臺灣橋頭地方法院108年度訴字第639號

• 裁判案由: 確認抵押權不存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣橋頭地方法院
• 裁判日期: 109 年 03 月 31 日

臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　　108年度訴字第639號原　　　告　馬紹圍

訴訟代理人　葉銘進律師
被　　　告　陳素珠

訴訟代理人　廖傑驊律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國109 年3
月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○地號（權利範圍五分之一）、同段００八一之０００四地號（權利範圍全部）土地及其上同段四一九建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路○○號，權利範圍全部）於民國一百零四年四月二十日以高雄市○○地○○○○地○○○○○路○○○○○○號收件，設定擔保債權額新臺幣貳佰肆拾萬元之最高限額抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段000000000 地號（權利範圍1/5 ）、同段0000-0000 地號（權利範圍全部）土地及其上同段419 建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路00號，權利範圍全部，下合稱系爭房地）為伊所有，因伊曾於民國104 年初委請訴外人即父親馬宜明將系爭不動產出售，馬宜明乃經由訴外人即該店前業務人員王程介紹尋至東森房屋岡山美美加盟店（高雄市○○區○○路000 號）處理。因馬宜明無此經驗，在王程說明下將系爭房地之所有權狀、伊之印鑑章及印鑑證明等相關資料均交付予王程，事後王程表示未能成交而將上開資料交還馬宜明。馬宜明雖發現系爭房地經王程向被告借款新臺幣（下同）2,000,000 元（下稱系爭借款），並未經馬宜明同意，於104 年4 月20日以岡山地政事務所岡路登字第650 號收件並設定登記，擔保債權額新臺幣（下同）2,400,000 元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，即要求王程在半年內辦理塗銷系爭抵押權，且此後該借款利息10萬元均由王程支出，故馬宜明沒有進一步作為。惟伊與馬宜明均不認識被告，亦與被告無債權債務關係。基於抵押權之從屬性，兩造既無系爭抵押權所擔保之債權存在，則系爭抵押權亦失所附麗而不存在，若被告主張其對伊有系爭抵押權所擔保之債權存在，自應由被告就此積極事實負舉證責任。爰依民事訴訟法第247 條第1 項、民法第767 條規定請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，被告應將系爭抵押權登記予以塗銷等語。聲明：㈠確認被告與原告間就系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：原告係於104 年初因透過訴外人即東森房屋岡山美美加盟店店長林俊旭（亦為伊之姪子）介紹，向伊借款2,000,000 元（下稱系爭借款），約定借貸期限1 年，利息10萬元且可先預扣，原告並提供系爭不動產設定系爭抵押權以為擔保，且因一般銀行借貸均以實際債權金額乘以1.2 倍以作為最高限額抵押權設定之擔保金額，故本件即以2,400,000 元（計算式：2,000,000 ×l.2 ＝2,400,000 ）設定最高
限額；伊委由林俊旭代理其處理系爭借款事宜，並交付2,000,000 元予林俊旭，嗣林俊旭將他項權利證明書等文件交予伊，而相關借據資料均由林俊旭保管，故兩造間確成立系爭借款之消費借貸法律關係，並設定系爭抵押權以擔保系爭借款之清償，而原告迄未清償2,000,000 元予伊，是系爭抵押權所擔保之系爭借款債權確係存在。縱原告非系爭借款之債務人，原告亦為提供物保之設定義務人，系爭抵押權仍為存在等語置辯。聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
㈠坐落高雄市○○區○○段000000000 地號（權利範圍1/5 ）、同段0000-0000 地號（權利範圍全部）土地及其上同段419 建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路00號，權利範圍全部，系爭房地）於104 年1 月8 日以買賣為原因，104
年2 月12日辦畢所有權移轉登記為原告所有，嗣於104 年4
月20日設定最高限額2,400,000 元抵押權（系爭抵押權）予被告。
㈡系爭抵押權設定契約書記載擔保債權總金額2,400,000 元，擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來再本抵押權設定契約書所定最高限額內所負擔之債務，包括借款、墊款、票據、保證。擔保債權確定日期105 年4 月19日（審訴卷第67至77頁）。
㈢原告於103 年10月20日入境臺灣後，迄至104 年12月31日止未出境。
㈣原告於104 年4 月20日本人向戶政事務所申請印鑑證明（高雄市楠梓區戶政事務所108 年8 月26日高市楠戶字第10870429200 號函，本院卷第19至21頁）。
㈤被告簽發發票日104 年4 月13日、104 年4 月20日票面金額70萬元、130 萬元支票各1 紙經王程兌現提領現金（本院卷87至93頁）。
㈥王程於100 年7 月12日自東森美美地產企業行離職（本院卷第109頁）。
㈦108 年5 月1 日馬宜明與林俊旭對話錄音及譯文（除被證3
第二頁倒數第4 行上記載過路「錢」外）形式真正不爭執（本院卷第111 至115 頁）。
四、本件爭點
㈠原告主張兩造間無借貸法律關係，系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，有無理由？
㈡原告主張被告應塗銷系爭抵押權有無理由？
五、原告主張兩造間無借貸法律關係，系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，有無理由？
㈠按消費借貸，係指當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。次按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870 條定有明文。抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決要旨參照）。
㈡查系爭房地為原告所有，並為被告設定系爭抵押權，系爭抵押權之登記謄本已明文記載為：權利種類：最高限額抵押權、登記日期：104 年4 月20日、權利人：陳素珠、擔保債權總金額：2,400,000 元、擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來再本抵押權設定契約書所定最高限額內所負擔之債務，包括借款、墊款、票據、保證。擔保債權確定日期105 年4 月19日。債務人及債務額比例：馬紹圍，債務額比例1 分之1 ，設定義務人：馬紹圍，有系爭房地之土地、建物設定登記申請書、登記公務用謄本在卷可稽（審訴卷第45至77頁）。故系爭抵押權之債務人及設定義務人均為原告，所擔保之債務人債務亦只為原告對被告之借款債務，而不及於他人之借款債務甚明。
㈢被告主張兩造間成立系爭借款契約等情，固提出被告簽發發票日104 年4 月13日、104 年4 月20日票面金額70萬元、130 萬元支票各1 紙，並傳訊證人即東森美美地產企業行經理林俊旭、地政士助理蔡麗卿等2 人為佐。經查：
⑴104 年3 月間馬宜明與王程共同至東森美美地產企業行向林俊旭尋找金主即被告借貸系爭借款，被告先後簽發發票日104 年4 月13日、104 年4 月20日、票面金額700,000 元、1,300,000 元支票交予後，均經王程兌現，嗣經馬宜明交付系爭房地之所有權狀、印鑑證明予蔡麗卿，完成系爭抵押權設定登記之事實，固據證人林俊旭於本院審理時證稱：原告之父馬宜明在104 年3 月間與介紹人王程到公司找伊，馬宜明拿原告所有系爭房地之權狀，說原告要借款，問伊公司能不能找到金主貸款，要請伊公司代書辦理抵押權設定登記，伊於104 年4 月份找被告借款，104 年4 月13日先拿70萬支票給馬宜明，馬宜明和王程一起來拿支票，因馬宜明開塑膠廠，且伊覺得平常聊天時馬宜明不會亂講話，伊信任馬宜明，所以沒有請馬宜明簽收。104 年4 月20日因為要設定，馬宜明拿本票、借據來借款，拿原告的印鑑證明、印鑑章及之前的身分證影本、權狀等給代書辦設定，之前身分證影本、權狀只有給伊核對，沒有交給伊。4 月21日設定好，伊再拿130 萬元支票給馬宜明。被告借款2,000,000 元予原告，每年收取利息10萬元，直到108 年4 月間沒有付等語（本院卷第59至77頁）。證人蔡麗卿於本院審理時證稱：經辦系爭抵押權設定事宜時，由原告之父馬宜明拿資料到東森房屋後，林俊旭叫伊至東森房屋拿資料，伊拿到就檢查一下印鑑章、權狀、印鑑證明、身分證影本這些證件是否齊全，確認要設定多少，經林俊旭告知有借貸關係，要辦理設定，當時原告與被告均未在場，到底何人告知要設定的金額多少沒有印象等語（本院卷第131 至139 頁）。並有被告簽發發票日104 年4 月13日、104 年4 月20日票面金額70萬元、13 0萬元支票各1 紙、系爭房地設定登記資料、土地建物謄本在卷可佐（本院卷第87至93頁、審訴卷第45至77頁），上開事實固堪認定。
⑵原告與被告間就系爭款項並無直接互為借貸意思表示之事實，經證人林俊旭於本院審理時證稱：原告本人與被告間沒有商談借款事宜，伊從頭到尾沒有見過原告，由伊代理被告，馬宜明急著用錢，王程帶馬宜明來借款，王程幫馬宜明講話，馬宜明帶著系爭房地的權狀、印鑑證明來，沒有出具原告的委任狀，後來調取支票領款資料，才知道領錢的人是王程，曾聽聞王程稱馬宜明的兩個兒子買了房子之後，因為要借錢補當初買賣價金，所以才會設定二胎借錢。馬宜明拿來借款的本票、借據，因沒有妥善保管導致遺失，也沒有影印予被告，第一次交付70萬元時，馬宜明與王程一起拿10萬元現金給伊，後來利息由王程交付予伊，不一定是一次付清等語明確（本院卷第59至77頁）。核與證人王程於本院審理時證稱：被告簽發到期日104 年4 月13日、104
年4 月21日金額70萬元、130 萬元支票各1 紙是由伊與馬宜明去領的。伊介紹馬宜明去買華正路19號、23號兩間房子2,200 萬元，銀行核准可以增貸400 萬元即2,600 萬元，馬宜明急著要用，要過戶時建商說沒有增加到150 萬元時前胎沒有辦法塗銷，所以要再增加150 萬元，建商還說登記費用還沒有算在裡面，登記費用兩間加起來約50萬元左右，馬宜明就說要維持原來的價錢，伊因馬宜明公司急著要用錢，讓馬宜明先用，伊再找民間借貸金主。還沒有過戶前，建商那邊自備款就不足，都是由伊代墊，總共要150 萬元還沒有含仲介費，先給建商拿資料出來登記，後來過戶完成再把資料拿出來設定，設定時再補足150 萬元給建商。系爭房地貸款下來後，伊曾向馬宜明借款70萬或75萬元，在系爭抵押權登記完成尚未設定前，伊先跟金主說先還70萬元給馬宜明，系爭借款之交付才會有分70萬元、130 萬元的情形，系爭借款200 萬元一年也差不多付10萬元的利息，伊大概3 、5 萬元幫馬宜明付，一直到108 年沒有辦法付等語大致相符（本院卷第143 頁）。則依證人林俊旭、王程之證述即可知悉，林俊旭代理被告出借系爭借款時，只與馬宜明、王程接洽，未曾與原告直接接洽，且原告亦未出具委任狀或委託書予原告之父馬宜明，難認原告與被告已達成借款合意。又觀諸上開支票2 紙兌現之金額固為2,000,000 元，然上開支票均係經王程兌現提領現金等情，亦為兩造所不爭執，並有上開支票影本在卷可佐（本院卷87至93頁）。佐以證人王程上開證述，可知系爭款項並未交付予原告，利息亦均由王程支付予被告，益徵系爭借款是否確實係原告向被告借貸、系爭借款是否交付予原告等情，尚屬不能證明。
⑶又審酌證人王程於本院審理時證稱：一開始是建商有二胎壓力，要把房子過戶處理掉，兩間房子2,200 萬元，伊介紹馬宜明去買，馬宜明要買來投資，登記在馬宜明兩個兒子即訴外人馬正曄、原告名下。後來馬宜明說合夥，由伊、建商負責人的父親、馬宜明三個人去買這兩間房子，合作比例部分伊跟建商各25 %，馬宜明50% ，賣出去時，再一起結算利潤。2 間房子跟銀行貸款時，銀行核准可以增貸400 萬元，即可貸2,600 萬元，還沒有辦過戶之前，建商說房價沒有增加150 萬元，前胎沒有辦法塗銷，且登記費用兩間約50萬元沒有算在裡面，馬宜明說要維持原來的價錢，公司要用，300 萬元一個月要付10萬元的利息，增加3 、4 百萬元可以救公司。未過戶前，自備款不足，伊代墊約150 萬元，沒有含仲介費，後來2,600 萬元貸款下來，伊先向馬宜明借款70萬元或75萬元，過戶完成再找金主借款200 萬元，金主交付70萬元部分，是伊借來還給馬宜明，讓馬宜明補回350 萬元可以運用的資金，130 萬元金主借給馬宜明，馬宜明還伊一開始代墊的部分。系爭房地是馬宜明先答應讓伊賣半年，伊會找所有的仲介幫忙賣，但馬宜明的兒子都沒有把戶籍遷進去，也沒有辦法賣等語（本院卷第139 至153 頁）。證人即原告之父馬宜明於本院審理時則證稱：68年時伊經營塑膠工廠，95年間換訴外人即大兒子馬正曄當負責人，目前伊在塑膠工廠幫忙。系爭房地是伊買的。伊的工廠在仁武工業區，就到路竹去買2 棟房子，就是華正路23號、19號。一間登記原告、一間登記馬正曄。是證人王程介紹的，跟一個姓楊的建築商買的。王程每個月拿5 萬元來繳貸款，繳了11、2
期就不繳了，不到1 年。原告夫妻和原告朋友夫妻有住在系爭房地裡面，原告的戶籍約在買完房子半年時遷進去。王程在伊買房子的時候有跟伊借約8 、90萬元將近100 萬元，在伊買房子後半年內有還伊70、80萬元。被告提出馬宜明錄音檔.AAC之錄音內容，是伊跟林俊旭的對話等語（本院卷第155 至165 頁）。關於系爭房地之買賣，由王程介紹予馬宜明後，馬宜明以原告及馬正曄名義登記，並貸款2,600 萬元，每間房屋每月應繳納之房貸約5 萬元，其中王程繳納其中1 間之5 萬元，約繳11、2 期後，王程沒有繼續繳納。王程在伊買房子的時候有跟伊借款將近100 萬元，在伊買房子後半年內有還伊70、80萬元等情，證人王程、馬宜明之證述大致相符。而王程證述與馬宜明間就系爭房地有合夥投資事宜，雖與馬宜明證述係王程欲購買予王程之子等語不同，然因王程每月支付5 萬元予馬宜明繳納貸款，繳約11、2 期，而馬宜明係於104 年4 月20日將系爭房地權狀、印鑑證明等文件拿至東森房屋予代書，如王程確實要購買房地，於104 年4 月20日取得系爭房地過戶資料時，顯無僅辦理240 萬元最高限額抵押權設定，而不辦理所有權移轉登記之理。又依馬宜明與林俊旭之錄音內容所示，馬宜明於108 年5 月1 日16時46分許在東森房屋內對話內容所示，馬宜明陳稱：拿設定資料時有跟林俊旭告知半年內有效，半年內趕快處理掉等語。核與王程陳稱：當初給伊半年時間賣房子等語相符。則系爭房地為王程與馬宜明欲共同投資出售獲利之事實，應可認定。惟此部分僅能證明王程與馬宜明間就系爭房地有合夥投資以朋分獲利之事實，尚無從認定兩造間就系爭借款契約法律關係存在。
⑷從而，被告主張系爭借款為原告向被告借貸一節，尚屬無從證明。
㈣末查依系爭抵押權之登記內容，系爭抵押權擔保債權確定日期為105 年4 月19日，系爭抵押權即成為普通債權，其從屬性因而回復。而系爭借款契約不能證明存在兩造之間，業經認定如前，被告復未舉證證明兩造間於系爭抵押權存續期間另有其他債權債務發生，揆諸前揭法條意旨之說明，系爭抵押權擔保之債務債權確定並不存在，系爭扺押權之設定違反抵押權「從屬性原則」而無效。是系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨之消滅，堪以認定。
六、原告主張被告應塗銷系爭抵押權有無理由？
㈠按稱最高限額之抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881 條之1 第1 項、第2 項定有明文。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至者而確定，民法第881 條之12第1 項第1 款定有明文。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。例如抵押權人並未貸予款項，亦未受讓債權，抵押權所擔保之債權自不存在（最高法院86年度台上字第2329號判決要旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害。準此，抵押權設定之權利人、義務人、債務人、擔保之債權及範圍等，均以設定登記之記載為準，如擔保之債權不存在，應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。
㈡系爭抵押權所擔保之債權不存在，業如前述，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權因系爭擔保債權不存在而無由成立，然系爭房地有抵押權設定登記之事實存在，對原告所有系爭房地所有權即有妨害，被告為系爭抵押權人，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求抵押權人即被告塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。
七、綜上所述，被告不能證明與原告間有系爭抵押權所擔保系爭借款債權存在，原告訴請確認系爭抵押權及所擔保債權均不存在，併依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
八、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影嚮，爰不一一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日民事第二庭法 官 謝文嵐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日書記官 許琇淳