102年度易字第196號｜刑事：詐欺｜裁判日期：102 年 08 月 30 日

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第196號公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被　　　告　李冀雄被　　　告　鄭文林上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（101年度調偵字第 299號），本院判決如下：主文李冀雄、鄭文林均無罪。理由壹、公訴意旨略以：一、李冀雄係址設臺北市○○○路0段00號5樓之「頤昊服務企業有限公司」（下稱頤昊公司）經理，負責託售交換、往生契約、塔位買賣、契約轉售、遷葬協調等事宜，而鄭文林任職於址設臺北市○○○路0段00號8樓之4的「長德生命事業有限公司」（下稱長德公司）。緣周登燦於民國82年4月10日，以每份新臺幣（下同）15萬元，每份各預付前金7萬5000 元之價格，向「福座往生禮儀服務股份有限公司」（下稱福座公司）購買「國寶生前契約」4份，且每份契約以美金200元之準備金信託於新加坡，因此國寶生前契約每份市價約25-30萬元。二、李冀雄與鄭文林得知周登燦現有「國寶生前契約」乙事後，明知「淡水宜城墓園股份有限公司（下稱宜城墓園）董事長張忠恕並非國寶生前契約之投資人」、「宜城墓園出售骨灰位不一定要連同土權一併出售」、「宜城墓園出售骨灰位不須加購骨灰甕」、「宜城墓園骨灰永久使用權狀雖會註記骨灰位之位置，但於使用時才前往宜城墓園登記位置；宜城墓園之骨灰位價格因其大小、方向、前後座等差別而有不同價格，最便宜為12萬，最貴者有30萬元，夫妻位才可放 2個骨灰位且價值為50萬元」；「李冀雄、鄭文林所交付給周登燦之宜城墓園骨灰永久使用權狀4紙係坐落於最低價格之骨灰位，僅價值12萬元，一紙僅可放一個骨灰位，並非夫妻位，且日後如欲使用該骨灰位時，須另支付每個骨灰位管理費10年3萬6000元」、「宜城墓園並未委託頤昊公司代銷骨灰位，頤昊公司代銷一個宜城墓園骨灰位不必支付3萬元回扣給宜城墓園之老闆」、「宜城墓園未有任何公司取得殯葬設施業經營許可，依法不得對外販售墓基」等事實，竟隱瞞上開事實，共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，推由李冀雄於100年8月初某日，前往周登燦任職之嘉義市林森東路「精忠新城」社區，向周登燦謊稱：「生前契約信託在國外隨時會倒，縱使信託基金可以取回，也不夠投資的本錢，淡水宜城墓園公司董事長張忠恕也是國寶生前契約的投資人，以『淡水宜城墓園骨灰永久使用權狀』交換『國寶生前契約』比較有保障」云云；又於同年月24日，向周登燦謊稱：「欲以『淡水宜城墓園骨灰永久使用權狀』4份交換『國寶生前契約』4份，並可受託出售上開骨灰使用權狀；如以每份『國寶生前契約』市價25萬元計算，伊每份要佣金3 萬元，宜城墓園老闆要回扣3萬元，故可以每份『國寶生前契約』19萬元交換等值之『淡水宜城墓園骨灰永久使用權狀』」云云，致使周登燦陷於錯誤，同意以「每份『淡水宜城墓園骨灰永久使用權狀』交換每份『國寶生前契約』，雙方並簽訂買賣委任契約書，約定每個骨灰位價值為19萬元，4 個骨灰位總計76萬元」；周登燦因而依約交付價值100萬元之「國寶生前契約」4紙，換取李冀雄所交付之市價48萬元之「淡水宜城墓園骨灰永久使用權狀」4紙。渠等另基於詐欺取財之犯意，於同年10月底某日，再推由鄭文林向周登燦謊稱：「骨灰位必須再購買2個骨灰甕才得以賣出，1個骨灰甕需4萬5000元，2個骨灰甕則需9萬元，可為周登燦貼補3萬元」云云，致使周登燦又不疑有他，陷於錯誤，先交付現金3萬元予鄭文林，復於同年11月7日，匯款3萬元至長德公司設於中國信託銀行民權西路分行帳號000000000000號帳戶內；惟鄭文林以周登燦尚欠3萬元為由，僅交付骨灰甕1個予周登燦。嗣後周登燦經他人告知上開骨灰使用權狀有疑，始知受騙，因認李冀雄、鄭文林所為，均犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年臺上字第86號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院52年台上字第1300號判例）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，不得僅以被告之反證不成立，即為認定犯罪之論據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。參、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100 年台上字第2980號判決參照），是以本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限制。肆、公訴人認被告李冀雄、鄭文林涉犯上開詐欺取財罪行，無非係以被告李冀雄及被告鄭文林均為殯葬業者，與告訴人周登燦交換或買賣殯葬產品時，應如實告知告訴人周登燦相關產品情況，不得隱瞞及積極謊稱其產品價值，或以搭售手法出售產品，而導致告訴人周登燦陷於錯誤，而以高價之國寶生前契約交換幾無價值之淡水宜成墓園骨灰位及購買骨灰甕，致生損害於周登燦之行為，並舉被告李冀雄、鄭文林於偵查中供述、證人即告訴人周登燦、證人即宜城墓園負責人張忠恕於偵查中之指證、國寶生前契約影本（000-00000000號、GFB-0- 000000號）、訂購申請書影本、福座往生禮儀服務股份有限公司續期款自動轉帳付款授權書影本、宜城骨灰永久使用權狀、買賣委任契約書、同意書、郵局跨行匯款申請書、淡水宜城墓園股份有限公司設立登記表、臺北縣政府99年10月13日北府經登字第0000000000號函、新北市政府101 年10月8日北府民生字第0000000000號函附之公司變更登記表、臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第27004號起訴書、臺灣臺中地方法院100年度易字第2852號判決書、臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第98號判決書、被告鄭文林之全國刑案資料查註紀錄表、骨灰甕照片等證據為其主要論據，被告李冀雄、鄭文林均堅詞否認犯行，辯稱：宜城墓園是合法墓園，沒有向告訴人談起購買土地、骨灰甕及回扣，國寶契約目前最新價值為17萬左右，但須先繳納頭款使用再繳納尾款，交換時就知道我們交換是價值12萬的塔位，告訴人並沒有詢問夫妻位的問題，生前契約是舊型，只有信託美金200元較沒保障，告訴人也想賣掉才交換，也沒有說要搭配骨灰甕才能販售等語。經查：一、被告李冀雄係頤昊公司經理，負責託售交換、往生契約、塔位買賣、契約轉售、遷葬協調等事宜，而鄭文林長德公司負責人。告訴人周登燦於91年1月28日，以每份各預付前金75,000元之價格（其中一次給付42,000元，剩餘33,000元分12 期給付），向福座公司購買「國寶生前契約」4份，且每份契約以美金200元之準備金信託於新加坡，被告李冀雄於100年8月24日前往告訴人周登燦任職之嘉義市林森東路「精忠新城」社區以『淡水宜城墓園骨灰位永久使用權狀』4份與告訴人周登燦所持有『國寶生前契約』4份交換，並受託出售上開骨灰位使用權狀等情及告訴人周登燦於100年11月7日，匯款30,000元至長德公司設於中國信託銀行民權西路分行帳號000000000000號帳戶內，並當場交付30,000元給被告鄭文林購買骨灰甕等情，業據被告李冀雄、被告鄭文林自承在卷（見本院卷第23頁至第25頁）核與證人即告訴人周登燦於本院審理中證稱大致相符（見本院卷第131頁背面至第134頁背面），此外，復有被告二人之名片影本各1張、國寶生前契約影本（000-00000000號、GFB-0-000000號）各1份、信託書4份、訂購申請書影本、福座往生禮儀服務股份有限公司續期款自動轉帳付款授權書影本、宜城骨灰永久使用權狀、買賣委任契約書、同意書、郵局跨行匯款申請書在卷可佐（見他字第1198號第4頁至第18頁，本院卷第65頁至第91頁），此部分事實應可認定。二、被告李冀雄以宜城骨灰永久使用權狀交換告訴人周登燦所持有之國寶生前契約時，未告知告訴人周登燦：①「宜城墓園出售骨灰位不一定要連同土權一併出售」、②「宜城墓園骨灰永久使用權狀雖會註記骨灰位之位置，但於使用時才前往宜城墓園登記位置；宜城墓園之骨灰位價格因其大小、方向、前後座等差別而有不同價格，最便宜為12萬，最貴者有30萬元，夫妻位才可放2個骨灰位且價值為50萬元宜城墓園之骨灰位價格因其大小、方向、前後座等差別而有不同價格，最便宜為12萬，最貴者有30 萬元，夫妻位才可放2個骨灰位且價值為50萬元」及有告知告訴人周登燦：③「生前契約信託在國外隨時會倒，縱使信託基金可以取回，也不夠投資的本錢等情，業據被告李冀雄自承在卷（見本院卷第24頁、第143頁），核與證人周登燦於偵查及本院審理中所述大致相符（見調偵字第299號卷第14頁，本院卷第132頁、第134頁、第136頁），此部分事實應可認定。三、被告李冀雄是否未告知「宜城墓園未有任何公司取得殯葬設施業經營許可，依法不得對外販售墓基」及「宜城墓園骨灰永久使用權狀係從鄉安公司所取得，鄉安公司係以1,500元之價值取得」等情，經查： (一)「宜城墓園未有任何公司取得殯葬設施業經營許可，依法不得對外販售墓基」及「宜城墓園骨灰永久使用權狀係從鄉安公司所取得，鄉安公司係以1,500元之價值取得」，業據證人即宜城墓園負責人張忠恕於本院審理中證稱甚詳（見本院卷第139頁、第140頁），此外復有新北市政府101年10月8日北府民生字第0000000000號函在卷可佐（見偵字第5846號卷第94頁），此部分事實應可認定。 (二)至被告李冀雄雖於審理中陳稱：宜城墓園係合法的墓園，在80、90年左右是合法塔位，後來法令更改，所以現在不合法，而且因為個資法的問題也無法查證等語（見本院卷第24頁至第25頁），然查被告李冀雄係頤昊公司經理，負責託售交換、往生契約、塔位買賣、契約轉售、遷葬協調等事宜，業如上述肆、一所述，是殯葬業之專業人士，對於相關法令殯葬業法令自應知之甚詳，以便從事合法之殯葬交易買賣對於經營墓園應取得殯葬設施業經營許可自不得推諉不知，且被告自承：有前往宜城墓園參觀等語（見本院卷第23頁），且提供宜城墓園目錄及宜城開發有限公司之營利事業登記證、使用執照暨宜城墓園相關函文（見偵字第5846號卷第72頁至82頁，本院卷第38頁至第45頁），而其中臺北縣政府99 年 8月23日北府民生字第0000000000號函提及宜城墓園遭時為臺北縣民政局駁回殯葬服務業（經營）許可申請之情事，亦顯見被告李冀雄早已知悉宜城墓園尚未有殯葬服務業（經營）許可申請之情事應可認定。 (三)頤昊公司係由鄉安公司取得淡水宜城墓園骨灰永久使用權狀等情，業據被告李冀雄於審理中自承：頤昊公司跟張忠恕沒有直接交易，是透過鄉安公司等語（見本院卷第24頁至第25頁），核與證人張忠恕證稱：頤昊公司是從鄉安公司取得淡水宜城墓園骨灰永久使用權狀，因為淡水宜城墓園骨灰永久使用權狀只有鄉安公司有等語相符（見本院卷第142頁），此部分事實應可認定。然雖證人張忠恕於審理中證稱：鄉安公司購買一個塔位為1,500元等語（見本院卷第139頁），惟又證稱：淡水宜城墓園骨灰永久使用權狀係12萬元等語（見本院卷第140頁），經檢察官追問上述證述不同之因，證人張忠恕證稱：因為臺北市陽明山遷葬的問題，有很多人去搶，為了要招攬生意就賣1,500元給鄉安公司，使用者不用補差額，但需要繳十年36,000元之管理費，去宜城墓園現場以12萬元價錢也有賣出過，一年沒幾個等語（見本院卷第140 頁至第142頁），由上述證人證詞可知，淡水宜城墓園係為招攬遷葬的客戶，才低價與鄉安公司配合，並賺取管理費用，且僅出售給鄉安公司，並無出售給其他殯葬業者，且確實有市價12萬元之交易紀錄，故頤昊公司雖係從鄉安公司取得淡水宜城墓園骨灰永久使用權狀，但究竟交易之價格為何？頤昊公司是否知悉成本為何？檢察官並未舉證證明，且達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度。而應從被告李冀雄有利之認定，而認被告李冀雄於交易前並不知悉鄉安公司係以1,500元之價值取得淡水宜城墓園骨灰永久使用權狀。四、至被告李冀雄是否有告知告訴人周登燦：「淡水宜城墓園董事長張忠恕也是國寶生前契約的投資人」等情，然此部分僅有證人周登燦之證述（見他字第1198號卷第1頁，本院卷第 132頁），況證人周登燦於本院審理中證稱：「（檢察官問：李冀雄跟賴小姐當時是否有說宜城墓園負責人是誰？）不知道」、「（檢察官問：對於證人張忠恕是否認識？）不認識；「（檢察官問：是否知道他是宜城墓園負責人？）不知道，上次偵查中檢察官傳訊才知道」等語（見本院卷第132 頁），可見被告李冀雄與告訴人周登燦交易時，告訴人周登燦不知淡水宜城墓園董事長是張忠恕等情，告訴人周登燦此部分前後證述已有瑕疵，且其屬被害人，其證詞證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，惟尚無其他補強證據可資證明，是此部分應以被告李冀雄所辯並未告知告訴人周登燦：「淡水宜城墓園董事長張忠恕也是國寶生前契約的投資人」等情較為可採。五、被告李冀雄是否有告知告訴人周登燦「每份『國寶生前契約』市價25萬元計算，伊每份要佣金3萬元，宜城墓園老闆要回扣3萬元，故可以每份『國寶生前契約』19萬元交換等值之『淡水宜城墓園骨灰永久使用權狀』」及未告知告訴人周登燦「日後如欲使用該骨灰位時，須另支付每個骨灰位管理費10年3萬6000元」等情，雖據證人即告訴人周登燦證述在卷（見他字第1198號卷第1頁，調偵字第299號卷第14頁，本院卷第132頁），且有國寶生前契約影本（000-00000000號、GFB-0-000000號）各1份、信託書4份、訂購申請書影本、福座往生禮儀服務股份有限公司續期款自動轉帳付款授權書影本、宜城骨灰永久使用權狀、買賣委任契約書、同意書在卷可佐（見他字第1198號第4頁至第7頁，本院卷第65頁至第91頁98號第4頁至第18頁），惟查： (一)就國寶生前契約、訂購申請書影本及信託書觀之，依生前契約契約條款第三點、售價；第四點、定金；第五點、權益確認之規定，該契約係先一次繳納或分期繳納定金，而以契約書簽定日期為使用時間之起始日，使用者之死亡證書開立死亡日期為使用日，再按售價表所列使用時間繳付尾款使用，而依售價表所示，依使用時間不同，契約購買者所需支付總金額為157,000元至73,000元間（定金一次付清）或159,000元至75,000元間（定金分期付清），此亦有國寶服務股份有限公司102年6月18日(102)國服函文字第059號函在卷可佐（見本院卷第114頁至第115頁），又每份加上信託金美金200 元（換為新臺幣約為6,000元至7,000元），總價額最高為166,000元，並無達告訴人周登燦於偵查中所證述之25萬價值，且告訴人周登燦係91年、92年簽定契約於交易時（100年），如欲使用時尚須繳納66,000元尾款，如單以契約內容（不含其他市場因素）觀察，可見告訴人周登燦當時係以價值100,000元｛定金（75,000元）+持有9年之利潤（8,4000-66,000）+信託金（7,000元）｝之國寶生前契約交換，復告訴人周登燦於本院審理中證稱：「（檢察官問：李冀雄是否有說到淡水宜城墓園塔位價位多少）沒有，委任買賣有說一份19萬元，4份76萬元；（檢察官問：委任契約書上面為何會寫骨灰位數量4，售價19萬元，備註76萬）李冀雄、賴小姐沒有跟我說明，可能是國寶生前契約的價錢，因為國寶生前契約、每份價值25萬，宜城墓園負責人要抽3萬元，頤昊公司抽佣金3萬元，所以要扣掉6萬元」等語（見本院卷第132 頁背面），然參以買賣委任契約書（見他字第1198號卷第12頁至第14頁）第肆點規定：「仲介佣金為成交總價款之百分之十」，意即該骨灰位若以19萬元賣出，告訴人周登燦尚須支付19,000元之佣金給被告李冀雄，顯與告訴人周登燦於本院審理中證稱相違背，復參以且若被告李冀雄確向告訴人陳稱國寶生前契約確值25萬，則委任買賣契約亦應訂定單價高於25萬之價格，告訴人周登燦方不會受到損失，況以告訴人自承：具專科之智識程度（見本院卷第137頁），不可能不知上情，且告訴人周登燦每份僅繳納前金75,000元，何以可得價值19萬之物，投資報酬率將近三倍，亦與常情有違。足認被告李冀雄並無告知告訴人周登燦每份『國寶生前契約』市價25萬元計算，伊每份要佣金3萬元，宜城墓園老闆要回扣3萬元，故可以每份『國寶生前契約』19萬元交換等值之『淡水宜城墓園骨灰永久使用權狀』等語且可推估國寶生前契約當時應係價值10萬元至19萬元間之事實。 (二)至於被告李冀雄有無告知告訴人周登燦「每份要佣金3萬元，宜城墓園老闆要回扣3萬元」，被告李冀雄則陳稱：有說明要繳交36,000元之管理費且並無額外收取費用等語（見本院卷第154頁），且買賣委任契約書（見他字第1198號卷第 12頁至第14頁）亦不得作為認定國寶契約及收受回扣之計算標準，業如上述(一)所述，且其告訴人周登燦係屬被害人，其證詞證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，惟尚無其他補強證據可資證明，而應認被告李冀雄陳稱較為可採。 (三)綜上，應認被告李冀雄未告知告訴人周登燦「每份『國寶生前契約』市價25萬元計算，伊每份要佣金3萬元，宜城墓園老闆要回扣3萬元，故可以每份『國寶生前契約』19萬元交換等值之『淡水宜城墓園骨灰永久使用權狀』」及有告知告訴人周登燦「日後如欲使用該骨灰位時，須另支付每個骨灰位管理費10年3萬6000元」等情。六、被告鄭文林是否告知告訴人周登燦「購買骨灰位必須再購買2個骨灰甕才得以賣出」等情，經查： (一)被告鄭文林告知告訴人周登燦「購買骨灰位必須再購買2 個骨灰甕才得以賣出」等情，雖迭據證人即告訴人周登燦證述在卷（見他字第1198號卷第1頁，調偵字第299號卷第14頁，本院卷第132頁），然為被告鄭文林否認，並稱：之前在頤昊公司任職時發現做宜城墓園名單有告訴人名單，離職後才跟告訴人聯絡，長德公司那時候沒有做塔位銷售及買賣，我跟他建議，可以買骨灰甕，如果有人需要宜城墓園之塔位，加上骨灰甕比較好推銷，我賣他骨灰甕1個6萬元，告訴人先匯款三萬元給長德公司，收到錢後一個星期拿貨品給他當場再收三萬元，我知道告訴人在宜城墓園有4個塔位，我當時是建議告訴人買一個骨灰甕比較好推銷出去，因為害怕一次推銷4個，他如果沒有賣出去就會怪我等語（見本院卷第24 頁背面至第25頁、第154頁背面至第156頁），然若被告鄭文林確有告知「購買骨灰位必須再購買2個骨灰甕才得以賣出」，則既然告訴人周登燦擁有四個塔位，為使塔位能順利賣出，勢必需購買8個骨灰甕才能將所持有4個塔位賣出，被告鄭文林亦應一次推銷8個骨灰甕，以避免告訴人於事後發現詐欺情事而喪失原本可得利益，然依告訴人所言，被告鄭文林僅向告訴人推銷2個骨灰甕之情與上開告知「購買骨灰位必須再購買2個骨灰甕才得以賣出」之情顯有矛盾，況普通1個塔位僅得放1個骨灰甕亦係常情，是若被告鄭文林確係告知1個塔位要購買2個骨灰甕，於情不符，又若如告訴人於告訴狀所稱：被告鄭文林以欠3萬元為由僅交付1個骨灰甕等語（見他字第1198號卷第2頁），復參以證人即告訴人周登燦於本院審理中證稱：當時交換生前契約時只有給我一張契約書，叫我簽名，我覺得沒有保障，後來才拿永久使用權狀來換等語（見本院卷第132頁），告訴人周登燦應會要求相關書面之保證，又雖有卷附郵局跨行匯款申請書及骨灰甕照片在卷（見他字第1198號卷第15頁，本院卷第87頁），然該郵局跨行匯款申請書及骨灰甕照片僅得證明證人即告訴人周登燦向被告鄭文林購買骨灰甕之事實，且與告訴人所稱及被告鄭文林所辯均有相符之處，故綜合上開各情，自應以被告鄭文林所辯較為可採。 (二)至被告李冀雄就此部分是否有與被告鄭文林有犯意之聯絡乙節，被告鄭文林並未告知購買骨灰位必須再購買2個骨灰甕才得以賣出等情，是此部分並無施以詐術，無構成詐欺犯行，自無庸認是否有犯意聯絡，且另告訴人周登燦於本院審理中證稱：「（被告李冀雄問：鄭文林推銷骨灰甕時候，你有打電話詢問我，我說我不清楚，我是否這樣回答？）那時候李冀雄是說我自己決定就好；（被告李冀雄問：所以我沒有鼓吹你買骨灰甕？）沒有鼓吹我」等語（見本院卷第136頁），顯見被告鄭文林與告訴人周登燦交易骨灰甕時，被告李冀雄並無鼓吹購買，衡情難認有犯意之聯絡。 (三)綜上，部分檢察官舉證尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自應從被告鄭文林及被告李冀雄有利之認定，而認被告鄭文林並未告知告訴人周登燦「購買骨灰位必須再購買2個骨灰甕才得以賣出」及被告鄭文林及被告李冀雄就此部分有犯意聯絡等情。七、被告李冀雄是否有施以詐術乙節： (一)按刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院24年上字第4515號判例意旨參照）。次按刑法第339條第1項詐欺取財罪之所謂「詐術」，固不以積極之作為為限，消極之不作為，有時亦足使他人陷於錯誤，而該當詐欺罪。惟消極犯罪中之不純正不作為犯，須以行為人依法令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察，負有積極之作為義務為前提，始能令負犯罪責任，此觀刑法第15條規定自明（最高法院86 年度臺上字第5904號判決意旨參照）。此種不作為欺罔，一般以為應以有無告知義務為準，而此告知義務，必須在對方發生錯誤前即已有之。至於是否具有法律上之告知義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31年上字第2324號判例意旨參照），而非就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均可認於法律上即負有告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義之原則。經查： 1、被告李冀雄以宜城骨灰永久使用權狀交換告訴人周登燦所持有之國寶生前契約時，未告知告訴人周登燦：①「宜城墓園出售骨灰位不一定要連同土權一併出售」、②「宜城墓園骨灰永久使用權狀雖會註記骨灰位之位置，但於使用時才前往宜城墓園登記位置；宜城墓園之骨灰位價格因其大小、方向、前後座等差別而有不同價格，最便宜為12萬，最貴者有30萬元，夫妻位才可放2個骨灰位且價值為50萬元宜城墓園之骨灰位價格因其大小、方向、前後座等差別而有不同價格，最便宜為12萬，最貴者有30 萬元，夫妻位才可放2個骨灰位且價值為50萬元」；③「宜城墓園未有任何公司取得殯葬設施業經營許可，依法不得對外販售墓基」及有告知告訴人周登燦：④「生前契約信託在國外隨時會倒，縱使信託基金可以取回，也不夠投資的本錢等情，業如上肆、二、三、四所述。 2、然對於本件宜城骨灰永久使用權狀與國寶生前契約之交換，所謂契約之必要之點，據告訴人周登燦於本院審理中證稱：一開始頤昊公司打電話給我說可以代售國寶生前契約，後來有一位先生下來說要把國寶生前契約帶會去幫我託售，當時只給我一張契約，但我覺得沒有保障後來才拿塔位換售，當初買「國寶生前契約」是捧朋友的場，以後也可使用，是因為被告李冀雄說過國寶生前契約沒有保障，所以換成塔位權狀幫我代售等情（見本院卷第132頁、第138頁），足認告訴人周登燦取得宜城骨灰永久使用權狀之目的，價值的保障及未來增值之空間，才係告訴人周登燦所關注，是本件所涉及之互易契約之必要之點，應為「等值」一點，如在此點上有所欺瞞，揆諸上開見解，應認屬於詐術，經查： (1)被告李冀雄雖未告知「宜城墓園出售骨灰位不一定要連同土權一併出售」，然觀諸宜城骨灰永久使用權狀之背面記載：「本認購憑證必須完成換購程序取得正式永久使用權狀及土地所有權狀後始擁有塔位之使用權」（見他字第1198號卷第8頁背面），交易當事人於訂約時必須詳細閱讀，不得推諉不知，是應認被告李冀雄於訂約時已有告知告訴人周登燦使骨灰位土地之相關問題，且證人張忠恕於本院審理中證稱：拿權狀來就可以使用，是否要購買土地都可以，但如果有購買土地，遷走骨灰後土地還是他的，就可以賣，但如果光使用骨灰位的話，遷走了骨灰位就要還，宜城骨灰永久使用權狀上雖然記載「及」，但實際上只要有權狀就可以使用，而塔位的價值12萬是不包含土權等語（見本院卷第139頁至第 140 頁），足見被告李冀雄雖未告知骨灰位之土權，然實際上有無土權均可使用，此點並不影響宜城骨灰永久使用權狀之使用，亦無影響宜城骨灰永久使用權狀係具12萬元之價值，是被告李冀雄關於此點並無欺惘之情。 (2)被告李冀雄有無告知告訴人周登燦宜城骨灰永久使用權狀係價值12萬元乙節：告訴人周登燦雖於偵查中證稱：被告李冀雄未告知宜城骨灰永久使用權狀價值12萬等語（見調偵字第299號卷第14頁），然為被告李冀雄所否認（見本院卷第24 頁），且價值既是本件重要之點告訴人周登燦自應詳細詢問，始符常情，況告訴人周登燦亦一再提及被告李冀雄於交換前有提及國寶生前契約及塔位之價值，並說明計算方式才進行交換（見本院卷第132頁），雖告訴人周登燦所認知的價格與被告李冀雄自承告知之價格有所差距，亦見被告李冀雄確有告知「等值」之重要之點，況依本件國寶生前契約價值推估係10萬元至19萬元間，被告李冀雄係有告知宜城骨灰永久使用權狀價值12萬元等情較為可採。 (3)被告李冀雄雖未告知宜城墓園之骨灰位最貴者有30萬元，夫妻位才可放2個骨灰位且價值為50萬元宜城墓園之骨灰位等情，然告訴人交換宜城骨灰永久使用權狀係為保值及增值業如上二、（一）、2所述，可見塔位是否為夫妻位、塔位是否可以放兩個骨灰甕，均非當初交易時告訴人周登燦所考量，且最貴骨灰位為30萬元、夫妻位之價值為50萬元亦遠大於告訴人所持有的國寶生前契約，被告李冀雄自不會為賠本生意，縱使告訴人周登燦要求被告李冀雄拿最貴者有30萬元骨灰位或夫妻位要求交換，被告李冀雄亦不會同意，始符交易常情，可見未告知上開資訊，並不會影響告訴人周登燦所持有宜城骨灰永久使用權狀係具12萬元之價值，是被告李冀雄關於此點並無欺網之情。 (4)被告李冀雄雖未告知「宜城墓園未有任何公司取得殯葬設施業經營許可，依法不得對外販售墓基」，然宜城墓園本身係屬合法墓園，相關土地之啟用亦有獲得新北市政府之核准，且新北市政府網站亦有將淡水宜城墓園刊登於市○○路○○○○○○0000號卷第72頁至第82頁、第94頁至第98頁，本院卷第36頁至第45頁），可見宜城墓園確為合法之墓園，且相關之地號亦已變更為墓葬用地，得作為墓葬使用，雖本件宜城骨灰永久使用權狀所交換係納骨塔內之壁掛式骨灰位，業據證人張忠恕於本院審理中證述甚詳（見本院卷第142頁背面），而依上開新北市政府101年10月8日函示雖提及該私立墓園未附設納骨塔，可見本件宜城骨灰永久使用權狀所交換之塔位應位於違章建築之納骨塔內，然違章建築僅無法移轉登記所有權而已，對於實際使用之效能並無影響，而宜城墓園雖依法不得販售墓基，然不影響墓園內土地係合法之墓葬用地之情，且僅屬行政裁罰事項，而並不會使宜城骨灰永久使用權狀毫無價值，被告李冀雄雖未告知上情，亦應無欺網之情。 3、被告李冀雄雖告知告訴人周登燦「生前契約信託在國外隨時會倒，縱使信託基金可以取回，也不夠投資的本錢」，然由本件信託金為200元美金，而用以擔保價值10萬元至19萬元之國寶生前契約，其比例低於百分之10的確過低，與現行內政部所頒訂生前殯葬服務預收費用信託定型化契約範本信託第二條規定之比例為百分之75顯然過低（見本院卷第159頁至第160頁），足認被告李冀雄關於此點並無欺網之情。 (二)綜上，被告李冀雄雖未告知骨灰位土權、各種骨灰位價格、不得對外販售墓基及告知生前契約不保障等情，揆諸上開見解，均非為詐術。八、被告李冀雄及被告鄭文林既均無詐欺之事實，自無庸論及二人是否為共犯，況於案發時二人分屬不同公司，僅以前同為頤昊公司同事，且於殯葬業皆會取得持有殯葬產品之持有人資訊，本案亦係由另名陌生殯葬業者電話告知告訴人周登燦，告訴人周登燦始提出告訴，此有刑事告訴狀在卷可佐（見他字第1198號卷第1頁至第3頁），且列為證據之判決資料亦僅得證明被告鄭文林前曾有以殯葬產品詐欺紀錄，且雖有提及被告李冀雄，然尚無足認兩人係有犯意之聯絡，檢察官此部分舉證不足，併此敘明。九、此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之犯行，揆諸前開說明，應認被告李冀雄及被告鄭文林之犯罪尚屬不能證明，依法應為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官江金星到庭執行職務中華民國 102 年 8 月 30 日刑事第四庭審判長法官蔡廷宜法官凃啟夫法官謝其達以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中華民國 102 年 8 月 30 日書記官張紜飴

臺灣嘉義地方法院102年度易字第196號

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