臺灣嘉義地方法院107年度訴字第240號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 107 年 06 月 19 日

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第240號公　訴　人　臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被　　　告　陳重皓
選任辯護人　吳啟勳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第4048號），本院判決如下：
主 文
陳重皓持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收之。
犯 罪 事 實
一、陳重皓明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC）及硝甲西泮（Nimetazepam）均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於民國106 年5 月30日下午2 時許，在雲林縣○○鎮○○○街000 號鑫好岸釣蝦場內，以其所有門號0000000000號之IPhone廠牌行動電話聯絡真實姓名、年籍不詳，綽號「偉士」之成年男子欲購買第三級毒品咖啡包後，「偉士」即通知真實姓名、年籍不詳綽號「佳佳」之成年女子，攜帶內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之金惡魔毒品咖啡包289包（驗前淨重共計3077.35公克，純質淨重123.09公克）至前揭釣蝦場交予陳重皓，陳重皓並當場交付價金新臺幣（下同）7 萬元予「佳佳」之女子，陳重皓並當場持有前揭第三毒品。嗣於同日晚上9 時20分許，在嘉義縣新港鄉月眉村159 線9 公里處時，因陳重皓駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車闖越紅燈而為警攔查，警員經徵得陳重皓同意後執行搜索，於上開汽車內扣得前揭金惡魔毒品咖啡包289 包及陳重皓所有之IPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡），始悉上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1
項及第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告及其辯護人於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告陳重皓於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第2 至7 頁、交查卷第26頁、本院卷第75、80至82頁），且有搜索同意書、嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、搜索扣押物品照片6 張、車牌號碼：0000-00 號之車輛詳細資料報表、警員魏立旻之職務報告等在卷足佐（見警卷第8
至16頁、第29頁、偵卷第159 頁），而扣案之金惡魔毒品咖啡包，共有289 包，經送鑑驗結果，分別檢出4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及硝甲西泮（Nimetazepam ）之成分，驗前總純質淨重123.09公克等情，此有內政部警政署刑事警察局106 年8 月1 日刑鑑字第1060063464號鑑定書在卷可憑（見偵卷第75、76頁）。足徵被告之自白係與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮等均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重二十公克以上。而毒品危害防制條例第11條既就持有各級毒品之重量規定標準，則同一級之各類毒品應合併計算，否則不啻鼓勵行為人為規避刑責而持有多種同級毒品，殊非立法本意，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第3 級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告基於單一持有毒品之犯意而自取得時起至經警查獲為止，持有行為僅一個，罪名同一，為繼續犯之單純一罪。
(二)公訴意旨雖認被告陳重皓係基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意而販入如扣案之第三級毒品，而尚未及賣出之前即遭警查獲，亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。惟訊據被告陳重皓堅詞否認有何意圖營利而販入第三級毒品之犯行，辯稱：因伊與朋友蔡文霆相約於106 年5 月30日晚上要在屏東縣恆春鎮夏都飯店開毒趴，蔡文霆就委託伊購買扣案之金惡魔毒品咖啡包，因為有很多人要一起施用毒品開毒趴，所以伊等就一起出錢購買，伊並沒有販賣毒品營利的意圖等語。經查：
１、按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行；故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770 號判決意旨參照）。公訴意旨認被告涉犯上開罪名，自應就其持有毒品之際，被告主觀是否有販賣之意圖，以積極之證據證明之，尚不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無等情狀，以推測猜想之詞憑空懸揣推定被告主觀上具有販賣之意圖。
２、被告自警詢、偵查中及本院審理時均辯稱其購買金惡魔毒品咖啡包係要至墾丁開毒趴用，且係多人集資購買等語，因毒品施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次購買之毒品數量、品質及包裝形式，亦無任何規律、限制，且因毒品之市場行情及查緝嚴謹與否之不同迭生差異，苟施用者本身有資力或多人集資，自可單次取得大量毒品以求取得較優惠之價格或降低遭查緝之風險，是被告辯稱因欲開毒趴，而由多人集資購買等情，與常情並無違和，雖證人陳蔚權於檢察事務官詢問時證稱，當天被告陳重皓與10幾個人在鑫好岸釣蝦場喝酒，後來約定要去墾丁玩，但我沒有要去，當天有叫傳播小姐，因為我有喝酒，所以我並不是很清楚詳情。蔡文霆當天確實有在場，但我沒有出錢買毒品，被告向他人買毒品咖啡包之事，我並不知道，我本身沒有在施用毒品等語（見交查卷第26、27頁），此或因證人陳蔚權為避免牽涉其中，而否認有前揭事情，或因證人陳蔚權有喝酒，而不清楚發生之事情，依此，檢察官所提出陳蔚權之供述證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑被告有意圖營利，販賣第三級毒品之主觀犯意，而確信為真實之程度。揆諸前揭最高法院判決意旨所示，實難認定被告有營利販賣第三級毒品之主觀犯意。
３、此外，綜觀本案全部卷證資料，並無任何購毒者之指訴，亦未查獲被告販賣毒品之名單或帳冊，本案復非經警方實施通訊監察得悉被告與他人有何販毒對話而查獲，亦無其他事證足資證明其持有扣案之金惡魔毒品咖啡包，除供己及參與派對之人施用外尚有另起販賣營利之意圖，此部分依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度。揆諸前揭說明，自不能僅以被告持有前揭毒品，逕予推論被告係基於販售牟利之意圖而販入或持有前揭毒品，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。公訴意旨稱被告係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未合，惟因與同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，二者均有持有之事實，基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。
(三)爰審酌被告明知附表編號1 所示毒品足以導致人身心之傷害，甚或有成癮性，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，仍持有如附表編號1 所示數量甚鉅之毒品，行為難認允當，兼衡被告自陳高中畢業，未婚，平時與父母及哥哥同住，從事幫人噴灑農藥之工作，家庭經濟勉持暨其持有毒品之數量、動機、目的、價值及就持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，及易科罰金部分之折算標準，以示懲儆。
三、沒收：
按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1
項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1 所示之第三級毒品，係查獲之毒品，屬違禁物，此有前揭內政部警政署刑事警察局106 年8
月1 日刑鑑字第1060063464號鑑定書在卷可憑（見偵卷第75、76頁），應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。而包裝上開毒品之包裝袋共計289 只，即因為其上必含有微量之第三級毒品無法析離，應視為一體，依同規定併與沒收。至鑑定時取樣之部分，因於鑑定時檢驗使用已不存在，此部分自無從宣告沒收，附此敘明。又附表編號2 所示之IPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡）為被告所有，且供本案被告聯絡購買扣案毒品所用之物，應依刑法第38條第2 項沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第41條第1
項前段第38條第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官周欣潔提起公訴，由檢察官李志明到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 19 日刑事第四庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 林正雄
法 官 康敏郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
書記官 柯凱騰

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

附表：
┌─┬─────────────────┐
│編│ 扣 案 物 及 數 量 │
│號│ │
│ │ │
├─┼─────────────────┤
│1 │金惡魔毒品咖啡貳佰捌拾玖包（含用以│
│ │包裹上開毒品之包裝袋貳佰捌拾玖只）│
│ │ │
├─┼─────────────────┤
│2 │IPhone廠牌行動電話壹支（含門號 │
│ │0000000000號SIM 卡） │
└─┴─────────────────┘