臺灣嘉義地方法院102年度訴字第72號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 102 年 03 月 06 日

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第72號公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被　　　告　謝家弘
指定辯護人　黃文力律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第6357號），本院判決如下：
主 文
謝家弘犯販賣第三級毒品罪，共貳罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附表二編號1 至3 所示之物，均沒收。扣案之販賣毒品所得合計新臺幣貳仟元，均沒收。
犯 罪 事 實
一、謝家弘明知愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）係行政院衛生署公告查禁之第三級毒品，不得非法持有及販賣，詎謝家弘竟基於販賣第三級毒品愷他命牟利之各別犯意，以其所有之0000000000號行動電話門號作為販毒之聯絡工具，於附表一所示時間、地點，販賣愷他命予如附表一所示之人。嗣於民國101 年9 月27日下午5 時25分許，在嘉義縣中埔鄉中山路5 段「金田水果行」旁，為警發現其形跡可疑，經謝家弘同意搜索，在謝家弘身上查獲新臺幣（下同）4,200 元（千元紙鈔2 張、5 百元紙鈔3 張、1 百元紙鈔7 張）、三星廠牌之行動電話2支（均含SIM卡，門號0000000000、0000000000）、不明液體2 瓶、愷他命12包（檢驗後淨重24.841公克）。謝家弘在未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，向警員供承販賣愷他命予如附表一所示之人，對於未發覺之犯罪自首而接受裁判。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、證據能力之程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。
二、查本件被告謝家弘及其辯護人對於證人蘇柏誠、黃永駐於警詢時所為證述，均表示無意見（見本院卷第22、41頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5第2 項之規定，視為同意作為證據，而有證據能力；證人蘇柏誠、黃永駐於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其此部分之證述，亦有證據能力。
貳、實體事項：
一、上揭事實，業據被告謝家弘於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見警卷第2 至3 頁；偵卷第10頁；第21頁反面、第40頁反面），核與證人即購毒者蘇柏誠、黃永駐2 人於警詢及偵查中所述情節，大致相符（見偵卷第30、50頁），且有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片11幀附卷可查（見警卷第10至16頁、第18至23頁）；證人蘇柏誠、黃永駐2 人經採集尿液檢驗，檢驗結果亦均呈現愷他命代謝物陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心報告2 份附卷可憑（見偵卷第55、57頁）：復扣案之白色粉末結晶檢品共12包，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗，均檢驗出愷他命成分（合計驗前純質淨重為27.87 公克，驗餘淨重為24.841公克），亦有該院101 年11月9 日，高市凱醫驗字第21440 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可查（見偵卷第59至61頁），另有三星廠牌之行動電話1 支（含0000000000號之SIM 卡1 張）、販毒所得2,000 元扣案可資佐證（見本院卷第4 頁），足認被告謝家弘有販賣愷他命之犯行。
二、又按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情；參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告與購買毒品之蘇柏誠、黃永駐，尚非至親或有特殊之情誼關係，衡情其當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，且被告於本院亦自承每1 次販賣愷他命1,000 元，獲利200 元左右等語（見本院卷第43頁反面），足證其主觀上應有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，上揭補強證據已足資證明被告謝家弘於本院所為之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告謝家弘之犯行，堪予認定，應予依法論科。。
四、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告因販賣而持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。被告上開2 次犯行，犯意各別，時間不同，行為互異，應予分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項係規定：犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。揆其立法意旨在於過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，即有該減刑規定之適用。惟若所供不實或欠明，甚或無從因此查獲上游或餘眾，尚無此寬典之適用（最高法院99年度台上字第630 號、101 年度台上字第6299號判決意旨參照）。查本件被告於警詢及偵訊時均僅供述其所販售之毒品乃係在嘉義市友愛路「歌神KTV 」向綽號「阿忠」之人所購買，伊沒有聯絡電話，伊也不知道如何聯絡等語（見警卷第4 頁；偵卷第11至12頁），所供內容欠明，致檢警亦無從追查其毒品來源，是本件並未依被告之自白並供出毒品來源，因而破獲其他上手或共犯等情，堪予確認，自無依上開條例第17條第1 項減輕其刑之適用；然按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告確曾於警詢、偵查及本院審理中自白本案犯罪，有其歷次供述（見警卷第2 至3 頁；偵卷第10頁；本院卷第21頁反面、第40頁反面）在卷可憑，揆諸前揭說明，應依上開條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈢再按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101 年度第4 次刑事庭會議決議參照）；又按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號裁判意旨參照）。查本件查獲過程，係警方於101
年9 月27日下午5 時25分許，在嘉義縣中埔鄉中山路5 段「金田水果行」旁，發現其形跡可疑，經謝家弘同意搜索，查獲其持有愷他命，警方單純主觀上懷疑被告可能另涉嫌販毒，經警曉以大義勸說後，被告於警方尚不知其涉犯上開販賣毒品犯行之情形下，即主動坦承犯行並供出購毒者之聯絡電話（即0000000000、0000000000）、交易地點（即嘉義縣中埔鄉中山路五段「7-11統一超商」前、嘉義市東區溪興街「7-11統一超商」前）及購毒者綽號為「阿弟」（即蘇柏誠）、「清仔」（即黃永駐）等人，表示願意接受裁判等情，有被告101 年9 月27日之警詢筆錄1 份在卷可考（見警卷第2至3 頁），復有職務報告書1 份附卷可佐（見本院卷第35頁）。是警方僅發現被告形跡可疑，且查獲被告持有愷他命等物外，並無其他具體證據足以懷疑被告有上開販賣毒品犯行。準此，被告自承上開販賣毒品犯行，應即與自首要件相合，其上開販賣毒品之2 次犯行，均應依刑法第62條前段規定，遞減輕其刑。
㈣爰審酌被告正值青春，卻不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，為牟求私利而販賣第三級毒品愷他命予他人，其行為殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，殊值非難。並衡以被告年紀尚輕，未婚，因思慮未周，致罹於本案刑責，又其自幼父母離異，父親未能親自照顧，與祖父母同住之家庭狀況、所生危害、販賣毒品之次數及數量非鉅、其與購買毒品者間之關係及犯罪後坦承犯行之態度暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑。查被告謝家弘行為後，刑法第50條於102 年1 月23日修正公布，並於同年1 月25日施行，本件無論依修正前或修正後之規定，被告謝家弘均應定其應執行之刑，即無有利或不利之情形，是本院為裁判時無庸為新、舊法之比較，應併敘明。
㈤另按刑罰之目的固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之概念係重在教育，並非重在懲罰，查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，雖曾因持有第二級毒品經本院101年度嘉簡字第1074 號判處拘役40日確定，素行欠佳，然犯後坦承犯行，自首接受裁判，堪認已有悔悟，其因一時失慮，致罹刑典，犯案時年僅19歲，現正等待徵集入營服兵役中，經此偵審程序與論罪科刑之教訓後，當知所警惕，而無再犯之虞，自宜使其暫不入獄執行刑罰，給予悔過自新與自我反省之機會，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑5 年；而為深植被告守法觀念及矯正其偏差行為，記取本案教訓，另依刑法第74條第2 項第5 款規定，併宣告被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其緩刑期間徹底悔過，用啟自新。至於被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、政府機關、政府機構、行政法人或社區之需求，妥為指定，併此敘明。倘被告於緩刑期間未向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收部分：
㈠按愷他命乃為毒品危害防制條例第2 條所管制之第三級毒品，應認係違禁物。再按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而同條例第18條第1 項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14 條 第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38 條 第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89、727、884 號判決意旨及最高法院100年度第3 次刑事庭會議決議參照）；又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。查被告於本案中經當場查獲並扣得之愷他命毒品12小包，合計驗前純質淨重為27.87
公克，驗餘淨重共為24.841公克等情，已如上述，是不論就「販賣」或「持有」等行為態樣而言，均已構成犯罪，則此扣案之愷他命毒品，自屬違禁物無疑，應依刑法第38條第1
項第1 款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應予沒收。並於最後一次販賣第三級毒品罪（即附表一編號2 所示該次）項下宣告沒收之。另送驗用罄之愷他命，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知，併予敘明。
㈡再按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13
條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項規定甚明。而本項沒收屬相對義務沒收規定，是除證明已滅失之外，以屬於被告所有者為限，均應宣告沒收，如不能沒收時，始應追徵其價額或以其財產抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院99年度台上字第6027號、97年度台上字第409 號、92年度台非字第297 號、92年度台上字第4507號裁判意旨可參）。查：
⒈扣案盛裝上開愷他命毒品之包裝袋12個，係他人販售予被告時分裝愷他命所用，被告既已販入，所有權當已歸屬被告，且此等包裝袋具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，為被告販賣愷他命時，作為持有愷他命所使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，並連同扣案毒品於最後一次販賣第三級毒品罪（即附表一編號2所示）項下宣告沒收之（
該等包裝袋既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知）。
⒉扣案之三星廠牌行動電話1 支，插置有門號0000000000號之SIM 卡1 張，而該行動電話機體係被告所有，供其聯繫購毒者蘇柏誠、黃永駐用以犯本案犯行之物，已據被告自承無訛（見警卷第2 頁；偵卷第10頁；本院卷第22頁反面、第41頁反面），與證人蘇柏誠、黃永駐之證述一致（見偵卷第20頁、第36頁），核屬毒品危害防制條例第19條第1 項所稱「供犯罪所用之物」；而行動電話機體與插置於機體內的SIM 卡，所有權係屬可分，一般言之，SIM 卡之所有權於申請行動電話門號且取得該張SIM 卡後，所有權即歸屬電信業者之申請客戶所有，本案中被告所使用之上開SIM 卡門號，其供稱為其向他人所買斷取得（見本院卷第41頁反面），是該SIM
卡門號既係供被告犯罪所用之物，且所有權人為被告，爰依同條例第19條第1 項規定，應就扣案上開行動電話1 支之機體本身連同SIM 卡門號於各該主文項下宣告沒收。
⒊被告2 次販賣愷他命所得，合計2,000 元，均已扣案，業據被告供承在卷（見本案卷第41頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，針對各次販賣所得，分別於各該主文項下宣告沒收。
⒋至扣案之不明液體2 瓶、三星廠牌之行動電話1 支（插置有門號0000000000號之SIM 卡1 張）、5 百元紙鈔3 張、1 百元紙鈔7 張等物，固屬被告所有之物，業據被告供認在卷（見本院卷第41頁反面）。然該不明液體2 瓶，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗，檢驗結果並未檢驗出甲基安非他命、搖頭丸、愷他命、海洛因、氟硝西泮、硝甲西泮等情，有該院101
年11月14日高市凱醫驗字第21439 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可佐（見本院卷第64至66頁反面），並另經檢察官以101 年度偵字第6357號為不起訴處分確定在案（見偵卷第66至67頁），既與本案無關，且亦非違禁物，自無庸為沒收之諭知；又插置有門號0000000000號SIM 卡1 張之三星廠牌行動電話1 支、5 百元紙鈔3 張、1 百元紙鈔7 張等物，經查無其他積極證據足認該等扣案物與本案有關，復均非違禁物，自不得於本案中併予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第62條、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 6 日刑事第一庭 審判長 法 官 陳仁智
法 官 簡仲頤
法 官 林正雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 3 月 6 日書記官 劉英芬
附表一：
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│編號│販賣對象│時間 │交易方式、 │交易毒品數│所犯罪名及宣告刑 │
│ │ │ │地點 │量與金額（│ │
│ │ │ │ │新臺幣） │ │
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│1 │蘇柏誠 │101年9月27│蘇柏誠於101 │1,000 元之│謝家弘犯販賣第三級│
│ │ │日下午3時 │年9月27日下 │愷他命1 包│毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │40分至50分│午3時36分許 │ │壹年捌月。扣案如附│
│ │ │許 │以0000000000│ │表二編號3所示之物 │
│ │ │ │號行動電話撥│ │沒收。扣案之販賣毒│
│ │ │ │打0000000000│ │品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │號行動電話購│ │沒收。 │
│ │ │ │毒，由謝家弘│ │ │
│ │ │ │接聽，並由謝│ │ │
│ │ │ │家弘獨自至嘉│ │ │
│ │ │ │義縣中埔鄉中│ │ │
│ │ │ │山路五段7-11│ │ │
│ │ │ │統一超商前，│ │ │
│ │ │ │於左列時間交│ │ │
│ │ │ │付愷他命1 包│ │ │
│ │ │ │予蘇柏誠，並│ │ │
│ │ │ │收取1,000 元│ │ │
│ │ │ │之價金，而完│ │ │
│ │ │ │成交易。 │ │ │
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│2 │黃永駐 │同日下午4 │黃永駐於101 │1,000 元之│謝家弘犯販賣第三級│
│ │ │時許 │年9月27日下 │愷他命1 包│毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │ │午3時55分許 │ │壹年捌月。扣案如附│
│ │ │ │以0000000000│ │表二編號1至3所示之│
│ │ │ │號行動電話撥│ │物，均沒收。扣案之│
│ │ │ │打0000000000│ │販賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │號行動電話購│ │壹仟元沒收。 │
│ │ │ │毒，由謝家弘│ │ │
│ │ │ │接聽，並由謝│ │ │
│ │ │ │家弘獨自至嘉│ │ │
│ │ │ │義市東區溪興│ │ │
│ │ │ │街7-11統一超│ │ │
│ │ │ │商前，於左列│ │ │
│ │ │ │時間交付愷他│ │ │
│ │ │ │命1 包予黃永│ │ │
│ │ │ │駐，並收取 │ │ │
│ │ │ │1,000 元之價│ │ │
│ │ │ │金，而完成交│ │ │
│ │ │ │易。 │ │ │
└──┴────┴─────┴──────┴─────┴─────────┘
附表二、扣案物：
┌──┬────┬──────────────────┐│編號│名稱 │數量 │├──┼────┼──────────────────┤│1 │愷他命 │扣案12包，計驗前純質淨重共為27.87 公││ │ │克，驗餘淨重共為24.841公克 │├──┼────┼──────────────────┤│2 │上開扣案│12個 ││ │毒品之原│ ││ │外包裝袋│ │├──┼────┼──────────────────┤│3 │行動電話│三星廠牌之行動電話1 支（含0000000000││ │ │號之SIM卡1張） │└──┴────┴──────────────────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。