紹系爭建案時，表示系爭房地得作為住宅使用，致原告誤信而陷於錯誤，直至高市工務局發函始知悉上情云云，進而主張原證3 之系爭廣告內容為系爭買賣契約之一部分，顯與與事實不符。原告就上開主張對楊淑綿等提出詐欺告訴部分，亦經臺灣橋頭地方檢察署為不起訴處分在案，益證被告對原告並無施用詐術，兩造簽訂系爭買賣契約乃基於自由意志所為，且兩造合意係將權狀、使用執照影本作為系爭買賣契約內容之一部，而非將原證3 之系爭廣告充作系爭買賣契約之一部。再者，系爭房地價金數百萬元以上，顯非日常生活慣行發生之交易，衡諸常情，原告於決定購買前，除商談交易價金外，關於系爭房地之所在區段、周遭環境、建物朝向、格局、建材品質等應均會加以細究，自無忽略建築執照、使用執照、登記謄本、所有權狀等證明文件之可能，且於系爭房地過戶後、取得所有權狀時，亦應會加以閱覽、確認所取得之權利範圍、品質是否與系爭買賣契約約定內容相符，原告主張僅憑系爭廣告單即決定購買云云，顯與常情不符。
㈡兩造於簽立系爭買賣契約前，聯永公司已告知原告系爭房地分別為旅館用途建物及旅館區土地，而非一般住宅及住宅區用地，兩造亦就買賣標的物為旅館區用地及旅館用途建物乙節達成買賣之合意，並就標的物之性質、用途記載於系爭買賣契約中，兩造自應受拘束，因兩造於簽立系爭買賣契約時之合意中，並未將原告提出之系爭廣告單（原證3 ）作為契約內容之一部，已如前述，自難認系爭廣告單屬系爭買賣契約內容之一部，則被告既已依系爭買賣契約將系爭房地所有權交付予原告，即已依債之本旨完成給付，自無原告所稱無不完全給付之情事，原告依民法第277 條、第256 條規定主張解除系爭買賣契約云云，自無理由。又公平交易法關於不實廣告之規範，僅在處罰可能吸引客戶上門之廣告行為，亦即公平會僅針對廣告有無發生「引誘」客戶前來案場「之虞」而為認定，並未就廣告內容是否成為契約內容之一部加以審酌判斷，系爭廣告至多僅有吸引消費者前來看屋之動機，性質上為要約之引誘，難謂系爭廣告已當然成為系爭買賣契約之一部，原告援引臺北高等行政法院系爭判決理由遽稱系爭廣告為兩造系買賣爭契約之一部云云，顯屬誤解。
㈢再者，系爭買賣契約約定之買賣標的用途、性質分別為旅社、使用分區為旅館區之土地，而被告交付之系爭土地其使用分區為旅館區、系爭房屋使用執照用途則為旅社，均符合系爭買賣契約所定效用，並無減低經濟上價值抑或通常效用而有所減損，自無成立物之瑕疵擔保。又原告雖提出高雄市政府觀光局108 年1 月2 日高市觀產字第10730497600 號函主張系爭建案個別買受人不能經營旅館而有「物」之瑕疵云云，惟該函說明二已載明系爭建案並無不能申請旅館之瑕疵存在，是原告之主張顯無理由。
㈣退步言之，縱認系爭房地有物之瑕疵（被告否認之），依起訴狀主張，原告至遲於105 年8 月4 日收受高雄市政府以高市府工建字第10536988300 號函文時，始知悉系爭房地之法定用途，並通知被告公司而分別於105 年8 月10日、8 月19日進行協調會議，然原告遲至107 年9 月5 日始以高雄地方法院郵局存證號碼001470號存證信函，為解除系爭買賣契約之意思表示，顯逾民法第365 條第1 項所定解除權期間，原告自不得解除系爭買賣契約，遑論系爭買賣契約及系爭房地之銷售資料均已明白揭示系爭土地使用分區及系爭房屋用途，且銷售人員亦已明確告知，原告事後始稱不知使用限制而要求解約，即有民法第359 條但書所定解除契約顯失公平情事，原告自不得主張解除契約；原告雖提出於105 年8 月10日第一次協調會及同年月19日第二次協調會之錄音光碟及譯文，然黃美惠並非系爭建案之銷售人員，其於出售系爭房地時未曾與原告接觸，並不知悉原告與代銷人員接洽過程，該錄音內容自無從證明被告公司於系爭買賣契約成立時有故意不告知不得作為住宅使用，或有積極告知得作為住宅使用等情事。另原告於買受系爭房地前，即已知悉系爭房地並非住宅用地及住宅用途，與一般住宅用地及住宅之使用有所不同，仍願意買受系爭房地作為住宅使用，故亦無權利瑕疵擔保之適用。
㈤承上，縱認原告主張解除系爭買賣契約有理由（被告仍否認），伊等自得類推適用民法第264 條規定，主張同時履行抗辯權，請求為對待給付判決，即判決原告應於請求還款同時依民法第259 條第1 款規定，移轉登記返還所有權、回復原狀交還系爭房地。又原告既主張解除系爭買賣契約，則原告占有使用系爭房地即無法律上原因，而原告自交屋之日起占有系爭房地即獲有相當於租金之不當得利，並使被告受有系爭房屋折舊損害，應依民法第179 條、第181 條規定，一併返還予被告，爰依民法第334 條第1 項、第335 條第1 項規定，行使撤銷權，就原告應返還之相當於租金不當得利部分與原告請求被告返還價金部分互為抵銷等語置辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告於105 年2 月16日將系爭建案之系爭房地以總價425 萬元之價格（建物340 萬元、土地85萬元）出售予原告，經兩造分別簽立原證1 、2 所示買賣契約書（即系爭買賣契約）在案。
㈡系爭土地之使用分區為旅館用地、系爭房屋使用執照用途為旅社。
㈢被告公司銷售系爭建案時，有使用原證3 所示系爭廣告單、傢具配置參考示意圖、平面配置圖。
㈣原告於107 年9 月5 日寄發原證8 所示存證信函予被告，主張解除系爭買賣契約。
四、本件爭點如下：
㈠原告主張原證3 之系爭廣告內容為系爭買賣契約之一部，是否有理由？
㈡原告依不完全給付主張解除系爭買賣契約並依民法第259 條第1 款及不當得利請求返還買賣價金，有無理由？
㈢原告依物之瑕疵主張解除系爭買賣契約並依民法第259 條第1 款及不當得利請求返還買賣價金，有無理由？
㈣原告依權利瑕疵主張解除系爭買賣契約並依民法第259 條第1 款及不當得利請求返還買賣價金，有無理由？
㈤如認原告主張解除系爭買賣契約適法，被告主張行使同時履行抗辯權及抵銷權，是否有據？原告得請求被告返還之價金金額各為若干？應如何計算？
五、本院得心證理由：
㈠原告主張原證3 之系爭廣告內容為系爭買賣契約之一部，是否有理由？
1.按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條定有明文。然消費者保護法上開規定並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號判決意旨參照）。
2.被告銷售系爭房地時固有系爭廣告，然依兩造所簽訂系爭土地買賣契約第1 條「一、㈠土地坐落高雄市○○區○○段000 地號等一筆土地…使用分區為都市計畫內旅館區」，系爭房屋買賣契約第1 條「一、㈢建物坐落：高雄市○○區○○段000 地號…；主建物面積49.67 平方公尺，權利範圍全部，用途旅社」，系爭土地、房屋買賣契約第6 條「七、本筆買賣土地使用分區為旅館區，建物以旅社申請，不符合目前銀行政策之優惠利率，惟本案亦經銀行依客戶資格條件，配合專案利率處理」（審訴卷第102 、36至37、41、106 頁），足徵系爭土地買賣契約已載明使用分區為都市計畫內旅館區，系爭房屋買賣契約亦載明用途為旅社，兩造間簽訂系爭房屋及土地買賣契約時，就系爭土地之使用分區及系爭房屋之用途實已另為斟酌、約定，依上開說明，縱被告因系爭廣告內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，有違反公平交易法第21條第1 項規定之情形，而經行政院公平交易委員會裁處罰鍰，並經系爭行政法院判決確定，惟此乃被告就系爭廣告內容應受行政法規即公平交易法規範之範疇，原告就被告應交付之系爭房地所應具備之效用，既經審酌、約定如前，兩造間即應以系爭買賣契約所載內容為履約之依據，原告自不得再執系爭廣告內容作為兩造系爭買賣契約之一部。從而，原告系爭廣告「系爭房地得作為住宅使用」之內容自應依消費者保護法第22條規定作為契約之一部，洵屬無據。
3.至原告援引最高法院93年度台上字5678號刑事判決、臺灣高等法院105 年度上易字第1217號認企業經營者倘已不實廣告之危險前行為在先，使消費者陷於錯誤之可能性因而提高時，自應負有就不實廣告之內容說明、澄清之義務，自有告知說明系爭房地不得作為住宅使用之義務云云。惟本件尚乏法令或契約可作為被告前開說明義務之依據，在法律、契約並未明確規定、約定情形下，被告是否就不得作為住宅使用負有告知義務，除斟酌該事項是否為交易上重要事項外，亦應審酌交易相對人之知識、經驗及調查能力以決定之。本件雖有系爭廣告在先，惟其後締約時兩造就系爭土地買賣契約已載明使用分區為都市計畫內旅館區，系爭房屋買賣契約亦載明用途為旅社，業敘如前，被告實已就系爭房地使用分區及用途之性質予以說明，就交易上重要事項予以告知，一般人對使用分區及用途記載為非住宅之旅館區、旅社，理應有所懷疑，原告為心智成熟之成年人，自可就此使用分區及用途之法規限制為相關查證，於系爭買賣契約已明訂使用分區及用途之情形下，尚難逕自加諸被告系爭房地公法上使用限制之告知說明義務。
㈡原告依不完全給付主張解除系爭買賣契約並依民法第259 條第1 款及不當得利請求返還買賣價金，有無理由？
1.按不完全給付，係指債務人雖為給付，而給付之內容並不符合債務本旨，違反信義與衡平之原則而言。又所謂給付應係基於債務人履行債務之意思而為之者，始足當之。故給付如以交付特定物為標的者，債務人應以契約成立時雙方約定之現狀交付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付。次按民法第227 條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種（最高法院101 年度台上字第1898號、101 年度台上字第1159號等判決意旨參照）。
2.經查，原告於另案偵訊自承：簽約時陳貴香有告知是旅社等語（臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度他字第1240號卷第75頁），可知其締約時知悉系爭房屋用途為旅社，復與系爭土地買賣契約第1 條第一項第㈠款及系爭房屋買賣契約第1 條第一項第㈢款所約定內容交參以觀，足徵兩造所為買賣契約乃約定系爭土地為都市計畫內旅館區及系爭房屋用途為旅社。至於可為住宅使用是否為系爭買賣契約之內容，依證人洪顏美雲到庭證稱：原告第一次去看系爭房屋時，伊曾陪同前往。原告看屋時，對代銷人員表示欲買房自住，代銷人員回覆可以自住，接著介紹系爭廣告單及帶看成屋屋況，至於房屋實際上可否自住原告並未詢問這麼詳細。該次代銷人員並未提到系爭建案是旅館用地及旅社等語（本院卷第57至59頁）。惟證人洪顏美雲當庭又證稱：該次原告是否有詢問代銷人員其他問題不復記憶，每坪價格、總價等均已遺忘。至於為何對於原告表示欲買房自住特別有印象，因伊陪同原告看過許多房屋，均未成功，原告就是要買房自住，借住親戚家無法長遠。後來想說回去考慮，不可能一次下訂，之後就不知道了。至於伊陪原告看屋後到締約前，原告實際看過幾次並不知道等語（本院卷第60至63頁）。稽之證人洪顏美雲對於當日陪同看屋時每坪單價、總價等重要購屋資訊，因時間久遠不復記憶，惟對於原告表示欲購屋自住，代銷人員回覆可為自住之情境，記憶卻異常清晰，此部分證述已非無疑。況且證人洪顏美雲僅參與第1 次看屋，其後議約及締約均未參，既未全程參與，所為證述即未能如實呈現完整買賣過程及訂約時兩造意思表示合致之契約內容。再者，參諸系爭房地銷售人員陳貴香另案偵訊陳稱：原告104 年11月間第一次看屋，105 年2 月成交，原告共看了5 、6 次，這中間都介紹得很清楚，明確告知為旅館用地，並沒有跟客戶說也可當一般住宅使用，我們不會知道客戶要做何使用等語（臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度他字第1240號卷第98頁），陳貴香及證人洪顏美雲就銷售人員是否有告知旅館用地及可為住宅使用等節，顯有出入歧異，是證人洪顏美雲前揭證述尚難採信。又原告提出其他買受人陳嘉和Facebook訊息（審訴卷第194 至200 頁）證明陳貴香曾表示可作為住宅使用之事實，惟陳嘉和並未參與本件買賣之過程，實非本件買賣當事人，其於網路上敘述難以逕自採為本件事實認定之憑證。
3.原告提出被告公司業務部副理即訴外人黃美惠105 年8 月10日、同年8 月19日協調會中表示可為自住及遷入注意事項記載辦理地價稅自用住宅稅率（審訴卷第166 至192 頁、本院卷第231 頁）為證主張被告積極告以系爭房地得作為住宅使用，惟協調會黃美惠發言及遷入注意事項記載內容均發生於簽約後，並非簽約當時所為；且黃美惠實非系爭房屋銷售人員，未曾與原告就系爭房地為議約、締約之接洽，實難僅憑其於協調會個人發言逕採為系爭買賣契約內容之憑據；而遷入注意事項乃被告單方告知瓦斯、有限電視、遷入戶籍、地價稅自用住宅稅率申請方式、管道及所需準備文件，不得以此反推得作為自用住宅使用為系爭買賣契約之內容。據上，原告主張系爭房地得作為住宅使用為契約之內容，尚乏依據，不足為採。
4.另原告以高雄市政府觀光局函覆旅館業設立應整層樓申請為由主張不完全給付。查高雄市政府觀光局108 年1 月2 日高市觀產字第10730497600 號函回覆：「二、…土地使用分區為旅館區且使用執照用途為旅社之建物得依前開規定並檢具旅館業管理規則第4 條規定之各項文件後向本局提出旅館業設立申請。三、次按旅館業管理規則第5 條規定『旅館業應設有固定之營業處所，同一處所不得為二家旅館或其他住宿場所共同使用』，臺端所稱建物為7 層樓共32戶之公寓大廈，因每一層樓之戶數不只一戶，若分別申請設立旅館，自不符合前揭規定；若需申請設立旅館，營業樓層應整層作為旅館使用。」等語，此有該函附卷可稽（本院卷第68頁），原告無法就系爭房屋個別提出旅館業設立申請，僅能整層樓予以申請之事實，堪予認定。本院審酌系爭土地買賣契約約定為都市計畫內旅館區，系爭房屋買賣契約記載用途為旅社，依函覆內容原告就系爭房屋仍可提出旅館業設立申請，符合系爭買賣契約所約定之現狀予以交付，被告所為即屬依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付。
5.綜上所述，兩造就系爭房地已約定依系爭土地買賣契約第1
條第一項第㈠款及系爭房屋買賣契約第1 條第一項第㈢款所定之狀態交付被告亦已依上開約定交付系爭房地，均為前述，應認被告業依系爭買賣契約約定之債務本旨交付系爭房地予原告，則系爭房地性質上無法合法使用，乃兩造締約時已存在之情形，並非契約成立後始發生，依上說明，自難謂原告之給付為不完全。準此，原告依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項、第179 條等規定請求解除契約並請求返還買賣價金，洵非有據。
㈢原告依物之瑕疵或權利瑕疵主張解除系爭買賣契約並依民法第259 條第1 款及不當得利請求返還買賣價金，有無理由？原告主張其無法將所購得之系爭房屋個別申請旅館使用，足見系爭房屋既不得作為住宅使用，亦不得做為旅館使用，被告所為給付屬物之瑕疵，抑或權利瑕疵等語。本院審酌系爭房屋買賣契約記載用途為旅社，依上開函復原告仍可申請設立旅館作為旅館使用。至原告就系爭房屋可否單獨提出、取得旅館業設立申請，兩造並未於系爭房屋買賣契約約定，尚難僅憑系爭房屋買賣契約記載用途為旅社，即遽認系爭房屋買賣契約即已約明系爭房屋所有權人可單獨申請、取得旅館業設立申請，難謂系爭房屋欠缺系爭買賣契約所預定之效用；況且旅館業設立申請究由分別申請設立或整層申請設立，或其他旅館業設立申請細節性之限制，本屬主管機關基於管理旅館區土地上建物之目的所為之規範及限制，乃公法上之限制，為房屋所有權基於社會公益目的所受之限制，買受人自應受此規範拘束，除非雙方已將可個別申請旅館使用此等細節性公法法規限制明確約定為契約預定效用，否則僅以買受人個人主觀上認知可單獨申請旅館設立逕自認定為買賣契約預訂效用，將使買賣契約出賣人給付義務範圍解釋上過於廣泛而不明。是以買受人不得以為由認出賣人所交付之標的物屬於物之瑕疵或權利瑕疵。此外，兩造間並未將系爭房地得作為住宅使用約定為契約預定之效用，理由業敘如前，且系爭房地符合民法第349 條所定權利無缺及民法第350 條所定權利存在之情形，原告主張被告應負物之瑕疵或權利瑕疵擔保責任云云，要屬無據。
六、綜上所述，原告主張依民法不完全給付、瑕疵擔保法律關係請求解除系爭買賣契約，並依不當得利法律關係請求返還買賣價金及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、兩造其餘主張陳述及所提之證據，因本件事證已臻明確，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 14 日民事第三庭 法 官 蔡牧玨
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 14 日書記官 曾小玲