100年度訴字第754號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：100 年 12 月 28 日

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第754號公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被　　　告　吳紹緯指定辯護人　本院公設辯護人顏玲玲上列被告因違反毒品防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3667號），本院判決如下：主文吳紹偉意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起陸月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案之愷他命伍包（驗餘重量捌點柒柒玖壹公克）、含愷他命之品皇咖啡包肆包（毛重陸拾陸點陸肆公克）、盛裝上開愷他命之包裝袋伍只，盛裝上開含有愷他命之品皇咖啡袋肆只，均沒收。犯罪事實一、吳紹偉明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，於民國100年5月12日19時許，在嘉義市○○路瑪格KTV店附近某處，向真實姓名年籍不詳綽號「小美」之成年女子購得共計新臺幣（下同）6,600元之第三級毒品愷他命5包（毛重8.7812公克）及及含愷他命成分之品皇咖啡4包（毛重66.64公克）而持有之除供自行吸食外，另起營利意圖，擬藉販賣毒品牟利，而持有上開愷他命。惟於尚未覓得購毒者前，即於同年月15日凌晨0時40分許，為警在嘉義市○○路322號中華電信股份有限公司之大樓前查獲，並扣得上開毒品及行動電話1具(含0000-000000門號SIM卡1枚)。二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告吳紹偉及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告及其辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中及偵查中坦承不諱（見本院卷第12、28頁，偵查卷10至11頁）。復有卷附之搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、照片16張（見警卷第7至17頁）及上開扣得之愷他命可資佐證，又扣得之上開白色粉末5包及品皇咖啡包5包，經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，均檢出愷他命成分，此有該局100年8月4日FDA研字第1000035656號濫用藥物檢驗報告書附卷可稽（見偵卷第31頁），另其與欲購買愷他命之姓名年籍均不詳之成年人簡訊來往紀錄（手機型號SONYERICSSON，門號0000000000號），內容為其回答他人詢問價格，係1包1000、3包2800，且該欲購買愷他命之人亦有詢問被告咖啡之價碼（見警卷第13頁），參以被告回覆內容，可徵被告有營利之意圖。綜上所述，被告意圖販賣而持有上開愷他命之任意性自白核與事實相符，堪以認定，應予依法論科。三、按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言，同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而因此行為人持有第二級毒品，苟以主觀上營利售賣之意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責。若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品，嗣始起意圖利售賣，如尚未著手於賣出行為，則成立意圖販賣而持有第2級毒品罪責，又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（如供自行施用而購入等），皆有可能，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院99年度台上字第2938號、第7134號判決意旨參照）。經查本件被告於本院審理時供稱：購入愷他命係為供己施用，後因自己施用不完，朋友又來問才有想賣毒品的念頭（見本院卷第28頁）等語，而被告之尿液送鑑定後，確有第三級毒品愷他命之陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告與嘉義市警察局第一分局北鎮派出所查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表各1 張在卷足佐（代號1A0000000號，見警卷第18頁，偵卷第26頁），足證其陳稱原係為自己施用之目的方購入上開之愷他命一情非虛，係為供己施用。本案既查無任何事證足資證明被告係基於營利之意圖而販入扣案愷他命，依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，亦即認定被告並非於最初販入愷他命時係意圖營利而販入扣案毒品，亦即未能認定被告於最初販入時即成立販賣既遂罪。此外，復有上開被告與他人連絡欲販售愷他命之簡訊照片在卷為證，均堪為補強證據，足以擔保被告自白確與犯罪事實相符。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應予依法論科。四、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有、販賣，被告以供己施用之目的購入前揭愷他命後，再行起意販賣，而尚未著手販賣即為警查獲，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告於偵查及審理時均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。爰審酌被告國中畢業之智識程度，前因車禍受傷十字韌帶斷裂、曾為裝潢學徒、月入約2萬多元之生活狀況，購入愷他命因施用不完而欲販賣毒品之犯罪動機，持有愷他命5包及含有愷他命之品皇咖啡4包之數量，並無積極兜售之行為之手段，犯罪所生之危害，犯後坦承犯行，態度尚屬良好，並知所悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1張附卷足稽，其因未能深刻體認販賣毒品對國家社會之危害性致罹刑章，固屬不是，惟觀諸其購入上開毒品後並未實際販售予任何人，尚未造成社會實際危害，且數量非鉅，又其犯後已表悔意，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，並依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於本判決確定之日起6月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，替代服自由刑之方式，達到教化被告及預防被告再犯之效果。另為觀後效，併諭知被告於緩刑期間應付保護管束。如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷前揭緩刑宣告，併此敘明。五、末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第1條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第7268號、96 年度台上字第6581號、96年度台上字第6867號判決要旨參照）。查本件扣案愷他命5包及含有愷他命成分之品皇咖啡4包（重量如上述），係屬第三級毒品，業如上述，揆諸前開說明，即屬刑法上所規定之違禁物，故不問屬於犯人與否，自均應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。又盛裝上開扣案愷他命5包及含有愷他命成分之品皇咖啡之外包裝袋，係被告所有持供包裝毒品，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶之功能，係供本件意圖販賣而持有第三級毒品犯行所用之物，均應依上開條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收，至扣案之上開手機及門號，非為被告專以用來購買毒品供其持有之用，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38 條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官李鵬程到庭執行職務中華民國 100 年 12 月 28 日刑事第二庭審判長法官沈福財法官黃明展法官唐一强以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 100 年 12 月 28 日江芳耀附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

臺灣嘉義地方法院100年度訴字第754號

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