110年度訴字第572號｜民事：確認抵押債權不存在等｜裁判日期：110 年 10 月 20 日

臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　　110年度訴字第572號原　　　告　元大商業銀行股份有限公司法定代理人　翁健訴訟代理人　盧炳憲被　　　告　謝梨昭訴訟代理人　陳玉芬律師參　加　人　謝寶慧訴訟代理人　張瑋珊律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國110年 10月4日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：原告承受訴外人大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）對參加人之債權。參加人於84年3月22日將所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地（重測前為八卦寮段243-1414地號）及其上同段177建號建物（重測前為八卦寮段297建號，門牌號碼高雄市○○區○○○路000巷00弄00號，權利範圍均為全部，下合稱系爭不動產）設定擔保債權總金額新台幣（下同）600萬元、存續期間為「不定期限」、清償日期為「依照各個契約約定」之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，依照不動產登記公示性原則，債權人、債務人應以登記為準。被告已於84年11月2日，以存證信函向參加人催討還款，請其於接獲後5日內還款，被告之配偶蕭煌明復於臺灣高雄地方法院95年訴字第2789號訴訟中，代理被告自承屢次以存證信函向參加人催討債務。可見借款請求權已於84年間起算時效，於99年11月2日罹於時效，亦未於時效完成後5年內即104年11月2日前實行抵押權，故系爭抵押權應已消滅。系爭抵押權設定登記妨害參加人就系爭不動產所有權之圓滿行使狀態，然參加人怠於行使權利，原告為保全其對參加人之債權，有代位參加人行使時效消滅抗辯權、塗銷登記請求權之必要。且原告代位行使時效消滅抗辯權後，參加人無從再拋棄時效完成之利益。爰依民法第242條規定、第767條第1項中段、第880條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將系爭不動產抵押權設定登記予以塗銷。二、被告則以：訴外人高揚木業股份有限公司（下稱高揚公司）董事長即訴外人謝太白與伊為親兄妹關係，因有金錢上需求，委請其女即參加人，向蕭煌明、伊夫婦借款600萬元，旋由蕭煌明於84年2月24日以友人即訴外人李春期之名義將前開借款匯入高揚公司帳戶，且未定清償期日。謝太白方於84年3月22日以登記於參加人名下之系爭土地為被告設定系爭抵押權供擔保。原告前訴請確認系爭抵押權不存在事件，業經臺灣高雄地方法院95年訴字第2789號民事判決原告敗訴確定，原告提起本件訴訟違反既判力。被告並未於84年11月2 日以存證信函方式向參加人催討還款，其上簽名、印文均非真正。且真正借款人為謝太白，於109年8月31日以書信向蕭煌明、伊夫婦表示無力償還。伊於110年3月2日，以存證信函通知謝太白應於110年3月31日前清償借款，故系爭抵押債權尚未罹於時效等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、參加人亦以：原告前對伊聲請強制執行，分別經臺灣臺南地方法院95年度執字第23587號、臺灣高雄地方法院97年度司執字第11928號執行事件受理，嗣均因拍賣無實益而視為撤回。然被告於97年6月2日聲明參與分配，已生中斷時效之效果。縱認時效消滅，伊亦拋棄時效完成之利益，同意償還 600萬元等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項（見110年度訴字第572號卷，下稱訴卷，第77至78頁）：㈠原告原為大眾銀行，後由元大銀行合併，大眾銀行為消滅銀行，元大銀行為存續銀行，並於合併後變更公司名稱為元大銀行，是大眾銀行對於參加人之債權應由原告元大銀行承受。㈡參加人擔任高揚公司之連帶保證人，而高揚公司現對於原告之債務尚未清償，參加人負有連帶清償義務。㈢原告已對參加人取得臺灣臺南地方法院南院慧民國96年1月 22日95執清字第23587號債權憑證，參加人對原告債務尚未清償完畢。㈣高揚公司董事長即訴外人謝太白係被告之胞兄，因有金錢需求，委請其女即參加人（95年度訴字第2789號95年10月27日筆錄誤載被告為參加人哥哥之小孩）出面處理向蕭煌明、被告夫婦借款事宜。蕭煌明於84年2月24日以友人李春期之名義將600萬元借款匯入謝太白指定高揚公司之帳戶。㈤參加人於84年3月22日將系爭不動產設定系爭抵押權予被告。㈥系爭不動產地籍謄本上所載存續期間為「不定期限」、清償日期為「依照各個契約約定」。㈦原告向本院聲請對系爭不動產強制執行，經本院民事執行處109年度司執字第12056號受理，經鑑價後核定之拍賣最低價額為10,300,000元，因第一順位抵押權人臺灣銀行股份有限公司陳報債權餘額為0元，故民事執行處依民法第861條第2 項規定核算第二順位抵押權人即被告之債權餘額合計為15,133,333元（含本金6,000,000元及違約金9,133,333元），顯已不足清償第二順位之優先債權，故依強制執行法第80條之1規定拍賣無實益，進而執行終結。㈧原告於95年間，以民法第87條第1項通謀虛偽意思表示為請求權基礎，對於參加人及被告提起確認債權不存在之訴，經臺灣高雄地方法院95年訴字第2789號判決敗訴確定。㈨被告於109年9月，就系爭不動產向本院聲請拍賣抵押物裁定，經本院109年度司拍字第176號裁定駁回。五、本件爭點如下（見訴卷第79頁）：㈠本件有無違反臺灣高雄地方法院95年訴字第2789號判決之既判力？㈡系爭抵押債權是否已罹於民法第880條5年除斥期間而消滅？㈢原告代位謝寶慧依民法第767條第1項中段，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？六、本院得心證之理由：㈠本件起訴無違反既判力或爭點效：按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。所謂同一事件，必須同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，倘此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院109年度台上字第3077號判決參照）。又按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論結果而為判斷者，除有顯然違背法令、當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益（標的金額或價額）差異甚大等情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，俾符訴訟上之誠信原則。是原確定判決理由之判斷，對於他訴訟有無拘束力，應以是否符合上開要件為斷。且當事人於他訴訟中，得提出新訴訟資料以推翻原確定判決關於訴訟標的以外重要爭點所為之判斷。此與為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人不得以該確定判決最後事實審言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與確定判決意旨相反之主張者，係屬二事（最高法院110年度台上字第154號判決參照），此即爭點效。惟臺灣高雄地方法院95年訴字第2789號判決駁回原告之訴係以被告與謝寶慧間之系爭抵押權設定行為非通謀虛偽意思表示而無效，有判決書可考，均與本件訴訟原告主張系爭抵押權罹於除斥期間者不同，是難認本件起訴違反既判力或爭點效。㈡系爭抵押債權未罹於民法第880條5年除斥期間： ⒈按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使其權利；反之，抵押債務人究為何人，亦應以設定登記之內容為準（最高法院109年度台上字第2147號裁定參照）。查系爭抵押權債務人為參加人，有系爭不動產登記第一類謄本可考（見110年度審訴字第262號卷，下稱審訴卷，第87、91頁），被告、參加人辯稱真正借款人為謝太白云云（見審訴卷第104頁、訴卷第80、97頁），就系爭抵押權消滅之認定，不足採為有利之論據。 ⒉次按民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告，其消費借貸關係即行終止（最高法院107年度台上字第 2114號判決）。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，雖非謂貸與人之催告必須定有期限，惟須貸與人有催告之事實，且催告後「已逾一個月以上相當期限」者，借用人始有返還借用物之義務（最高法院102年台上字第665號判決參照）。準此，未定返還期限之債務，經催告後逾一個月，債權請求權時效起算。查被告有向參加人催告，為被告之配偶於臺灣高雄地方法院95年度訴字第2789號代理訴訟而自承明確（見訴卷第59頁），足見卷附84年11月2日存證信函應屬真正（見訴卷第41頁），被告否認有向參加人催告云云（見訴卷第80頁），委無可採。是以，消滅時效已於84年12月2日起進行。 ⒊又按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行使時起算；時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷；時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第125條、第128條、第136 條分別定有明文。而聲明參與分配係利用他人之執行程序請求就執行價金公平受分配之制度，固須執行程序開始後、終結前為之。但強制執行之發動須有執行名義之債權人始有權利；而參與分配者，亦為有執行名義之債權人利用他債權人之金錢請求終局執行程序，一併請求分配，二者同有實行債權之意，是辦理強制執行事件應行注意事項第16點第1 款即規定有執行名義之債權人參與分配時，倘前案之債權人撤回執行時，該參與分配債權人得聲請繼續執行。職是，於強制執行程序終結後，有執行名義之債權人聲明參與分配，如亦符合聲請強制執行之要件者，執行法院自應詢問參與分配之債權人是否聲請強制執行，不得遽予駁回，以維債權人中斷時效之利益（最高法院106年度台上字第2684號判決參照）。依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同，強制執行法第34條第2項、第3項、第4 項定有明文。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權（最高法院106年度台上字第1743號判決參照）。至於所謂「撤回其聲請」，係指債權人聲請強制執行後，因無繼續執行意願，自行撤回全部強制執行程序之情形而言。至強制執行法第95條第2項規定之視為撤回該不動產之執行，係法律擬制規定，僅於經二次減價拍賣而未拍定之不動產，依該條規定減價或另估價拍賣仍無結果時，始當然發生撤回執行之效力，並非債權人自行撤回其聲請，自無上開視為不中斷規定之適用（最高法院109年台上字第3118號判決意旨參照）。查被告於臺灣高雄地方法院97年度司執字第11928號清償債務執行事件中，以97年6月2日書狀就系爭不動產聲明參與分配，經同院於翌日收受，有參與分配聲明狀可考（見訴卷第91頁），且未經同院以不合法為由駁回，業據本院調取該案卷核閱無訛，足見被告已於97年6月3日為實行抵押權行為，而使時效中斷。至於嗣後因拍賣無實益，該院民事執行處98年3月9日雄院高97司執儉字第11928號函通知視為撤回（見訴卷第92頁），並非自行撤回或經法院駁回之情形，揆諸前揭說明，對中斷時效一事不生影響。原告引用最高法院88年度台上字第1315號、89年度台再字第8號判決見解（見訴卷第99至100頁），與本件情形不同，委無可採。原告質疑被告依賴其他債權人聲請強制執行而視為被動實行抵押權，係違反民法第880條立法精神云云（見訴卷第102頁），與上開最高法院判決意旨之見解不符，亦難憑採。㈣末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段固有明文。然系爭抵押權所擔保之債權請求權因時效中斷，尚未罹於消滅時效期間，已如前述。原告無從代位行使時效消滅抗辯權，自不得代位參加人請求被告塗銷系爭抵押權登記。原告請求為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 110 年 10 月 20 日民事第三庭法官李俊霖以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 110 年 10 月 20 日書記官黃莉君

臺灣橋頭地方法院110年度訴字第572號

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