臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

江奕霖

指定辯護人

吳奕麟律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第7334號、108年度偵字第4670號）、追加起訴（109年度蒞追字第2號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、江奕霖明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其所有之不詳門號行動電話1支作為聯絡工具，在通訊軟體「微信」暱稱「深海大鳳梨營業」販賣愷他命，經嘉義縣警察局朴子分局朴子派出所員警黃○○發現，以「微信」暱稱「陳小折」喬裝買家與其聯繫，其即自民國107年9月6日6時34分許起至同年9月14日6時20分許止，以「微信」暱稱「深海大鳳梨營業」發佈「2.5斤水果禮盒2200，4.5斤水果禮盒4200」之文字訊息數則，暗示欲販賣愷他命，藉此牟利，並於同年9月14日13時54分、56分、14時1分、3分、15時1分、6分、14分與員警聯繫，商定以新臺幣（下同）4,200元之愷他命1包，在嘉義市○區○○路0號前進行交易。嗣於同日15時16分許，江奕霖駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱000-0000號車輛）搭載不知情之陳○○（業據撤回告訴）前往交易地點前，由江奕霖下車持愷他命1包與員警見面，將愷他命1包交付給員警後，員警隨即表明身分，當場將江奕霖逮捕，交易因而未遂，並執行附帶搜索，扣得上開愷他命1包（驗餘淨重3.545公克）及其所有與本件無關之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），因而查獲。陳○○見狀駕駛該車逃離現場，並將該自用小客車開往嘉義市○區○○路000號秀泰廣場地下1樓停車場棄置。

二、江奕霖明知陳○○其於107年9月14日15時16分（誤載為15分）許，在嘉義市○區○○路0號前，與喬裝為買家之員警進行愷他命交易一事，與陳○○無涉，竟基於偽證之接續犯意，對於陳○○是否與其共同販賣第三級毒品之案情有重要關係之事項，於108年4月2日9時50分許接受檢察官偵訊時，供前具結，虛偽證稱：「（問：當日是否是陳○○要販售K他命給他人，請你去載他，並且請你下車去交付K他命？）是。」「（問：你所交付給警員的K他命是否是陳○○交給你的？）他叫我去的。當時在仁義潭，他在車上交給我的。我開車載到陳○○後，我們就先去仁義潭聊天，之後他交給我的。」「（問：陳○○在何處將該包K他命交付給你？）車上。應該是在來市區的路上交給我的。當時進到市區應該是我開車，但是陳○○怎麼在車上交付K他命給我，我已經忘記了」云云，足以妨害國家司法權之正確行使，嗣於109年5月27日本院準備程序時自白偽證犯行，始悉上情。

三、案經嘉義縣警察局朴子分局報告，暨臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序方面：

一、檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴，刑事訴訟法第269條第1項定有明文。查檢察官原認證人陳○○有與被告江奕霖共同販賣第三級毒品愷他命未遂之罪嫌，然檢察官已於109年5月27日，以109年度聲撤字第30號，撤回對證人陳○○之起訴，此有檢察官撤回起訴書1份在卷可佐（見訴字第690號卷第124至128頁），上開部分之起訴既經撤回，訴訟關係業已失其繫屬，本院自無庸予以審理。

二、按數人共犯一罪或數罪或一人犯數罪者，為相牽連案件；於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第7條第1款、第2款、第265條第1項定有明文。被告因違反毒品危害防制條例案件，經嘉義地檢署檢察官以107年度偵字第7334號、108年度偵字第4670號提起公訴繫屬於本院（108年度訴字第690號），檢察官於該案第一審言詞辯論終結前，以被告係一人犯數罪之相牽連案件，於109年5月27日就被告另涉犯刑法第168條之偽證罪以109年度蒞追字第2號追加起訴，並於109年6月1日繫屬於本院（109年度訴字第327號），有追加起訴書1份附卷可考（見訴字第327號卷第7至9頁），揆諸首開規定，檢察官之追加起訴，於法核無不合，本院併就上開案件合併審判。

三、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，均核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以其等作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認各有證據能力。

四、本判決其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字第7334號卷第273至277頁，訴字第690號卷第100至105、144至149、176至193頁），核與證人陳○○於警詢及偵查時之證述、證人即被告之父親江○○、證人黃○○、證人即員警許○○於偵查時之證述相符（見偵字第7334號卷第57至59、69至71、175至177、287至289、305至307、317至321頁），復有微信通訊紀錄譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、車輛詳細資料、勘察採證同意書、RAU-0292號車輛GPS行車軌跡、三親等資料查詢結果、松泰資產管理股份有限公司107年10月18日（107）松函檢字第0001號函、嘉義市政府警察局107年10月22日嘉市警保字第1070013252號函及所附000-0000號車輛107年9月14日14時至16時行經路口一覽表、嘉義縣警察局朴子分局證物採驗表各1份、台灣大哥大資料查詢2份、職務報告4份、監視器錄影畫面翻拍照片2張、搜索扣押物品照片4張、微信文字及通訊紀錄照片11張、證物照片4張在卷可查（見警卷第11至28、35頁，偵字第7334號卷第49、73至100、165至166、171至172、183、199至203、233至237頁，訴字第690號卷第96頁）。且扣案疑似愷他命之白色結晶粉末1包，送請高雄市立凱旋醫院鑑定，鑑定結果為：檢出愷他命成分，驗餘淨重3.545公克等情，有該院107年10月23日高市凱醫驗字55769號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可稽（見偵字第7334號卷第223頁），並有上開愷他命1包扣案可資佐證，足證被告確有販賣第三級毒品未遂、偽證之犯行。

二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因愷他命微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣愷他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告於本院準備程序時自承：我是賺吃的，我大約抽取100元至200元的毒品施用等語（見訴字第690號卷第103頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣愷他命主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。

三、綜上，上揭補強證據足資擔保被告所為之任意性自白，核與事實相符。本件事證明確，被告之犯行，均洵堪認定，各應予依法論科。

參、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定，業於109年1月15日修正公布施行，並於同年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4條第3項規定，構成要件固未變更，然其罰金之刑度較修正前提高。另毒品危害防制條例第17條第2項規定，修正後已明定於偵查及歷次審判中均自白者，始可減輕其刑。是經比較新舊法之結果，修正後之上開規定未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定。

肆、論罪科刑：

一、犯罪事實一部分：

(一)行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪（最高法院92年度台上字第4527號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

(二)被告著手販賣愷他命前，所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，與嗣後著手而犯販賣第三級毒品未遂罪間，有法條競合之適用，應論以販賣第三級毒品未遂罪，故其意圖販賣而持有之犯行，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。又被告著手販賣愷他命1包，驗餘淨重為3.545公克，業如前述，且無證據證明販賣前持有第三級毒品之純質淨重已達20公克以上，故被告販賣愷他命前持有第三級毒品之行為，即屬不罰之行為。

二、犯罪事實二部分：

(一)核被告所為，係犯刑法第168條之偽證罪。被告於108年4月2日9時50分許，在檢察官偵訊時數次之偽證行為，各次行為之地點相同，於時間上亦屬密切接近，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為較為合理，應以接續犯論以包括1罪。

(二)檢察官於追加起訴書犯罪事實欄中，已載明被告有上開偽證之犯行，然未敘及被告於同日檢察官偵訊時證述「（問：陳○○在何處將該包K他命交付給你？）車上。應該是在來市區的路上交給我的。當時進到市區應該是我開車，但是陳○○怎麼在車上交付K他命給我，我已經忘記了」之偽證行為，惟上開部分與檢察官追加起訴，並經本院判決有罪之部分，係屬一行為，具有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。

三、被告所犯上揭販賣第三級毒品未遂罪、偽證罪2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

伍、減輕部分：

一、犯罪事實一部分：

(一)被告於偵查及本院準備程序及審理時，均自白有本件販賣第三級毒品未遂犯行，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

(二)被告著手販賣第三級毒品之犯行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

(三)刑法第59條酌減之適用：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。被告之辯護人雖請求依刑法第59條規定，酌減其刑等語。然查，本件被告一開始於警詢、偵查時均否認犯罪，直至最後一次偵查時始坦承犯行，且於偵查時，為獲得供出共犯減輕其刑，虛偽證稱證人陳○○為共犯，又其於犯罪時，亦無任何特殊之原因與環境等因素，在客觀上顯然不足以引起一般同情，而被告上揭販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審判中自白犯行，經本院以毒品危害防制條例第17條第2項規定，及依刑法第25條第2項規定，各減輕其刑，已如前述，參諸上開判例，自無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。

二、犯罪事實二部分：證人因違反毒品危害防制條例案件，經嘉義地檢署偵查後，以107年度偵字第7334號、108年度偵字第4670號提起公訴乙節，有上開起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，而被告於前揭案件起訴後之109年5月27日本院準備程序時自白偽證犯行，有本院準備程序筆錄1份在卷可查（見訴字第690號卷第100至105頁），爰依刑法第172條規定減輕其刑。

陸、茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝的物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，為一己之私利，竟販賣愷他命，以圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，助長毒品之氾濫，於檢察官偵查時，令其供前具結後，詎仍為虛偽陳述，影響國家司法權之正確行使，並衡酌其坦承犯行，態度良好，販賣毒品之數量非鉅，獲利亦甚微，暨其自陳國中畢業之智識程度，家中從事租車服務，目前在家幫忙，與父母親、哥哥、大嫂、姪女同住，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如附表所示之刑。又被告所犯偽證罪並非最重本刑5年以下有期徒刑之罪，是縱本院判處有期徒刑2月，依刑法第41條第1項規定之反面解釋，亦不得易科罰金，附此敘明。

柒、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，念及被告坦承犯行，已如上述，態度良好，其因一時思慮欠週而罹刑章，經此偵查及科刑教訓後，應知警惕諒信無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為適當，爰予以宣告緩刑5年，以啟自新。並斟酌被告法紀觀念淡薄，為收預防其再度犯罪之效，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告於本案判決確定後1年內，向公庫支付新臺幣15萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務；復依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束。如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告，應併敘明。

捌、沒收部分：

一、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第1條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第7268號、96年度台上字第6581號、96年度台上字第6867號判決要旨參照）。

二、扣案之愷他命1包（驗餘淨重3.545公克），屬違禁物，依上開判決意旨，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。又扣案之盛裝愷他命之包裝袋1個，無論依何種方式分離，於鑑定後會有極微量毒品殘留其中，此為本院職務上已知之事實，應視為毒品之一部併依上述規定，均沒收之。

三、未扣案之行動電話1支（含不詳門號SIM卡1張），係被告所有，用以本件與員警聯絡，供販賣毒品犯罪使用，業據被告於本院審理時供承在卷（見訴字第690號卷第181頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。

四、扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供私人使用，與本件販賣毒品無關等情，為被告於本院審理時所自陳（見訴字第690號卷第181頁），足認上開行動電話1支及SIM卡1張，與本件犯行無關，爰不予諭知沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第168條、第25條第2項、第172條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官姜智仁提起公訴，檢察官劉達鴻追加起訴，檢察官劉達鴻到庭執行職務。