109年度訴字第126號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：109 年 05 月 27 日

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第126號公　訴　人　臺灣嘉義地方檢察署檢察官被　　　告　林永騰指定辯護人　本院公設辯護人　張家慶上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8959號），本院判決如下：主文林永騰共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程共拾小時。扣案之第三級毒品愷他命玖包（含包裝袋玖只，驗餘淨重共計玖點伍貳參公克）、含第三級毒品4－甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包捌包（含包裝袋捌只，驗餘毛重共計柒伍點陸貳陸公克），均沒收。扣案行動電話壹支（含門號０九一五一五七一五二號SIM卡壹張）沒收。犯罪事實一、林永騰明知愷他命（Ketamine）、4－甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「阿虎」之人（無證據證明為未滿18歲之人）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意，由「阿虎」使用通訊軟體微信暱稱「超級瑪利歐（營）」主動傳送「限量公仔1.5吋＄1200 、限量公仔2.5吋＄2400、彩虹版馬力歐短t一件500」等以表示有愷他命及含有4－甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）可供人購買之販售毒品訊息，而對不特定人兜售毒品。嗣108年11月3日12時5分許嘉義市政府警察局第一分局八掌派出所警員謝凱丞使用通訊軟體微信，以綽號「謝董」接收上開訊息後，於翌日（4日）10時24分許起至12時53分許止間，與「阿虎」約定以總計新臺幣（下同）8,500元購買愷他命及毒品咖啡包各5包，並約於同日13時許在嘉義市○區○○路000號之八方雲集鍋貼水餃專賣店前進行交易，「阿虎」即使用通訊軟體「Telegram」通知林永騰攜帶上開毒品前往交易，林永騰抵達後，欲交付上開毒品與佯裝買家之警員謝凱丞之際，警員謝凱丞隨即表明警察身分，並當場逮捕林永騰而交易未遂，並在林永騰身上扣得愷他命9包、毒品咖啡包8包及林永騰所使用手機門號0000000000號（含SIM卡1張，下稱0915門號）1支，而查悉上情。二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，於準備程序時業經被告林永騰及其辯護人表示同意有證據能力【見本院109年度訴字第126號（下稱訴卷）第62頁、第92頁】，且檢察官、被告、辯護人於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱【見嘉義市政府警察局第一分局（下稱第一分局）嘉市警一偵字第1080703467號（下稱警卷）第1-13頁；臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）108年度偵字第8959號（下稱偵卷）第19-21頁；訴卷第61頁、第91頁】、復有第一分局八掌派出所警員謝凱丞職務報告【見警卷第15頁正反面】、自願受搜索同意書【見警卷第16頁】、第一分局搜索扣押筆錄【見警卷第17-20頁】、第一分局扣押物品目錄表【見警卷第21-22頁】、第一分局扣押物品收據【見警卷第23頁】、第一分局毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單【見警卷第33-34頁】、現場扣案物品照片23張【見警卷第37-49頁】、通訊軟體「微信」對話記錄翻拍照片4張【見警卷第50頁】、0915門號通聯紀錄1份【見偵卷第33頁】、高雄市立凱旋醫院108年12月3日高市凱醫驗字第62361號濫用藥物成品檢驗鑑定書【見偵卷第43-47頁】存卷可參，且有愷他命9包、毒品咖啡包8包及0915門號1支（含SIM卡1 張）扣案為憑，而該等扣案之愷他命9包（含包裝袋9只，驗前淨重共計9.614公克，驗餘淨重共計9.523公克）、毒品咖啡包8包（含包裝袋8只，驗前毛重共計78.13公克，隨機取3包抽驗，取樣3包共計用罄，驗餘毛重共計75.626公克，其中所含4－甲基甲基卡西酮純度約介於1.73％至2.80％間，硝甲西泮則係約0.03％），經鑑定結果各均檢出愷他命、4 －甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分乙情，亦有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查，足認被告林永騰之任意性自白與事實相符，洵堪認定。二、按販賣第三級毒品係法定最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，乃政府查禁森嚴之違法行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，一般人應無平白甘冒被查緝嚴罰之高度風險而為販賣第三級毒品之理。何況該毒品物稀價昂、價格不貲，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊及所冒風險之評估等等，而異其標準，並隨時機動調整，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，而販毒之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利非法販賣行為則一。參以本件被告與「阿虎」共同販賣毒品之模式，係由「阿虎」以通訊軟體微信暱稱「超級瑪利歐（營）」與藥腳聯絡購買毒品並約見面時、地，迨由被告前往與藥腳會合後當場確認毒品數量並交付，以如此積極、直接且隱蔽查緝之方式進行毒品交易，茍無利益可圖，被告自無可能甘冒重罪風險販賣上開毒品與無深切情誼之他人之可能，況被告於本院準備程序及審理時亦自承：販賣一趟可以賺500元等語【見訴字卷第61頁、第100頁】，顯見被告與「阿虎」均係出於營利意圖而共同為上揭販賣第三級毒品之犯行無訛。綜上所述，足認被告之任意性自白，與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，皆應予依法論科。三、又公訴意旨雖稱：林永騰與呂振豪（另案偵辦中）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先由呂振豪使用微信通訊軟體，以暱稱「超級瑪利歐（營）」等兜售毒品之文字對外招攬及聯絡毒品買家，再將交易時間地點通知林永騰，由林永騰將自呂振豪處取得之愷他命、毒品咖啡包帶往交易地點與毒品買家完成交易，以此方式而為牟利等語，因認本件被告林永騰係與呂振豪涉犯共同販賣第三級毒品之犯行。惟查，被告於本院審理中供陳：我於警詢中因為一時緊張才把呂振豪供出，實際上不是呂振豪提供毒品給我的，本件是「阿虎」聯絡完喬裝買家的警員後，再與我聯繫時間、地點及交易金額、物品云云【見訴卷第92頁、第99頁】，且依據卷附第一分局109年3月16日嘉市警一偵字第1090071791號函所附警員謝凱丞109年3月12日職務報告略以：呂振豪矢口否認為林永騰之毒品上游。【見訴卷第33-35頁】，並有函附呂振豪109年2月24日至2月25日警詢筆錄1份在卷可考【見訴卷第37-45頁】，又綜觀全卷，尚無何證據證明本件被告與呂振豪有為本件共同販賣第三級之犯行，而無從認定呂振豪與本件被告為共同販賣第三級毒品之共同正犯，是應就起訴書犯罪事實一、中所稱「呂振豪」部分予以更正為「阿虎」，附此敘明。參、論罪科刑：一、復按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號判決參照）。查本案係由「阿虎」以通訊軟體微信於網路上傳送刊登販賣第三級毒品之內容與喬裝買家綽號「謝董」之警員謝凱丞，並進而約定交易上開毒品之價格、時間、地點等細節，嗣由被告出面與喬裝買家之警員謝凱丞進行交易，應認被告與「阿虎」主觀上本即有共同販賣第三級毒品之營利犯意，而客觀亦著手販賣之行為，僅因喬裝成買家之警員謝凱丞無購買之意，以致無法完成交易，揆諸前引最高法院判決意旨，自應成立販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至被告販賣第三級毒品前持有上開愷他命及毒品咖啡包之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「阿虎」就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。二、刑之減輕：被告已著手販賣之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告於偵查及審判中均自白犯販賣第三級毒品未遂罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又按刑有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條第2條定有明文。被告就上開犯行有毒品危害防制條例例第17條第2項之減輕事由及刑法第25條第2項減輕規定之適用。是爰依上開規定，先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依刑法第 25條第2項規定遞減其刑。三、爰審酌被告明知第三級毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖利，著手販賣第三級毒品，助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經警員謝凱丞及時查獲，而未生販賣毒品之結果，並審酌其本次販賣毒品之對象、次數僅1次，所造成危害社會之程度與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為有別，兼衡被告未有前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，暨其犯罪之動機、目的、手段、分工情形、自陳目前沒有工作、經濟來源是爸爸、未婚、沒有子女、平常與爸媽及妹妹同住、高中肄業之智識程度【見訴卷第101頁】等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。四、緩刑宣告：末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，考量被告於本案行為前，並無類似之毒品危害防制條例案件而經法院判處罪刑之前科紀錄，對社會、國家法益所生之危害較為有限，猶有經矯正而改過遷善之積極可能，且犯罪後坦承犯行，正視己非並表悛悔，若能藉由本次教訓，徹底遠離毒品，對被告往後之人生，必有相當助益，並衡以被告犯罪時年僅18歲，本院審酌被告年紀尚輕、智慮未深，倘令入監服刑，中斷其社會生活，對其人格發展及家庭環境恐非有利，本院審酌上情，信其經此偵審程序及科刑教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，宜使其有機會得以改過自新，因認尚無逕使其執行自由刑之必要，允宜先賦予其適當之社會處遇，以期能有效回歸社會，是主文中對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，用啟自新，以勵來茲，又為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告於判決確定後2年內，向執行檢察官指定之政府機關等團體，提供120小時之義務勞務，及依刑法第74條第2項第8款規定，命被告接受法治教育課程10小時；又為使被告記取教訓，復依刑法第93條第1項之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，被告需定期向地檢署觀護人報告，以觀後效。倘被告未遵循本院所諭知上開緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。五、沒收部分：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之、於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例，有關沒收如有規定者，自應優先適用，若未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。（一）扣案0915門號（含SIM卡1張）1支：為被告以通訊軟體「Telegram」與「阿虎」聯繫而為上開犯行所使用，且為被告所有等情，據被告供承在卷【見本院卷第99頁】，且本院審酌若宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不論屬於犯罪行為人與否，沒收之。（二）扣案之愷他命9包、毒品咖啡包8包：按愷他命、4－甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為第三級毒品，非屬毒品危害防制條第18條第1項前段規定應沒收銷燬之查獲第一、二級毒品，而同條項中段所定查獲之第三、四級毒品沒入銷燬之規定，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，而非由法院諭知「沒收銷燬」。查扣案之愷他命9包（含包裝袋9只，驗前淨重共計9.614公克，驗餘淨重共計9.523公克）、毒品咖啡包8包（含包裝袋8只，驗前毛重共計78.13公克，隨機取3包抽驗，取樣3包共計用罄，驗餘毛重共計75.626公克），經檢驗結果確實均含有第三級毒品成分如前述，自均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。且為被告自承為本次犯行所持有之物等語明確【見訴卷第100頁】，足認上開扣案物均屬被告持有之違禁物，揆諸前開說明，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11 條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官陳昱奉到庭執行職務。中華民國 109 年 5 月 27 日刑事第四庭審判長法官陳仁智法官康敏郎法官沈芳伃以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 109 年 5 月 27 日書記官張簡純靜附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。

臺灣嘉義地方法院109年度訴字第126號

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