111年度簡上字第223號｜民事：給付報酬｜裁判日期：112 年 02 月 10 日

臺灣橋頭地方法院民事判決 111年度簡上字第223號上訴人光翰地產事業有限公司法定代理人林慧玲被上訴人葉孆婷訴訟代理人林宜儒律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於民國111年10月7日本院橋頭簡易庭111年度橋簡字第539號第一審判決提起上訴，經本院於民國112年1月11日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：被上訴人於民國111年2月5日，與上訴人簽立一般委託銷售契約書（下稱系爭契約），委託上訴人出售被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地及其上97 建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○○路000巷0號，下合稱系爭不動產），約定銷售底價新臺幣（下同）8,880,000元。兩造又於同月9日簽立委託事項變更契約書（下稱系爭變更契約），變更銷售底價為7,800,000元，並約明「當買方出價達780萬元整時，則賣方同意售出，此價金不包含增值稅、履保費、代書費、仲介服務費，仲介服務費由仲介方自行拉價爭取」。嗣於同月12日，被上訴人之子昌○○向上訴人之仲介人員李○○表示欲實拿8,350,000元，且稅金須由上訴人拉價支付，若上訴人所覓得之客戶可以接受則由上訴人成交，而後李○○回覆稱該客戶已同意，兩造並相約於同日20時至上訴人營業處所簽訂買賣契約。詎被上訴人於當日19時53分許以通訊軟體告知已與他人簽訂買賣契約，致上訴人受有不能請求委託銷售服務報酬188,122元及向買方收取銷售價百分之2即174,000元之損害。爰依系爭契約第8條第3項第1 、2款約定及債務不履行之法律關係提起本訴。聲明：被上訴人應給付上訴人362,122元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被上訴人則以：（一）系爭契約為111年2月5日所簽立，依消費者保護法第11條之1第3項、不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項規定，上訴人至少應給予被上訴人3日以上審閱期，否則系爭契約所載條款不構成契約之內容，上訴人既未於同月2日前提供系爭契約使被上訴人審閱，系爭契約應屬無效，是上訴人依系爭契約條款向被上訴人請求服務報酬，顯屬無據。（二）縱認系爭契約並非無效，然系爭契約僅為一般委託銷售契約，此觀系爭契約第10條約定甲方（即被上訴人）仍可自行銷售或委託第三人居間仲介可明，系爭契約既有上開約定，自可排除第8條第3項第1、2款所定「因可歸責於甲方之事由而片面終止委託契約關係」、「因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方（即上訴人）所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書」，否則將使系爭契約實質上產生專任委託銷售契約效力之結果。（三）再由兩造111年2月12日通話譯文內容觀之，兩造通話時，尚有多方仲介正進行報價，兩造尚無議定系爭不動產之買賣價金數額，昌○○至多僅表示願予上訴人成交之機會，然始終未曾承諾同意以實拿8,350,000元之條件將系爭不動產出售予上訴人所覓買方。此觀上訴人人員李○○於同日19 時12分所傳送訊息「仲介方承諾若是順利成交買方實拿835萬無誤」及通話譯文中李○○表示「我等一下會再賴上面跟你寫一張承諾，……，然後，進來公司以後，我們店長說第一件事會馬上簽一張我們上次的契變，承諾就是讓你們實拿八百三十五，先簽以後我們再簽約，……」等情，均可證系爭不動產買賣契約並非因上訴人承諾被上訴人可實拿8,350,000元即成立，仍須待買賣雙方簽立不動產買賣契約書後始可成立。（四）另依系爭契約第7條第5、7項約定，「如買方簽立要約書，乙方應於二十四小時內將該要約書轉交甲方，不得隱瞞或扣留，但如因甲方之事由致無法送達者，不在此限」、「乙方應於收受定金後二十四小時內送達甲方，但如因甲方之事由致無法送達者，不在此限。惟乙方應於二日內寄出書面通知表明收受定金及無法送達之事實通知甲方」，倘若上訴人真有於111年2月12日覓得買方簽立要約書並收取定金，亦應於24小時內將要約書及定金送達被上訴人。然上訴人僅於同日以通訊軟體傳送隱蔽諸多資訊而無法確定真偽之不動產買賣意願書照片予被上訴人，並未將要約書正本、定金送達被上訴人，被上訴人於同月17日寄發之存證信函亦未敘及已收取定金及無法送達之事實，可徵上訴人於同月12日並無向買方收取定金之事實。（五）再依昌○○與李○○之對話譯文所示，雙方談話中並未議定系爭不動產買賣價金數額，上訴人雖以訊息保證被上訴人可實拿8,350,000元，然訊息中均未提及總價、付款方法、稅賦、費用等交易資訊，至多僅可認屬仲介居間人承諾委託人如交易成立可實際獲得8,350,000元之觀念通知，不具要約或承諾等意思表示之效力，況系爭不動產交易成本除仲介費用、土地增值稅、履約保證費、代書費等，尚有財產交易所得稅，故買賣契約所約定之價金數額，亦將影響被上訴人遭課徵之財產交易所得稅額，則系爭不動產若由上訴人仲介出售，被上訴人是否確可實拿8,350,000元、被上訴人可否得以預期條件成立買賣契約，均非無疑，是自不能認兩造已就不動產買賣必要之點達成合致而成立買賣契約。（六）上訴人另主張因被上訴人未與其所仲介之買方簽約，受有無法向買方收取百分之2服務報酬之損害，然系爭契約第6條第3項約定，須以買賣雙方價金與條件一致時，被上訴人始有依約與上訴人仲介之買方另行簽立不動產買賣契約書之義務，而系爭不動產並未經上訴人仲介而成立不動產買賣契約，甚至買賣雙方亦未就價金達成一致之意思表示，被上訴人自不因此負有須與上訴人仲介之買方簽定不動產買賣契約書之義務等語，資為抗辯。（七）聲明：上訴人之訴駁回。三、原審經審理後，認上訴人之訴無理由，駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人362,122元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、不爭執事項：（一）本院卷第31頁附表所示證據資料，除附表編號6所示上訴人提出之不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書（橋簡卷第59、61頁）外，形式上均為真正。（二）被上訴人於111年2月5日，與上訴人簽立系爭契約，委託上訴人出售系爭不動產，約定銷售底價8,880,000元。兩造復於同月9日簽立系爭變更契約，變更銷售底價為7,800,000元，並約明「當買方出價達780萬元整時，則賣方同意售出，此價金不包含增值稅、履保費、代書費、仲介服務費，仲介服務費由仲介方自行拉價爭取」。（三）被上訴人未與上訴人介紹之買方成立買賣契約。五、爭執事項：（一）上訴人提出之不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書，是否真正？（二）上訴人依系爭契約第8條第3項第1款約定請求被上訴人應給付上訴人362,122元，是否有理由？（三）上訴人依系爭契約第8條第3項第2款約定請求被上訴人應給付上訴人362,122元，是否有理由？六、本院得心證理由：（一）按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。違反第1項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消費者保護法第11條之1定有明文。次按「一、契約審閱期間本定型化契約及其附件之審閱期間______(不得少於三日)。違反前項規定者，該條款不構成契約內容。但消費者得主張該條款仍構成契約內容」，不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項（行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過，並於92年6月26日內授中辦地字第0920082743號公告修正）壹、應記載事項第1點亦有明定。前揭規定之立法意旨係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，並為確保消費者之契約審閱權，爰明定企業經營者未提供合理審閱期間之法律效果。惟如企業經營者非以定型化契約條款使消費者拋棄審閱權利，且消費者於簽訂契約前已充分瞭解契約內容或有其他審閱契約之機會，而同意放棄審閱權利者，則非法所不許。被上訴人辯稱系爭契約係於111年2月5日簽約，上訴人未於同月2日前提供系爭契約使被上訴人審閱，系爭契約應屬無效云云。然查，系爭契約前言記載：「依內政部公告，委託人簽訂契約前，有三天以上的契約審閱權，委託人可要求攜回本契約影本審閱。違反前項規定者，該條款不構成契約內容。但消費者得主張該條款仍構成契約內容」、「受託人已於中華民國111年2月5日攜回審閱3日，並已充分瞭解本契約書及其附件之內容無誤」等語，並經被上訴人簽名確認，有系爭契約可稽（橋簡卷第23頁）。被上訴人自陳兩造於111年2月12日通話時，尚有多方仲介正進行報價，顯見被上訴人尚委託其他房屋仲介銷售系爭不動產，是被上訴人並非毫無經驗之人，其審閱系爭契約後，仍於系爭契約上為前揭簽名，足認被上訴人於簽訂系爭契約前，應已充分瞭解契約內容或有其他審閱契約之機會，其既簽名同意放棄審閱權利，自不得再於事後以未獲3日以上審閱期間主張系爭契約無效，職是，被上訴人此部分抗辯難認可採。（二）又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明文。是以，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。再按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565條、第568條第1項亦分有明定。復按「三、有關委託銷售契約書之性質目前國內仲介業所使用之委託契約書有兩種，即專任委託銷售契約書及一般委託銷售契約書，如屬專任委託銷售契約書則有『在委託期間內，不得自行出售或另行委託其他第三者從事與受託人同樣的仲介行為』之規定，反之，則屬一般委託銷售契約書，不動產委託銷售契約書範本後附不動產委託銷售契約書簽約注意事項（行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過，並於92年6月26日內授中辦地字第0920082745號公告修正）第3點復有明定。故不動產居間（仲介）可分為一般委託與專任委託二種，前者僅授與居間人普通報告或媒介權限，委託人保留親自或委請他人買賣之權限，居間人必須較委託人或其他受託人為早完成居間事務，始可請求報酬。專任委託居間人則獲得獨占性授權，於委託期間內，僅居間人有權進行仲介事務，若委託人另與他人訂立居間契約，或自行出售標的物，即違反專任委託本旨，應負擔債務不履行責任。另按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條本文亦有明文。上訴人固提出不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書，主張其已依被上訴人主張之價格，覓得買方購買系爭不動產，惟為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證責任。經查：１、上訴人固曾於原審時，聲請傳訊買方到庭作證，惟經通知後，證人並未到庭，上訴人並於原審111年9月23日言詞辯論時表明捨棄傳訊（橋簡卷第174頁），上訴人又未提出其他證據證明上訴人提出之不動產買賣意願書、買方給付服務費承諾書為真正，難認前揭文書為真，自無法以前揭文書認定確曾有買方向上訴人出價斡旋欲購買系爭不動產，並經上訴人與之磋商後，達到被上訴人要求之價格。２、按「委託之遵守：有下列情形之一者，均視為乙方已完成居間仲介之義務，除第一款給付原約定服務報酬之半數外，甲方仍應支付依第五條第（１）項約定之服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方。①委託期間內，因可歸責於甲方之事由而片面終止委託契約關係者」，系爭契約第8 條第3項第1款固有明文，然系爭契約為一般委託銷售契約，依系爭契約第10條約定，被告仍可自行或委託第三人居間仲介銷售，應認系爭契約第8條第3項第1款之規範意旨為被告不得任意於委託期間片面終止委託契約關係，該終止委託契約之事由不包含委託人自行銷售或委由第三人居間仲介而售出標的物。是系爭契約第8條第3項第1款所載，係用於規範除系爭契約第10條以外，可歸責於委託人之事由致委託契約終止之情形甚明，本件既係被上訴人委託第三人居間仲介而與他人成立買賣契約，自無系爭契約第8條第3項第1款約定適用，上訴人依此約定請求被告給付服務報酬，洵屬無據。３、另按「委託之遵守：有下列情形之一者，均視為乙方已完成居間仲介之義務，除第一款給付原約定服務報酬之半數外，甲方仍應支付依第五條第（１）項約定之服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方。②甲方收受定金或乙方依約定代為收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽立不動產買賣契約時」，系爭契約第8條第3項第2款雖亦有明文，然上訴人並未舉證證明確有買方向上訴人出價斡旋欲購買系爭不動產，自無從認定上訴人有代被上訴人收受定金，並因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽立不動產買賣契約，而有前揭視為已完成居間仲介義務之情，上訴人依此約定請求被告給付服務報酬，亦屬無據。（三）上訴人另依債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付上訴人362,122元，然上訴人無法舉證證明其與依系爭契約完成居間仲介義務或有系爭契約第8條第3項第1、2款約定視為已完成居間仲介義務之情，業據本院認定如前。上訴人既未完成居間仲介義務，被上訴人自無需給付居間報酬予上訴人，難認被上訴人有債務不履行之情，是上訴人此部分請求，仍屬無據。七、綜上所述，上訴人依系爭契約第8條第3項第1、2款約定及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付362,122元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人全部敗訴之判決，核無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應以駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　10　　日民事第三庭審判長法官朱玲瑤法官陳景裕法官呂明龍正本係照原本作成。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　10　　日書　記　官洪嘉鴻

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