103年度嘉簡字第1746號｜刑事：業務侵占｜裁判日期：104 年 01 月 09 日

臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決　　　 103年度嘉簡字第1746號公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被　　　告　穆麗秋選任辯護人　黃文力律師上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第 5476號），經被告自白犯罪，本院合議庭認為宜以簡易判決處刑，裁定適用簡易程序，判決如下：主文穆麗秋犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應自本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣參萬元。犯罪事實及理由一、穆麗秋於民國97年8 月1 日起至101 年5 月11日止，在林昭頂所經營址設嘉義市○區○○路000 號1 樓「億旺富彩券行」，擔任銷售彩券人員，受林昭頂指示負責處理及接受顧客就包含「賓果賓果」在內之電腦彩券遊戲之選號、下注，向顧客收取及保管下注款項並將營業所得轉交予林昭頂收受等工作，係為他人處理事務之人。其於100 年7 月18日上班時間內，明知並無顧客選號下注，竟為謀取一己私利，基於意圖為自己不法利益之背信及詐欺得利犯意，打電話向處理上開彩券行帳務之林昭頂女友江亭穎佯稱：億旺富彩券行有大戶下注「賓果賓果」遊戲，銷售額度不足，需存入新臺幣（下同）10萬元至林昭頂之中國信託銀行銷售帳戶等語，致江亭穎陷於錯誤，依指示於當日上午8 時39分許轉帳10萬元匯入林昭頂之上開中國信託銀行帳戶。穆麗秋旋於當日上午9 時39分50秒許至11時14分36秒許止，擅自使用彩券行內之投注機，接續為自己選號下注「賓果賓果」電腦遊戲彩券，使用林昭頂為供「億旺富彩券行」營業與客人下注而向臺灣彩券公司所預購之電腦遊戲額度共計17萬1,975 元，致生損害於林昭頂之財產，及以此詐騙方式取得江亭穎匯入供其操作投注機免費下注之財產上不法利益10萬元。嗣穆麗秋因投注機內銷售額度不足，再次去電江亭穎要求匯款時，經江亭穎察覺有異告知林昭頂，由林昭頂委由江亭穎前往上址向穆麗秋收取客戶下注款項，始經穆麗秋當場承認上情而查獲。案經林昭頂訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。二、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核與告訴人林昭頂、被害人江亭穎偵查中指訴情節相符，並有經濟部商業司商業登記資料查詢、億旺富彩券行工作契約書、中國信託商業銀行（帳號0000-00-00000-0-0 ）存款系統歷史交易查詢報表、中國信託銀行存款存摺封面影本暨歷史交易明細表（戶名：江亭穎；帳號：000000000000）、公益彩券電腦型彩券經銷商一般彩券店合約書、中國信託商業銀行股份有限公司103 年12月10日中信銀字第0000000000000 號函暨所附「億旺富彩券行」100 年7 月18日關於賓果彩券交易明細相關資料案等在卷可佐。三、關於被告案發時之下注金額計算：㈠、本件告訴人與台灣彩券股份有限公司（下稱台彩公司）及中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信商銀）簽訂之合約書第2 條約定：告訴人銷售電腦型彩券時，應預先向中信商銀購入銷售額度，始得於銷售額度內進行銷售。銷售額度將依告訴人實際銷售電腦行彩券之券面金額減少之。前項預購銷售額度之款項，告訴人授權中信商銀自告訴人開立於中信商銀第000000000000號帳戶（下稱指定帳戶）自動扣款轉撥予中信商銀，每次扣款金額為5 萬元…。中信商銀應透過投注機螢幕告知告訴人預購銷售額度是否扣款失敗…。而被害人江亭穎偵查中亦稱：客戶交現金，營業員必須在機台上按銷售額度，銷售額度就會從帳戶扣款，等於店家必須先代墊銷售額度，台彩才會讓我們販售彩券，如果帳戶沒錢，客人拿現金來買也無法列印彩券等語（交查卷第7 頁）；被告則於本院時供稱：我輸入帳號、密碼進入系統，就可以操作機台，自指定帳戶轉入額度等語（本院易字卷第23頁反面）。準此可知，投注站倘欲販賣彩券，必須先向台彩公司預購銷售額度，即告訴人上開中信商銀指定帳戶內之存款，係為供預購銷售額度使用，被告於營業時間內，得藉由投注機之操作，自告訴人上開指定帳戶內存款轉入銷售額度列印彩券，合先敘明。㈡、被告自承於100 年7 月18日上班時間內，擅自操作投注機，為自己利益下注「賓果賓果」電腦遊戲彩券比大小等語在卷（本院易字卷第23頁反面）。而當日億旺富彩券行投注機紀錄銷售「賓果賓果」猜大小遊戲之投注金額共計27萬1,975 元一節（銷售時間自當日上午9 時39分50秒至11時14分36秒止），則有中信商銀上開函文檢附之交易明細相關資料在卷可參（本院易字卷第104 至110 頁）。基此，被告當日操作機台下注「賓果賓果」電腦遊戲彩券猜大小之金額總計應係27萬1,975 元，起訴書依憑被告與告訴人會算之結果，認係27萬2,000 元，核與卷存客觀事證不符，應予更正。㈢、又依告訴人當日在中信商銀第000000000000號帳戶之交易明細（他字卷第6 頁）顯示，100 年7 月18日上午7 時10分38秒時之存款餘額尚有10萬505 元，8 時39分39秒則轉帳存入10萬元，接續10時27分57秒、10時46分43秒、10時56分34秒、11時5 分18秒各有5 萬元銷售額度之轉帳提款，而此陸續總計20萬元之銷售額度轉帳係被告所操作使用乙節，則為被告所是認（本院易字卷第122 頁反面）。㈣、參以被害人江亭穎偵查中指稱：當日於上午8 時39分許，接獲被告來電告知有大戶下注存款不足後，即自個人之中信帳戶轉帳10萬元至告訴人之銷售帳戶內等語（交查卷第8 頁），復有其提出之中信商銀嘉義分行歷史交易明細附卷可佐（交查卷第11至12頁）。㈤、而被告操作之投注機台內原有存款餘額，其除使用告訴人中信商銀指定帳戶轉帳銷售額度外，並使用投注機台內原有存款餘額操作投注機列印「賓果賓果」遊戲彩券等情，業據告訴人指證在卷（他字卷第1 頁告訴狀），亦為被告供認明確（本院易字卷第122 至123 頁）。㈥、綜上，由億旺富彩券行當日關於「賓果賓果」猜大小遊戲彩券使用銷售額度27萬1,975 元，扣除被告當日操作投注機轉帳之銷售額度20萬元（其中10萬元係被害人江亭穎所匯，另10萬元則係告訴人上開帳戶內原有存款餘額），剩餘款項應即億旺富彩券行投注機台內原有存款額度，為7 萬1,975 元。基此，被告使用告訴人向台彩預購之銷售額度17萬1,975 元，致告訴人受有損害，及對被害人以施詐騙之方式，取得被害人匯入供其操作投注機免費下注之財產上不法利益10萬元，均堪認定。此部分起訴書犯罪事實之記載固未臻具體，惟既已載明被告當日未以現金付款而操作投注機獲利之基礎社會事實，應認仍屬起訴範圍效力所及，本院自得審理，應此敘明。四、新舊法比較被告行為後，刑法第339 條、第342 條於103 年6 月18日修正公布，於同年6 月20日施行，修正前上開條文之法定刑原均為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，修正後均變更為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，提高罰金刑之金額，自有新舊法比較之必要。經比較結果，適用修正前之刑法第339 條、第342 條較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之刑法第339 條、第342條論處。五、論罪科刑㈠、按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體（最高法院71年台上字第2304號判例意旨參照）。刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，並不包括無形之權利，故單純之權利不得為侵占罪之客體。苟被告利用受任處理上開土地共有權之機會，意圖為自己不法之利益，將之輾轉登記於其名下，其所為合於背信罪之構成要件，應論以背信罪（最高法院84年度台上字第1716號判決意旨參照）。另按刑法第342條第1項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院87年度台上字第3704號判決意旨參照）。經查，依前所述，告訴人前揭中信商銀指定帳戶內之存款，係告訴人為銷售彩券，向台彩公司預購之銷售額度，為告訴人即億旺富彩券行所有，被告雖係億旺富彩券行員工，僅於顧客購買電腦遊戲彩券並向顧客收受價金後，獲告訴人授權使用該額度幫顧客下注，實際上並未持有該額度，且該電腦遊戲彩券額度僅億旺富彩券行下注電腦彩券遊戲之權利，並非有形之物，揆諸上開說明，即非侵占罪之客體。是被告於無顧客購買賓果遊戲彩券情形下，為圖己利擅自使用億旺富彩券行之賓果遊戲彩券銷售額度而下注，違背其前揭擔任億旺富彩券行彩券銷售人員之任務，致生損害於告訴人之財產，核其所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪。檢察官引用刑法第336 條第2 項之業務侵占罪之規定求予論科，尚有未洽，惟因其基本社會事實同一，且被告所犯之上開罪名，經本院於審理時予以告知，無礙其防禦權之行使，起訴法條應予變更。㈡、按刑法第339 條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決參照）。查被告以詐騙之方式，致被害人江亭穎陷於錯誤，因而將所預購之10萬元銷售額度匯入告訴人上開指定帳戶，供被告操作投注機轉入銷售額度，藉此獲取免費投注之財產上利益。是核被告此部分所為，係犯修正前刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪。檢察官認此部分涉及刑法第336 條第2 項之業務侵占罪亦有未洽，惟基本社會事實同一，且被告所犯之上開罪名，經本院於審理時予以告知，無礙其防禦權之行使，起訴法條應予變更。㈢、被告於案發當日，多次違背其擔任銷售彩券人員任務，擅自使用投注機臺內銷售餘額及告訴人上開指定帳戶內預購之銷售額度，其各次擅自操作投注機轉入銷售額度下注之行為，均係時間密接、地點相同，各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上難以強行分開，顯均係基於單一犯意所為之接續舉動，為接續犯，應包括論以一罪。㈣、又行為人基於一個犯罪決意，實施數犯罪構成要件之行為，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。被告為謀己利，擅自違背任務操作投注機內之銷售額度，復以施詐術之方式，指示被害人匯入預購彩券之銷售額度，為自己利益操作投注機臺轉入該銷售額度，其在緊密之時間內為各該行為，且行為亦有局部重合，其主觀意思活動，均在使用銷售額度獲取免費下注之不法利益，其間關連性堅強，目的同一，依社會一般通念，評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，始屬適當。是被告上開所犯背信及詐欺得利罪，應屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一情節較重之背信罪處斷。㈤、本院審酌被告為圖己利，假借擔任億旺富彩券行營業員之機會，擅自下注而致告訴人受有損害，及對被害人佯稱有大戶下注而致被害人陷於錯誤，將預購額度匯入指定帳戶，使其得操作投注機獲取免費下注利益之犯罪動機、手段；告訴人及被害人所受損害之程度；被告於偵查及本院時均坦認犯行，態度尚可；被告於犯行遭發覺後，已賠償25萬元，此經告訴人證陳在卷（交查卷第7 至9 頁，本院易字卷第2 頁正反面），已徵被告悔意；又於本院調解時，被告仍願給付餘款2 萬餘元與告訴人，然未獲告訴人接受，亦有調解事件處理情形陳報表在卷可參（本院易字卷第19頁），則調解未成並非全然可歸責於被告；兼衡被告前無何故意犯罪之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行尚佳；另考量被告自陳：高職畢業之智識程度，已婚，育有3 名子女（1 人滿18歲，餘未滿18歲），母親已逝，父親健在，有2 姐1 兄1 弟，現從事電子作業員，月薪1 萬9,750 元，有2 名未成年子女需其扶養之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。㈥、按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院72年台上字第3647號判例意旨可資參照）。由上可知宣告緩刑應符合刑法第74條第1 項所示2 款之1 ，及「以暫不執行為適當」等要件。所謂「以暫不執行為適當」，應以刑罰權為其考量。參以前揭判例揭示「緩刑乃為獎勵自新」，是依刑罰學理論，判例所採之刑罰目的應係「個別預防主義」，此理論認為刑罰目的著眼於使犯罪人個人不再犯罪，可藉刑罰之威嚇或相關處遇如保安處分達到矯正犯罪人之目的。是緩刑宣告應考量行為人是否再犯，自客觀而言，如行為人經偵審程序已明其行為乃國家法律所禁止，該犯罪行為所致個人及社會之危害，並深切體悟其行為之錯誤，且從中獲得教訓，應可相信行為人此後不致再犯。其次，行為人之犯罪手段、類型及犯罪情節顯示其對國家法令瞭解程度及敵對意識。如犯罪手段輕微，顯示其敵對意識較輕，亦即其仍具守法觀念，並非惡性重大之人，故其後再犯之可能性較低。另以主觀論之，亦可參考行為人之學歷、經歷及職業綜合判斷。復佐以採應報刑理論者亦有自緩刑之本質出發，認為緩刑與應報之正義並無相違背之處，此理在於緩刑係刑罰之附條件免除，如行為人在緩刑期間再度犯罪，仍應執行已宣告之刑，反觀受緩刑宣告者，更應在緩刑期間內注意其行為，已收某程度應報，亦有相當之威嚇作用。自此觀之，緩刑宣告期間，行為人為免再蹈法網，即應更為謹慎，是就社會整體防衛而言亦有助益，換言之，緩刑期間某程度擔保社會安全。是宣告緩刑與否，並非法官之權利，自社會治安維護及獎勵行為人自新而言，法官均應本於職責審酌。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表在卷可考，其事後於告訴人提告前已坦承犯行，直至本案偵查及審理時，仍對所犯供認無隱，且曾與告訴人和解，獲告訴人諒解，並已給付賠償金25萬元一情，亦有被告另案請求給付加班費之民事事件言詞辯論筆錄可參（本院易字卷第41頁反面），於本院時亦願給付餘款與告訴人，堪信確有悔意；酌以其本件初犯背信、詐欺，侵害財產法益之程度尚非至鉅，被害人數有限，犯罪情節尚微，信其經此偵查審判之程序，應無再犯之虞，認所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年，以啟自新。惟被告係故意犯罪，雖未造成社會鉅大危害，然為促使其從中記取教訓，預防再犯，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命其於判決確定後6 個月內向公庫捐款3 萬元，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本案緩刑目的。另被告如未於主文所示之期間內履行本判決所諭知之負擔，而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 之規定，聲請撤銷對其所為之緩刑宣告，併予敘明。六、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第450 條第1 項、第454 條第1 項、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第2 項（修正前）、第342 條第1 項（修正前）、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。中華民國 104 年 1 月 9 日嘉義簡易庭法官陳嘉臨上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中華民國 104 年 1 月 9 日書記官黃郁萍附錄法條: 修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。修正前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣嘉義地方法院103年度嘉簡字第1746號

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