102年度訴字第427號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：102 年 07 月 31 日

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第427號公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被　　　告　林融駿上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3033號），本院判決如下：主文丙○○共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑參月。犯罪事實一、丙○○於民國99年7月13日，至高雄市政府，申請設立址設高雄市○○區○○○路0號35樓之7之立品企業社，於99年7 月14日，立品企業社准予登記設立，丙○○成為負責人。其明知立品企業社之商品「SOLO草本膠囊」60粒裝及「新舒美纖姿膠囊」40粒裝（兩者成分相同，僅包裝、名稱、數量不同）含有Sibutramine西藥成分及Phenolphthalein成分，係未經行政院衛生署核准擅自製造，無藥品許可證之偽藥，依法不得販賣，竟與姓名年籍不詳自稱「許耀城」之成年男子（下稱A男），意圖營利，共同基於反覆實施販賣偽藥之單一集合犯意聯絡，於99年7月16日，在址設嘉義市○○路000號之安泰藥局，由A男向負責人己○○推銷上開2種膠囊，經不知情之己○○同意訂購後，自同日起至100年9月22日止，己○○先後多次訂購上開2種膠囊，再由A男或丙○○其中1 人，或利用姓名年籍不詳之成年男子，送貨至安泰藥局，進貨價格原為每盒新台幣（下同）1,500元，後降價為900元，由不知情之藥師乙○○、藥師助理甲○○等人收貨，再販賣予不特定之顧客，每盒價格原為2,000元，後調漲為每盒2,500元，共售出450盒，總收價款749,700元，安泰藥局獲利約30萬元。二、於99年12月21日，經嘉義市政府衛生局人員在安泰藥局購得「SOLO草本膠囊」，送交行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，發現含有上揭西藥成分，該產品未經行政院衛生署核准製造，係屬偽藥，於100年4月29日，將檢驗結果以FDA研字第0000000000號函覆嘉義市政府衛生局，於100年5月12日，嘉義市政府衛生局以嘉市衛藥字第0000000000號函請法務部調查局嘉義市調查站調查。嗣於100年9月22日上午10時39分許，調查站人員至安泰藥局，持搜索票搜索查獲，扣得己○○所有之廠商進貨明細2張、商品銷售紀錄表10張、品項進銷存明細表11張、草本食品簡介DM廣告22張、新舒美纖姿膠囊簡介DM廣告111張、估價單1張。三、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第 159條之1第2項分別定有明文。查檢察官、被告丙○○對於證人己○○、甲○○、乙○○、戊○○於警詢或檢察事務官詢問時之陳述，暨本件認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，於本院準備程序時同意作為證據，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。又證人己○○、甲○○、乙○○於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述，亦有證據能力。貳、實體事項一、訊據被告固供承係立品企業社之負責人，惟矢口否認有何販賣偽藥之犯行，辯稱：2次辦理商業登記都是戊○○跟伊去的，第1次登記伊是拿3萬元，過1、2個禮拜戊○○打電話給伊，拿2萬元給伊，伊總共拿到5萬元，伊不知道為什麼人家願意花5萬元讓伊當負責人。伊不知道立品企業社是在賣什麼東西，伊不知道「SOLO草本膠囊」、「新舒美纖姿膠囊」是偽藥，伊沒有拿到安泰藥局過，伊平常沒有戴鴨舌帽，戴帽子的只有戊○○，甲○○、乙○○應該是認錯人了云云。然查：㈠上揭犯罪事實，業據證人己○○、甲○○、乙○○於調查站詢問及偵查時證述屬實（見法務部調查局嘉義市調查站卷- 下稱調查卷，第1-5、10-11、23-25、28-30頁；102年度核交字第570號卷-下稱核交卷，第11-13、17頁），並經證人甲○○、乙○○、丁○○（係安泰藥局老闆娘，即己○○之妻）於本院審理時結證綦詳（見本院卷第89-110、142-149 頁），又被告係立品企業社之負責人乙節，已據證人戊○○於調查站詢問及本院審理時證述明確（見調查卷第33-36頁、本院卷第110-121頁），復有法務部調查局嘉義市調查站指認表3份、國泰世華商業銀行帳戶印鑑卡、被告99年7月13日切結書、嘉義市政府衛生局100年5月12日嘉市衛藥字第0000000000號函附行政院衛生署食品藥物管理局100年4月29日FDA研字第0000000000號函附檢驗報告書、嘉義市政府衛生局100年1月3日嘉市衛食字第0000000000號函附100年度加強偽劣假藥取締計畫抽樣食品名冊、99年12月21日支出證明單、安泰藥局開立之統一發票、法務部調查局問題文書鑑識實驗室101年5月25日調科貳字第00000000000號鑑定書及所附鑑定分析表、高雄市政府99年12月21日高市府經二商字第0000000000號函附99年12月21日高雄市政府商業證明書/抄錄/查閱申請書、商業登記抄本、99年11月12日高市府經二商字第0000000000號函附99年11月10日高雄市政府商業登記申請書、99年7月14日高市府經二商字第0000000000號函附99年7月13日高雄市政府商業登記申請書、搜索扣押筆錄各1份、立品企業社帳戶紙條1張等附卷可稽（見調查卷第13-14、18、26-27、31-32、37、42-43、46、56-69、71-72頁、本院卷第166頁），另有廠商進貨明細2張、商品銷售紀錄表10張、品項進銷存明細表11張、草本食品簡介DM廣告22張、新舒美纖姿膠囊簡介DM廣告111張、估價單1張扣案可資佐證，足認被告確有販賣偽藥之犯行。㈡被告於偵查時供承：「（問：為何對方願意給你3萬元要你做負責人？）因為他怕做負責人會被抓去關，要我幫他背黑鍋，我也有想過做這個負責人會被抓去關。」「（問：所以你知道立品企業社是做非法的事情？）是。」等語（見核交卷第13頁），是其明知立品企業社從事非法之事業，為貪圖報酬，而同意擔任負責人，並且曾送貨至安泰藥局，則其主觀上自有販賣偽藥之犯意。本件因被告否認犯行，而無從得知其獲利情形，然被告販賣偽藥，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能判處罪刑之風險而如此作為，足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣偽藥主觀上具有營利之意圖，至為灼然。㈢雖被告以上詞置辯： ⒈立品企業社於99年9月24日將「SOLO草本膠囊」送驗，共檢測112項常見西藥成份及減肥藥，均未檢出乙節，有SGS高雄食品試驗室99年10月8日試驗報告1份附卷可憑（見調查卷第7-9頁），然觀諸上揭檢驗報告，並未檢驗有無sibutramine西藥成分，自無從為有利於被告之認定。 ⒉證人甲○○於本院審理時結證稱：伊那天早上8點上班，被告早上來，伊站在大門打開進來的櫃台，被告拿箱子裏面的東西來交貨，他拿1箱貨，把東西放在櫃台上面。伊從櫃台走出去，蹲下去點貨，站起來的時候他就站在伊旁邊，那個人的身高、體型、年紀和被告相符。他說要收現金，因為我們不碰現金，只會點貨，一般若要收現金的話，會事先打電話跟我們說，我們才會準備現金，伊叫他等一下，當時沒有什麼人，所以才特別注意這個人，很少有送貨的人會戴帽子，他戴類似鴨舌帽，沒有遮到眼睛、五官，所以伊看得清楚，後來我們老闆娘拿現金出來交給他，他就走了，他進去到離開約10幾分鐘，伊不會誤認被告等語（見本院卷第93-95 、97頁）。 ⒊證人乙○○於本院審理時結證稱：被告送貨2次，是100年間，2、3月份1次，5月份1次，伊印象他都是戴鴨舌帽進去的，好像有壓比較低一點，但是伊還是有看到他的五官，點貨完後，我們都是現金交易，現金都是在我們老闆娘那邊，若我們老闆娘不在，無法給他們現金的話，他們會先把貨拿走。伊100年5月份結婚，伊記得結婚前有收到1次，伊印象中那次甲○○也有在場等語（見本院卷第101、103-104、107 頁）。 ⒋證人甲○○、乙○○上揭於本院審理時之證述，與其等於調查站詢問及偵查時之證述均相一致，且其等證述被告有戴鴨舌帽至安泰藥局送貨之情節互核相符。參以證人甲○○、乙○○與被告並無仇怨，是其等並無虛偽證述之理，故被告否認有送貨至安泰藥局，顯係卸責之詞，尚非可採。 ⒌至被告辯稱：戴帽子的只有戊○○云云。惟證人戊○○未曾替立品企業社送貨至安泰藥局乙節，已據證人甲○○於本院審理時結證稱：伊沒有看過戊○○等語（見本院卷第91頁），證人乙○○於本院審理時結證稱：伊剛才有看到證人戊○○，伊沒有看過他等語（見本院卷第102頁），證人戊○○ 於本院審理時結證稱：伊不曾跟被告一起拿食品類的東西下來嘉義給藥局，跟伊又沒有關係等語（見本院卷第116頁），顯見證人甲○○、乙○○所指戴鴨舌帽至安泰藥局送貨之人，並非證人戊○○，是被告上揭辯解，顯屬飾卸之詞，委無可採。㈣證人戊○○於本院審理時固結證稱：據伊所知當時被告跟伊一起在品盛工作，他也不用送貨給藥局云云（見本院卷第116頁），表示被告未送貨至安泰藥局。 ⒈證人戊○○於本院審理時結證稱：「（問：立品企業社在99年7月13日向高雄市政府申請設立登記，在99年11月10日申請地址變更，在99年12月21日申請要抄錄商業登記資料，你哪2次有去？）前面我有去，申請抄錄商業登記這次我忘記我有沒有去了。」「（問：你不是說你和被告都在品盛企業社工作，為何有時間去高雄市政府辦理登記？）請假。」等語（見本院卷第117-118頁），是被告既能請假辦理商業登記，則其當可請假至安泰藥局送貨。 ⒉證人戊○○於本院審理時結證稱：「（問：你在品盛工程任職到何時？）簽切結書時還有任職，100年快要農曆過年我才離職，我離職時被告還有在職。」「（問：你說被告沒有去送貨，你為何知道？）當時他還有任職品盛工程，至於他之後有沒有去送貨我不清楚。」等語（見本院卷第116、120頁），被告於本院審理時供稱：「（問：你在品盛工程行工作多久？）忘記了，約半年，至於民國幾年幾月任職或離職我忘記了，是戊○○先離職的，他離職後不到2個月我就走了。」等語（見本院卷第161頁），且100年農曆過年是2月3日，有年曆1份在卷可考（見本院卷第167頁），足見被告係於100年3月底前離職，是其當可於100年5月送貨至安泰藥局，故證人戊○○之證述不足為有利於被告之證述。㈤安泰藥局提出100年6月21日10時38分之監視錄影，1名男子抱3箱紙箱至安泰藥局，該男子看起來約20幾歲、身材跟被告差不多，但是看臉型不像被告乙節，業經本院當庭勘驗錄影屬實，製有勘驗筆錄1份在卷足考（見本院卷第149-150頁），足證100年6月21日送貨至安泰藥局者並非被告，然被告既係立品企業社負責人，其與A男當可委請他人代為送貨至安泰藥局，是尚難以上揭送貨之人非被告，即認被告未曾送貨至安泰藥局。㈥證人丁○○於本院審理時結證稱：在庭被告伊沒有印象，伊不曉得有沒有看過等語（見本院卷第142-143頁），是其無法指認被告有送貨至安泰藥局。惟依證人丁○○於本院審理時結證稱：伊甲狀腺癌開刀到現在已經滿2年，目前半年都要做1次放射性治療，伊記憶力差很多。安泰藥局大概總共有叫幾百家廠商的貨，送貨員伊幾乎不跟他們聊天的，除非他們很胖或什麼，不然伊不會特別注意。就伊而言，被告看起來沒有什麼特殊特徵的人，伊記不起來等語（見本院卷第145-146、148頁），是安泰藥局送貨廠商有數百家，證人丁○○又因生病導致記憶力不佳，參以被告身形並無特殊之處，立品企業社又非每次皆由被告送貨，則證人丁○○因此未能指認被告有無送貨至安泰藥局，難認與常理有違，不能以此認定被告未曾送貨至安泰藥局。㈦綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行堪予認定。二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。被告與A男共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告與A男利用不知情之成年男子送貨，為間接正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告前後多次販賣偽藥之營業性行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯。㈡爰審酌被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，國中畢業之智識程度，年輕力壯不思正途獲取金錢，明知偽藥可能危及消費者之身體健康，仍與他人共同販賣偽藥以營利，販賣偽藥之期間、數量，所造成之危害，及被告犯後否認犯行，暨被告自陳現從事板模工，家中有父母、弟弟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之廠商進貨明細2張、商品銷售紀錄表10張、品項進銷存明細表11張、草本食品簡介DM廣告22張、新舒美纖姿膠囊簡介DM廣告111張、估價單1張，均係證人己○○所有，已據其於調查站詢問時證述明確（見調查卷第2頁），爰不併予諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。本案經檢察官陳志川到庭執行職務。中華民國 102 年 7 月 31 日刑事第二庭審判長法官沈福財法官唐一侼法官卓春慧以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 102 年 7 月 31 日書記官李玫娜附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。

臺灣嘉義地方法院102年度訴字第427號

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