108年度訴字第37號｜刑事：違反毒品危害防制條例等｜裁判日期：108 年 10 月 18 日

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第37號公　訴　人　臺灣嘉義地方檢察署檢察官被　　　告　吳文忠簡大益上　一　人指定辯護人　鐘育儒律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第1746號、107年度偵字第7388號），本院判決如下：主文吳文忠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之甲基安非他命參包（含包裝袋參只，驗餘淨重共計貳點伍玖陸公克），均沒收銷燬之；扣案之吸食器壹組沒收之。又共同犯攜帶兇器、踰越牆垣、毀越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月；未扣案之犯罪所得老鷹木雕壹座、羊角藝品壹對、象牙煙斗壹個、古董茶几含木雕藝品壹組、雙人牌刀具套組壹套、玉佛壹個、新臺幣肆仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。應執行有期徒刑壹年貳月。簡大益共同犯攜帶兇器、踰越牆垣、毀越安全設備竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、吳文忠基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年10月10日1時許（起訴書誤載為2、3時許），在嘉義縣○○鄉○○村○○○00○00號東北方約130公尺處鐵皮屋住處內，將海洛因、甲基安非他命放入其所有之吸食器1組，以燒烤之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣為警於107年10月10日6時30分許，在上址搜索，當場扣得其所有供施用之甲基安非他命3包（驗餘淨重共計2.596公克）、上開吸食器1組。並於同日7時40分許，徵得吳文忠同意採集其尿液送驗，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，而悉上情。二、吳文忠與簡大益意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於107年6月30日1時許，至現無人居住之嘉義縣○ ○市○○里○○00○0號之陳張瑞菊房屋，攀爬踰越圍牆，再由吳文忠持其所有、客觀上足為兇器之鐵製鈍器1支，與簡大益共同敲破毀壞屬安全設備之窗戶後，攀爬踰越其內，共同竊取陳張瑞菊所有之液晶電視2台、彌勒佛木雕1座、老鷹木雕1座、羊角藝品1對、象牙煙斗1個、古董茶几含木雕藝品1組、雙人牌刀具套組1套、XO洋酒1瓶、玉佛1個（價值共計新臺幣【下同】9萬8千元）得手後離去。除彌勒佛木雕1座交與簡大益外，其餘竊得物品，均由吳文忠取走。吳文忠嗣將液晶電視2台、XO洋酒1瓶變賣，分別賣得2,500元、1,500元。嗣為陳張瑞菊發覺，報警循線查獲。並於107年9月10日16時30分許，簡大益主動將上開彌勒佛木雕1座，交付員警扣案（已發還陳張瑞菊）。三、案經嘉義縣警察局民雄分局報告，及陳張瑞菊訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告吳文忠、簡大益及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均同意有證據能力（見本院卷二第143頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。二、犯罪事實欄一部分：（一）上揭犯罪事實，業據被告吳文忠於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警540號卷第1至2頁、偵746號卷第15至16頁、偵388號卷第83頁、本院卷一第275、297頁、本院卷二第142、158頁）。並有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液檢體採證同意書、代號與真實姓名對照表、所有權拋棄切結書、詮昕科技股份有限公司107 年10月24日報告編號7A110021號濫用藥物尿液檢驗報告各1份、查獲現場及扣案物品照片10張附卷可參（見警540號卷第8至11、13至21頁、偵746號卷第61頁）。扣案之甲基安非他命3包經送驗，確均含有甲基安非他命成分，驗餘淨重共計2.596公克，有高雄市立凱旋醫院107年11月12日高市凱醫驗字第56486號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可憑（見本院卷一第91頁）。復有甲基安非他命3包、吸食器1組扣案可證。足證被告吳文忠之任意性自白與事實相符，應堪採信。（二）查被告吳文忠於89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第355號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於89年9月22日，經檢察官以89年度毒偵緝字第 193號為不起訴處分，並於同日釋放出監；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第383號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再以90年度毒聲字第429號裁定送勒戒處所強制戒治，於90年9月11日出所，並以90年度訴字第243號判決，判處應執行有期徒刑1年2月確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，被告吳文忠於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，故其所涉上開犯行，自應依法追訴處罰。三、犯罪事實欄二部分：上揭犯罪事實，業據被告吳文忠於偵查及本院審理時、被告簡大益於警詢、偵查及本院審理時，均坦承不諱（見警695 號卷第2、5至7、10至11頁、偵388卷第76、82頁、本院卷一第275、297至298頁、本院卷二第30、141至142、159至160 頁），核與證人即告訴人陳張瑞菊於警詢時之證述相符（見警695號卷第13至14頁）。並有扣押物品目錄表、失竊清冊、搜索扣押筆錄、贓物認領保管單、嘉義縣警察局刑案見場勘察報告、內政部警政署刑事警察局107年7月27日刑紋字第00 00000000號鑑定書、107年8月10日刑生字第0000000000 號鑑定書、車輛詳細資料報表、臺灣嘉義地方檢察署107年 10月12日公務電話紀錄單、嘉義縣警察局水上分局108年1月11日嘉水警偵字第1080000950號函所附之職務報告、本院108年6月3日辦理刑事案件電話記錄查詢表各1份、現場照片6 張、監視器畫面翻拍照片4張在卷可查（見警695號卷第16至20、22、25至40、42至44頁、偵388號卷第79頁、本院卷一第61、63、301頁）。是依上揭補強證據，已足認被告2人所為之任意性自白，核與事實相符。本件事證明確，被告2人之犯行，洵堪認定，應予依法論科。四、論罪科刑（一）犯罪事實欄一部分：海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級毒品、第二級毒品。故核被告吳文忠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。被告吳文忠為供施用第一、二級毒品，而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告吳文忠供稱係將第一級、第二級毒品混合置於吸食器而施用等語，卷內又無其他證據證明被告吳文忠係分別施用，基於罪證有疑利於被告之原則，應認被告吳文忠係同時施用第一級毒品及第二級毒品。故被告吳文忠係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。（二）犯罪事實欄二部分： 1、被告吳文忠、簡大益行為後，刑法第321條第1項於108年5月29日修正公布，於同年5月31日施行，修正前之法定刑原為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」，修正後變更為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，提高罰金刑之金額，亦有新舊法比較之必要，經比較結果，適用修正前之刑法第321條第1項較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法第321條第1項論處。 2、按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇，係指毀損或超越及踰越門扇，而稱之「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽臺之門即屬之（最高法院73年度台上字第3398號判決意旨參照）。次按同條項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院92年度台上字第1332號判決意旨參照）。被告吳文忠自行攜帶之鐵製鈍器1支，依上開說明，自屬兇器；被告2人先攀爬翻越圍牆，後以上開鐵製鈍器1支敲破證人上址房屋之窗戶後，自該窗戶攀爬入內，自屬踰越牆垣、毀壞踰越安全設備。 3、又按刑法第321條第1項第1款之「住宅」，係指人類日常居住之場所而言；建築物係指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物者而言。倘該建築物平時有人居住，為保護住居者財產之安全及居住之安寧、自由，並防免引發搏鬥而升高之危險，對於侵入及隱匿其內而為竊盜者，自須加重處罰（最高法院76年度台上字第2972號判例、101年度台非字第140號判決意旨參照）。證人陳張瑞菊自105年後，即住台北，而未居住於該房屋，僅於農曆年、寒暑假會返回該房屋，有本院辦理刑事案件電話記錄查詢表1份在卷可查（見本院卷一第301頁），顯見該房屋並非其日常居住之場所，非屬住宅，而該房屋雖為建築物，然被告2人行竊時，並未有人居住，平時亦無人在，非有人居住之建築物，故與刑法第321條第1項第1款之構成要件不符，附此敘明。 4、是核被告吳文忠、簡大益所為，均係犯修正前刑法第321 條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、踰越牆垣、毀越安全設備竊盜罪。被告2人就上開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定，論以共同正犯。（三）被告吳文忠所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。（四）加重部分： 1、被告吳文忠前因準強盜案件，經本院以98年度訴字第400 號判決，判處有期徒刑3年9月確定（下稱A案）；又因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第517號判決，判處應執行有期徒刑1年4月確定（下稱B案）；因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第647號判決，判處應執行有期徒刑11月確定（下稱C案），上開A、B、C案，經本院以100 年度聲字第46號裁定應執行有期徒刑5年8月確定（下稱前案），於104年5月18日假釋出監，於105年1月19日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。被告吳文忠受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。 2、按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（大法官釋字第775號解釋文參照）。 3、經查，被告吳文忠之A案，與本案犯罪事實欄二之罪質相同，B、C案，與本案犯罪事實欄一之罪質相同，其前案已入監執行5年餘，猶仍於前案執行完畢後2年餘，再度為本件犯行，顯見被告吳文忠對我國法律嚴禁毒品及禁止侵害他人財產法益之規定置若罔聞，其對刑罰之反應力仍屬薄弱，兼衡上情及社會防衛等，綜合判斷被告吳文忠並無因加重本刑致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，本院認本案均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。（五）被告吳文忠雖於警詢時供稱其本次所施用之毒品，係向綽號「半男女」之女子所購買，並提供其手機門號（見警540號卷第4頁）。惟員警依據被告吳文忠所提供之手機門號，查詢該門號之申設人正入監執行中，且未有其他關連通話紀錄，而未因其供述查獲毒品來源乙節，有嘉義縣警察局民雄分局108年1月11日嘉民警偵字第1080001138號函所附之職務報告1份附卷可查（見本院卷一第65、67頁）。是本件並未因被告吳文忠供述而查獲上手，故無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。（六）爰審酌被告吳文忠前已有多次毒品前科，猶未思及戒除毒癮，惟其施用毒品係自戕行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害；被告吳文忠邀約被告簡大益共同行竊，竊得物品價值共9萬8千元，其中彌勒佛木雕1座已發還證人；被告2人均坦承犯行之犯後態度；被告吳文忠自陳國中肄業之智識程度，為躲避警察，自高處跳下後手腳、脊椎均受傷，現在復健中，無法工作，家中與母親、哥哥、2個妹妹、1歲多的兒子同住，為中低收入戶，但未領取補助；被告簡大益自陳國中畢業之智識程度，中度身心障礙，屬中低收入戶，家中與母親、姪子同住，生活費靠弟弟及政府補助之家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就被告吳文忠部分，定其應執行之刑，並就被告簡大益部分，諭知易科罰金之折算標準。五、沒收部分：（一）被告吳文忠於本院準備程中陳稱：扣案之甲基安非他命3 包，是我本次施用毒品剩下的，吸食器也是我該次施用毒品所使用，是我所有等語（見本院卷一第297頁），均係被告吳文忠所有供犯罪所用之物，是就扣案之甲基安非他命3包（驗餘淨重共計2.596公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另包裝上開毒品之包裝袋3只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，應視同毒品，一併沒收銷燬之。另扣案之吸食器1組，則依刑法第38條第2項前段，均宣告沒收之。（二）未扣案之鐵製鈍器1支，為被告吳文忠所有之犯罪工具，業據被告吳文忠於本院審理時自陳在卷（見本院卷二第159頁），本院認鐵製鈍器隨處可得，予以沒收欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項，不予宣告沒收之。（三）按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字 1156號判決意旨參照）。 1、未扣案之老鷹木雕1座、羊角藝品1對、象牙煙斗1個、古董茶几含木雕藝品1組、雙人牌刀具套組1套、玉佛1個，被告吳文忠於本院審理時自陳：我只有分簡大益彌勒佛木雕1座；被告簡大益於本院審理中亦陳稱：我只有分到彌勒佛木雕1座等語（見本院卷二第159頁）。是以，上開物品為被告吳文忠所有之犯罪所得，應依刑法第38條之1第 1項前段規定，對被告吳文忠，均宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，各追徵其價額。 2、未扣案之液晶電視2台、XO洋酒1瓶，經被告吳文忠變賣，分別賣得2,500元、1,500元，亦經被告吳文忠於本院審理時自陳在卷（見本院卷二第159頁），故4,000元係被告吳文忠變得之財產上利益，屬被告吳文忠所有，依刑法第38條之1第4項，為其犯罪所得，應依同條第1項前段諭知沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，各追徵其價額。 3、未扣案被告簡大益之犯罪所得彌勒佛木雕1座，已實際合法發還被害人，有贓物認領保管單1份在卷可查（見警695號卷第22頁），依刑法第38條之1第5項，爰不予宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第321條第1項第2款、第3款（修正前）、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第38 條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官周欣潔提起公訴，檢察官林俊良、楊麒嘉到庭執行職務。中華民國 108 年 10 月 18 日刑事第一庭審判長法官卓春慧法官吳育汝法官鄭諺霓以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中華民國 108 年 10 月 18 日書記官陳怡辰附錄論罪法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。刑法第321條第1項第2款、第3款（修正前）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之者。

臺灣嘉義地方法院108年度訴字第37號

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