111年度易字第403號｜刑事：業務侵占｜裁判日期：112 年 03 月 14 日

臺灣嘉義地方法院刑事判決 111年度易字第403號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告王龍榮選任辯護人曹合一律師張蓁騏律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7794 號），本院判決如下：主文王龍榮犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案犯罪所得現金新臺幣貳佰伍拾柒萬貳仟捌佰參拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實及理由壹、犯罪事實王龍榮自民國106年間起擔任○○瀝青有限公司【負責人為陳○ ○，下稱○○公司】非編制內員工之業務開發人員，負責拓展公司業務以獲取分潤報酬，為從事業務之人。緣○○營造有限公司【負責人為陳○○，下稱○○公司】承攬嘉義縣竹崎鄉公所招標「提升道路品質計畫(內政部)—嘉義縣竹崎鄉民生路道路改善工程」(下稱民生路工程)而有使用瀝青鋪設道路需求，王龍榮知悉此情後即與陳○○商議擬以○○公司名義承攬民生路工程中關於道路鋪設瀝青部分之施作(下稱瀝青鋪設工程)，並倡議內部分潤方式為「○○公司負責提供瀝青原料以賺取料錢，王龍榮自行尋覓團隊施作以賺取工錢」，此合作開發模式經陳○○同意後，陳○○即委任王龍榮代理○○公司與陳○○洽談承攬瀝青鋪設工程事宜。嗣經○○公司與○○公司議定契約條件，雙方乃於107年11月9日成立瀝青鋪設工程承攬契約並簽署「購料合約書」，其後陳○○即依其與王龍榮間內部協議由 ○○公司負責提供瀝青原料，王龍榮則另行洽請○○瀝青有限公司【負責人為陳○○，下稱○○公司】工地負責人黃○○進場施作，以此方式完成瀝青鋪設工程。王龍榮並經陳○○授權代理○○ 公司向○○公司收取瀝青鋪設工程應收款項，而於108年4月間持○○公司開立金額分別為新臺幣(下同)144萬4879元與445萬 9204元之統一發票2張【應收款項合計590萬4083元】，陸續向○○公司收取應收款項合計557萬2833元後，先於108年5月2 日交付面額200萬元支票1紙(發票人為○○公司、發票日為108 年6月3日、票號為0000000號，下稱A支票)存入○○公司申辦之聯邦商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶(下稱○○公司帳戶)；再於108年5月7日匯款100萬元至○○公司帳戶【合計繳回300萬元】；○○公司另因交付瀝青原料質量有異，經陳○○於108年6月28日同意以「比重減收」方式減免對 ○○公司應收帳款20萬元。詎王龍榮就收取自○○公司尚未繳回 ○○公司之257萬2833元【計算式：144萬4879元＋445萬9204元－200萬元－100萬元－20萬元－13萬1250元=257萬2833元，詳後述】，因自身財務問題急需周轉，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占犯意，於108年6月28日至7月4日間某日，將其持有○○公司之257萬2833元易持有為所有予以侵占入己。王龍榮為圖掩飾此情，乃於108年7月4日交付面額270萬4083元支票1紙（發票人為衣林國際有限公司、發票日為108年9月15日、票號為DE0000000號，下稱B支票）予○○公司，然於108 年9月15日屆期未獲兌現，○○公司因而對○○公司催討債務。嗣於108年10月3日經陳○○及陳○○與王龍榮共同結算瀝青鋪設工程應收款項後，陳○○當場給付尾款13萬1250元予○○公司，始悉全情。貳、證據能力一、被告王龍榮及其辯護人爭執證據能力部分（本院卷㈠第83頁）：㈠告訴代理人李○○律師於檢察事務官詢問時所為證述無證據能力：李○○律師（他卷第33頁至第34頁）於檢察事務官詢問時所為證述內容，屬被告以外之人於審判外之陳述，亦不符合刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞法則例外要件，對被告無證據能力。㈡證人陳○○於檢察事務官詢問時所為證述無證據能力：被告以外之人於警詢時所為陳述，須與審判中所述不符者，始有刑事訴訟法第159條之2規定之適用。若其在警詢之陳述，與審判中所述並無不符者，逕援引其在審判中之證詞作為認定犯罪事實之證據即足(最高法院106年度台上字第231號判決意旨參照)。陳○○於審理時業經證人身分具結作證，其於審理時證述內容與檢察事務官詢時所為陳述尚無明顯不符，是無引用警詢證述之必要，爰依刑事訴訟法第159條第1項規定，認陳○○於檢察事務官詢問時所為證述內容對被告無證據能力。㈢李○○律師於偵查中所為證述無證據能力：被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有特信性、必要性時，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要(最高法院111年度台上字第4689號刑事判決意旨參照)。李○○律師於偵查中以告訴代理人身分接受檢察官偵訊（偵卷第27頁至第29頁），惟其所為證述內容未經具結程序且經辯護人爭執證據能力，本院審酌告訴人○○公司負責人陳○○業於本院審理時直接以證人身分到庭具結作證，且其於審理時所述與李○○律師於檢察官面前所為之陳述內容並無明顯不符，當非證明犯罪事實所必要，欠缺刑事訴訟法第159條之2所規定之必要性，亦無刑事訴訟法第159條之3各款所列之情形，並無本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理規定之適用，依刑事訴訟第159條第1項規定，告訴代理人李○○律師於檢察官訊問時未經具結所為之陳述，認無證據能力。二、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下其餘所引用之傳聞證據，檢察官及被告與辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。參、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據被告固承認「其於108年4月間分別持○○公司開立金額各為144萬4879元與445萬9204元之統一發票向○○公司收取款項後，先後於108年5月2日及7日交付A支票及匯款100萬元至○○ 公司帳戶，合計交付○○公司300萬元。另陳○○於108年6月28 日同意○○公司以『比重減收』為由減免20萬元應收帳款，且其再於108年7月4日交付B支票予○○公司然於108年9月15日屆期未獲兌現」等情不諱(本院卷㈠第84頁至第85頁)，惟矢口否認有何業務侵占之犯行。㈠被告辯稱「我與陳○○為朋友關係而未受僱於○○公司且無業務往來。瀝青鋪設工程是我向○○公司購買瀝青原料再以○○公司名義向○○公司承攬施作，意即我分別以個人及○○公司名義與 ○○公司和○○公司各自成立瀝青原料『買賣契約』與道路鋪設瀝青『承攬契約』。○○公司交付給我之款項是○○公司鋪設瀝青報酬而與○○公司無關。我與○○公司間僅為買賣契約債務不履行之民事糾紛」等語(本院卷㈠第77頁至第80頁、第84頁至第85 頁)。㈡辯護意旨則辯護稱： ⒈陳○○容任被告以○○公司名義承攬瀝青鋪設工程且同意僅賺取料錢，可知○○公司之瀝青原料出貨對象確為被告而非○○公司。被告是依黃○○計算工料利潤後以單價施作面積每平方公尺250元向○○公司報價，且僅需被告將瀝青鋪設完成○○公司即依實際鋪設面積付款，至被告持何種發票請款或瀝青原料是由何公司出貨，並非所問。再黃○○之所以會自費將瀝青採樣送驗，是因瀝青比重不足會直接影響被告與黃○○利潤，若被告僅是單純施作當無自費送驗必要，足證被告是連工帶料向○○公司承攬瀝青鋪設工程。 ⒉陳○○與陳○○雖均證述其等是成立一個契約，但這是因為政府採購法規定公共工程使用原料須有出廠證明，如以私人名義成立契約品質將無法控管，因此○○公司與○○公司訂立瀝青買賣契約僅是出於法令規定對於公共工程的品質要求而已。 ⒊另依陳○○證述可知被告交付B支票予○○公司時已同意由被告先行挪用款項，則被告將○○公司所交付款項挪作他用既經陳○○ 同意，顯與侵占罪構成要件未合。 ⒋本案是因契約當事人間未加深究法律關係為何致生爭議，然被告積欠○○公司款項僅屬民事債務不履行問題(本院卷㈡第93 頁至第96頁)。㈢從而，被告及辯護意旨均稱請為被告無罪諭知等語。二、被告不爭執而先堪認定之事實 ○○公司於107年11月1日承攬嘉義縣竹崎鄉公所之民生路工程因而有使用瀝青鋪設道路需求，嗣與○○公司於107年11月9日簽立「購料合約書」。被告於108年4月間分持○○公司開立金額各為144萬4879元與445萬9204元之統一發票，陸續向○○公司負責人陳○○收取部分應收款項後，先於108年5月2日交付A支票而於108年6月3日兌領存入○○公司帳戶；又於108年5月7日匯款100萬元至○○公司帳戶(合計向○○公司支付300萬元)；陳○○另於108年6月28日同意以「比重減收」為由減收對○○公司之20萬元應收款項；被告再於108年7月4日交付B支票予○○公司然於108年9月15日屆期未獲兌現等情，業據被告供承在卷(他卷第33頁至第34頁、偵卷第27頁至第29頁、本院卷㈠第84頁)，核與證人陳○○(本院卷㈠第313頁至第336頁)及陳○○（偵卷第27頁至第29頁、本院卷㈠第292頁至第312頁)證述內容大致相符，並有購料合約書（他卷第6頁）、○○公司請款明細表（他卷第7頁至第8頁）、○○公司應收帳款（他卷第9頁）、B支票暨退票理由單（他卷第10頁）、○○公司108年9月19日宏會字第1080919001號函（他卷第11頁）、○○公司108年3月31日票號MV00000000、108年4月18日票號MV00000000統一發票（他卷第27頁至第28頁）、○○公司帳戶封面及內頁影本（他卷第50頁至第51頁）、○○公司108年7月10日、108年9月9日普通分錄傳票影本（他卷第53頁至第54頁）、○○公司之經濟部商工登記公示資料查詢資料（他卷第29頁）、○○公司收款證明單（他卷第47頁）、道路改善工程契約(本院卷㈠第137頁、工程契約卷)、聯邦商業銀行業務管理部存匯集中作業科111年9月8日聯業管(集)字第1111053329號函附○○公司帳戶交易明細(本院卷㈠第143頁至第189頁)等資料在卷可憑，此部分事實首堪認定為真。三、被告非以個人名義而係受任代理○○公司與○○公司洽談瀝青鋪設工程：㈠代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103條定有明文。債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，凡以自己名義締結契約者，即成為契約之當事人，得享有契約所生之權利及應負擔契約所生之義務。債權人基於債之相對性僅得對於契約名義之債務人行使權利，而不得對於債務人以外之人請求（最高法院18年上字第876號、17年上字第906號民事判決意旨參照）。是以判斷法律行為之當事人為何，即應視行為人是否以自己或為他人代理人之意思，且其情事為相對人明知或可得而知而定。在顯名代理，行為人係表明為本人名義即以本人之代理人而為意思表示或受意思表示，其效力當然直接歸屬於本人，先予敘明。㈡○○公司就民生路工程中關於瀝青鋪設工程締約經過，業據陳○ ○於偵查及審理時均證述「○○公司向嘉義縣竹崎鄉公所承攬民生路工程，但因公司不具鋪設瀝青專業因而有將此部分工程轉包其他人的需求。當時被告持○○公司的名片表示其為○○ 公司的人並稱若有瀝青工程可以找他施作，我不清楚被告是否為○○公司員工也不了解被告與陳○○間內部關係，但我認為被告是○○公司的外務人員，因為公共工程一定要找合法的瀝青工廠才能承作，被告本身沒有成立瀝青公司不可能以個人身分向○○公司承攬工程。本件瀝青鋪設工程全部交由○○公司施作，但我知道○○公司因機械不足的問題有請○○公司的黃○○ 來協助鋪設」等語(本院卷㈠第292頁至第312頁)，勾稽陳○○ 審理時證述「○○公司會參與瀝青鋪設工程，是因被告告知○○ 公司承攬民生路工程需要鋪設柏油路面，被告想要自己施作因此向我詢問○○公司能否單純出料給○○公司，施工部分則會自己找人施作，我有同意被告的提議，但若○○公司施工中要租借舖裝機具就要另外計價。其後我授權被告與○○公司談合約，被告是以○○公司名義向○○公司承攬瀝青鋪設工程。○○公司是與得標營造承包商即○○公司直接成立契約，出售瀝青原料對象是○○公司而非被告，且瀝青原料出貨也是交付給○○公司而不是提供予被告。我知道被告後來有請黃○○進場施作，但○○公司和黃○○沒有任何關係也沒有支付相關費用給黃○○」等語(本院卷㈠第313頁至第334頁)，佐以卷附被告名片上確實記載「○○瀝青有限公司」、「宏展瀝青有限公司」(他卷第5頁)，且被告於審理時亦自承「這張名片是陳○○請託幫忙處理工程事務主動印製供我使用。我為○○公司拓展業務讓公司賺取瀝青原料貨款，我自己則是賺取施作利潤因而讓雙方都獲利」等語(本院卷㈡第77頁至第78頁)，均相吻合而無明顯歧異扞格之處，應屬平實可信。㈢綜合上情，可知○○公司雖承攬民生路工程然因自身未具瀝青鋪設道路專業，因而有將瀝青鋪設工程次承攬予其他廠商施作之需求。被告知悉此情後認為瀝青鋪設工程有利可圖，然民生路工程是依政府採購法所辦理之公共工程，施作廠商均需符合法令規範用以力保品質合於標準，被告明知自身並無合法營業登記之瀝青公司致○○公司不可能同意與其以個人身分締約，因而向陳○○提議以○○公司提供瀝青原料賺取料錢而由其自行尋覓團隊施作賺取工錢之內部分潤方式，對外以合法成立登記之○○公司名義向○○公司承攬瀝青鋪設工程，而此種合作開發模式經陳○○同意而授權委任後，即由被告以「顯名代理」方式代理○○公司與○○公司接觸洽談並進而成立瀝青鋪設工程契約，且於此締約過程中被告始終是代理○○公司而非以其個人身分與○○公司洽談契約，方屬實情而堪以認定。四、○○公司與○○公司成立瀝青鋪設工程承攬契約：㈠當事人間所訂契約，除與強行法令相反外，其契約中所表示之意思，法院自應依據以為判斷。另解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。即解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院100年度台上字第1837 號民事判決意旨參照）。㈡依卷附「購料合約書」雖記載「甲方(即○○公司)向乙方(即○○ 公司)購買瀝青混凝土乙批」(他卷第6頁)，形式觀察似僅為瀝青原料購料之買賣契約，惟陳○○於審理時明確證述「購料合約書上並未載明確定金額，因須視實際出多少工、料計算金額。瀝青鋪設工程計費是以鋪設瀝青每平方公尺250元單價實作實算方式計算」等語(本院卷㈠第298頁至第299頁)，此情核與被告供述「與○○公司成立契約計費方式為施作每平方單價250元連工帶料」等語(本院卷㈠第81頁)相符，則探求當事人立約時真意為○○公司欲將民生路工程中關於瀝青鋪設工程次承攬與○○公司施作，是購料合約書第二條與第八條雖記載「購料內容：瀝青混凝土每噸單價1500元，備註不含運、施作、試驗、未稅」、「本購料合約不包含施工、試驗費項目及檢驗相關責任，僅單純購料」(他卷第6頁)，然此等文義內容僅在敘明瀝青原料價格計費方式，至於運送、施工及試驗與檢驗等費用則應另行核算。是以，○○公司與○○公司立約時是成立瀝青鋪設工程承攬契約而非單純瀝青原料購料買賣契約，亦堪認定。五、被告代理○○公司向○○公司收取款項為○○公司所有而負有繳回義務：㈠陳○○於審理時證述「被告向○○公司會計人員表示要拿統一發票向○○公司請款，經我同意後被告持○○公司開立之統一發票向○○公司收取款項」等語(本院卷㈠第328頁至第329頁)，與陳○○證述「○○公司收款時要開統一發票給我，我一定要看到統一發票才會付款，若○○公司沒有開立統一發票給被告，我不會把錢交給被告。既然○○公司願意將統一發票交給被告，我自然願意付款給被告。我將費用交給被告是要他繳回○○公司，就像我們在加油時錢不會給王文淵而是直接交給外務」等語(本院卷㈠第294頁)互核相符，且被告亦承認其是持○○公司開立之統一發票向○○公司收取款項，顯然○○公司是基於債權人地位享有契約所生權利與○○公司是基於契約債務人地位應負擔契約所生義務，○○公司本於債之相對性得對契約債務人即○○公司行使權利。陳○○是因被告以○○公司代理人身分對 ○○公司請款，陳○○始同意將款項交付予被告收受用以清償對 ○○公司所負債務而自始並無給付款項予被告個人之意欲，至為明顯，則被告本於陳○○授權而代理○○公司向○○公司所收取款項為○○公司所有，被告受領後負有繳回○○公司義務，實屬無庸置疑的當然之理。㈡況細繹○○公司據以向○○公司請款之「○○請款明細表(購料/人員/機具)」(他卷第7頁至第8頁)，其中請款項目均僅為瀝青原料及機具與鋪設人員租借費用而與施作費用無關，且此情亦經被告於審理時自承「(問)：裡面【註：指○○請款明細表】請款項目沒有重疊的？(答)不會。因為○○公司是材料錢， ○○公司就是鋪設費用跟利潤，不會有重疊」等語(本院卷㈡第 83頁)，益證被告持○○公司開立之統一發票所收取款項與被告自行委請黃○○施作而持○○公司開立統一發票所請款費用，二者涇渭分明而迥然無關，被告負有將其持○○公司開立之統一發票所收取款項如數繳回○○公司之忠實義務，自不得以其與陳○○事先協議內部分潤方式即得加以抑留剋扣，乃屬當然。六、被告所為構成業務侵占犯行：㈠刑法上業務侵占罪，係以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有，且於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為；且侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪（最高法院107年度台上字第1940號刑事判決意旨參照）。所謂業務係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言（最高法院71年度台上字第5508號刑事判決意旨參照）。亦即業務係指吾人於社會生活中以反覆實施同種類行為為目的而繼續經營特定業務，並在此範圍內對於某一物品取得支配管領之權能，即屬具有業務上之持有關係。㈡被告與○○公司間所存關係究係為何，業據陳啟勇審理時證述「(問)：王龍榮是否是你公司的業務？(答)：算有一點模糊，因為他也沒有正式在公司上班，他又以公司名義去承包工程…。(問)：王龍榮是否是你的員工？(答)：算是又算不是。因為他曾經領過我的車馬費，所以廣義上來講應該算是。(問)：王龍榮是否有投勞、健保？(答)：他沒有真正到公司上班。(問)：所以王龍榮在勞基法不算你們公司員工？(答)：勞基法上沒有投勞、健保就不算員工。」等語(本院卷㈠第 318頁至第319頁)，復稽之被告稅務電子閘門財產所得調件明細表（他卷第35頁至第37頁）及勞動部勞工保險局111年4月19日保費資字第11160083820號函（他卷第39頁)與衛生福利部中央保險署南區業務組111年4月19日健保南二字第1119512641號函附被告106年至108年之健保投保紀錄（他卷第40頁至第41頁），足見被告未曾自○○公司領有固定收入且○○公司亦未曾為被告加保勞保及健保等相關保險，可知被告非屬○○公司內部正式員工，確屬實情。㈢然被告為○○公司業務開發人員，負責替○○公司開拓業務協助尋找購買瀝青原料之買家，且對外以宏碁公司名義承攬各項工程，藉以賺取施作報酬為其業務之事實，業據被告供述「(問)：你的意思為你幫○○公司拓展業務，讓陳○○有交易機會，而你可以從中賺錢？(答)：是的，我們雙方都有獲利。( 問)：你每個案件可分得多少利潤是個案跟陳○○洽談？(答) ：對，因案件有大有小，陳○○跟我各賺取我們所應賺取的利潤。陳○○賺取AC料錢，我賺取我自己爭取的錢。」等語(本院卷㈡第78頁)甚詳，而此節核與陳○○證述「先前被告稱要代表○○公司接洽業務順便學習瀝青工程並表示有名片較方便，因此我印製○○公司名片給被告使用。被告幫○○公司拓展業務是逐案個別計算分紅或報酬，就瀝青鋪設工程而言，是○○公司出料被告自己找人鋪設」等語(本院卷㈠第326頁至第327頁 )相符，被告既經陳○○授權代理○○公司拓展業務且係藉公司名義承攬工程後賺取施作報酬為其業務內容，已屬反覆為同種類之行為為目的而繼續經營特定業務之社會活動，被告即為從事業務而與其是否為○○公司員工無涉，亦堪可認定。㈣被告代理○○公司收取○○公司應收款項後未全數繳回而遭發覺始末略為「○○公司因未收回應收款項而向○○公司寄發存證信函，但陳○○認其已將款項交付被告收受而對○○公司所為催討債務之舉甚感疑惑，經陳○○與陳○○及被告於108年10月3日在 ○○公司進行三方會商，陳○○當場表明已將款項交付被告，陳 ○○進而質問何以未繳回○○公司後，被告始稱因手頭較緊先行挪用」等情，業經陳○○(本院卷㈠第313頁至第336頁)及陳○○( 本院卷㈠第287頁至第336頁)分別結證屬實，且被告亦供承「因資金周轉問題而無法如數交付○○公司款項」(本院卷㈡第89 頁)，已可確知被告向○○公司收所取款項為其因業務而持有之物，無論如何均不得將因執行業務所取得屬○○公司所有之款項擅自挪作私用，本不待言。然被告因其個人財務問題用以周轉個人債務，顯係挪用○○公司款項且事後迄不返還，乃為主觀上具不法所有意圖之明證，被告將○○公司財產挪作私用，自屬業務侵占行為無疑。七、被告業務侵占款項金額合計為257萬2833元：㈠對於被告實際侵占○○公司數額為何，雖因陳○○證述「(問)：前稱給付給王龍榮的貨款不會給零頭而是給整數，所指為何?(答)：通常都是以萬為整數，比如144萬4879 元，就是給144萬元，也有可能給140萬元，但150萬元、130 萬元、120 萬元也都有可能」等語(本院卷㈠第306頁)，而與被告供稱「我沒有收銅板零錢，2次加起來金額大約是600萬元」等語( 本院卷㈠第78頁)相符，可知陳○○於被告持○○公司開立之統一發票請款時實際給付金額與統一發票所載金額有些許差異，然因被告於審理時已明確供述「(問)：對○○公司所開立發票後續都有足額拿到錢，你並不爭執？(答)：是的，我不爭執。」等語(本院卷㈡第89頁)，堪信被告嗣後仍陸續自○○公司取得款項，亦屬實情。㈡然被告於代理收受○○公司欲交付○○公司款項後，僅於108年5 月2日交付A支票及於108年5月7日匯款100萬元至○○公司帳戶而實際繳回300萬元，陳○○則另於108年6月28日同以「比重減收」方式減收20萬元應收款項(他卷第9頁、本院卷㈡第7頁 )，○○公司再於108年10月3日於陳○○及陳○○與被告會商結算金額時，陳○○當場給付應付尾款13萬1250元予○○公司(他卷第47頁)而清償了結瀝青鋪設工程所負債務。綜合上情，堪認被告實際侵占應繳回○○公司款項合計為257萬2833元【計算式：144萬4879元＋445萬9204元－200萬元－100萬元－20萬元－13萬1250元=257萬2833元】。㈢至起訴意旨雖認「被告未將貨款共計590萬4083元繳回○○公司反變易持有為所有而侵占入己」而主張被告侵占金額為590 萬4083元，惟被告於108年4月間向○○公司收取款項後，即於 108年5月2日交付A支票且於108年5月7日匯款100萬元至○○公司帳戶而合計繳回300萬元，且陳○○於108年6月28日同意減收20萬元應收款項，而被告是於108年7月4日始交付屆期未能兌現之B支票用以掩飾業務侵占犯行，在無其他證據足以證明被告於收款之際即存有將所收取款項全部侵占之犯意情形下，基於事證有疑利歸被告原則，本院僅能認定被告係於108年6月28日自7月4日間某日起，因自身財務周轉問題而生業務侵占犯意而易持有為所有侵占257萬2833元，起訴意旨榮有因此部分無礙事實同一性，應由本院依職權認定如上，一併指明。八、對被告辯解及辯護意旨不予採憑之理由㈠被告辯稱「我是以個人及○○公司名義分別與○○公司和○○公司各自成立瀝青原料『買賣契約』與道路鋪設瀝青『承攬契約』等語，不為本院憑採之理由已詳述如上，況被告於審理時亦自陳「(問)：陳○○之民生路工程為公共工程，如果以你個人名義是否會跟你成立契約？(答)：沒有辦法，因為這樣驗收不會過。」等語(本院卷㈡第86頁)，顯然被告自始確知依其自身條件○○公司根本無意願亦不可能與其成立任何契約關係，更凸顯被告所持辯解純為其一相情願之卸責之詞。㈡辯護意旨雖稱「○○公司只要道路鋪設瀝青完成就會依實際鋪設面積付款，至被告持何發票請款或瀝青為何公司出貨，均非所問」等語，然查： ⒈依被告與陳○○事先約定合作模式即由○○公司提供瀝青原料而由被告自行聘僱其他團隊進場施作，僅屬○○公司於承攬瀝青鋪設工程後之內部事務分配而與○○公司毫無關聯，此由陳○○ 審理時另證述「我知道○○公司鋪設瀝青時有找○○公司協助，但○○公司絕對不可能與○○公司成立契約，若這樣會變成鋪設瀝青工程要被拿二次錢，一次要給○○公司一次要給○○公司，這樣○○公司就變成受害者」等語(本院卷㈠第296頁)，由此顯然可證○○公司就鋪設瀝青工程始終無與被告個人或○○公司成立任何法律關係之意欲，至為明確。 ⒉陳○○雖另證述「被告向我請款總共提出3張統一發票且其中1 張是○○公司開立。不管是○○公司還是○○公司開立的統一發票，只要可以讓驗收過關，我都會付款」等語(偵卷第27頁至第29頁、本院卷㈠第287頁至第336頁)，然因○○公司就民生路工程是以其自身所開立之統一發票向嘉義縣竹崎鄉公司請款(本院卷㈠第279頁至第282頁)，則被告雖持○○公司開立統一發票向○○公司請款，然○○公司與○○公司成立瀝青鋪設工程承攬契約，○○公司基於定作人地位，於道路鋪設瀝青完成後本有支付承攬報酬之義務，承攬人即○○公司提出合法之統一發票僅為○○公司付款條件，即○○公司僅需○○公司提出合法發票供其核銷款項即可，統一發票是否是以○○公司名義開立本非重點所在，是被告雖曾持○○公司統一發票向○○公司請款，但不能倒果為因而率認瀝青鋪設工程承攬契約即係存在於○○公司與○○公司間，乃屬當然。㈢辯護意旨稱「黃○○願意自費送驗是因瀝青比重不足將影響利潤且確以此為由要求陳○○折讓款項，足證被告是以連工帶料模式向○○公司承攬瀝青鋪設工程而非單純施作」等語，惟查： ⒈黃○○於審理時交互詰問之初雖證述「瀝青舖設工程是我和被告討論後用○○公司名義向○○公司承包施作，被告負責接洽業務而我負責計算成本和報價及施工。○○公司是單純向○○公司購料而與施工沒有關係」等語(本院卷㈠第347頁至第353頁)，然其此部分證述內容與陳○○前開證述內容全然歧異扞格，且嗣經對黃○○詰問關於契約締約經過等細節性問題而改證稱「(問)：你至嘉義竹崎民生路承包本件工程，是王龍榮還是○○公司請你做？(答)：王龍榮接洽，我去做的。（問）：是否是王龍榮請你做？(答)：對，我們合作。(問)：○○公司是否有請你去做？(答)：頭段接手的人不是我。(問)：你為什麼會到竹崎民生路舖瀝青混凝土，誰找你去？(答)：王龍榮找我去的。(問)：當初你從臺南到嘉義施工，是○○公司請你去做，還是王龍榮？(答)：王龍榮。(問)：你完工之後款項是找王龍榮領，還是找○○公司領？(答)：王龍榮。(問)：發票你是交給○○公司還是王龍榮？(答)：王龍榮。(問)：這件工程，○○公司和○○公司是否有任何契約關係？(答)：沒有。 (問)：所以你是否單純只對王龍榮，他請你來做，你就施作？(答)：對，○○公司和○○公司沒有簽合約。(問)：你會做本件竹崎的工程，是否是王龍榮找你去？(答)：是。」等語( 本院卷㈠第372頁至第373頁)，可知黃○○雖知悉施作瀝青鋪設工程業主為○○公司，且其是基於被告邀約經估價核算認有利潤可圖而同意進場施作，然對於被告及○○公司與○○公司間實際契約關係為何，則因僅參與後階段之工程施作而未實際參與前階段之締約過程而不甚明瞭，是黃○○此部分證述內容自不足執為有利被告之認定，先予敘明。 ⒉陳○○於108年6月28日以「比重減收」為由減收對○○公司20萬元應收款項，業經本院認定如上，而陳○○雖於111年12月8日審理時證述其對於○○公司以比重減收方式減收20萬元乙事並無所悉(本院卷㈠第300頁)，然陳○○身為○○公司負責人未必對於公司所有大小事項均事必躬親，況審理當日距離事發當時已逾3年且此期間內○○公司尚同時承攬其他工程(本院卷㈠第3 04頁)，陳○○對於「比重減輕」此節隨時間經過而不復記憶本屬合理，然陳○○既於審理時明確證稱「比重減收是瀝青重量不足所扣掉的費用，因瀝青單位比重不夠的話會被扣款。○○公司有向○○公司折扣這筆款項，就是我們向○○公司應收費用扣掉這筆20萬元」等語，佐以○○應收帳款(他卷第9頁)及○ ○公司同日出具之營業人銷貨折讓(本院卷㈡第7頁)，均在在顯示○○公司確實因瀝青質量有異而向○○公司減收20萬元，然減收款項對象既為契約相對人即○○公司而與○○公司無涉，則無論黃○○將瀝青原料送驗動機究係基於○○公司要求或是自發性送驗，均不足作為有利被告之認定。㈣辯護意旨末稱「被告交付B支票予○○公司時既然經過陳○○同意被告先行挪用現金，自應與侵占罪構成要件不合」等語，惟陳○○於審理時已明確證述「當時有一些款項收不到，被告表示是因陳○○還沒有給他，後來是陳○○親自到公司當著我的面說錢是被告拿走，被告承認拿這筆款項去挪用，之後會補回公司但不了了之。被告交付B支票時我並沒有發覺有異，因為票還沒有跳票我不能懷疑票不會兌現。我在收到支票時不會去想這張票到底會不會兌現」等語(本院卷㈠第324頁至第3 25頁)，可知被告交付B支票予○○公司當下，陳○○根本不知○○ 公司已支付應給付費用予被告收執，更遑論知悉該筆款項已遭被告周轉挪用，陳○○是待其與陳○○與被告共同會商時始知悉被告將所收款項挪作他用，方為實情。況且，陳○○是否同意被告挪用款項與其主觀上是否具有侵占該筆財產之犯意，本屬二事，辯護意旨此部分辯護亦無從採憑。九、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。肆、論罪科刑一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第336條第2項規定於108年12月25日修正公布，並自同年月27日生效施行。修正前該條文之罰金數額本應依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法僅係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，故修正前後之罰金刑度實質上相同，非屬法律有變更，並無新舊法比較適用之問題，爰逕行適用修正後之規定。二、核被告所為，係犯刑法336條第2項之業務侵占罪。三、被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎(最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。本件檢察官已提出刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、臺灣高等法院臺南分院103年度上更㈠字第46號刑事判決、同院106年度聲字第921號刑事裁定、嘉義地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄(本院卷㈠第45頁至第59頁)用以舉證及說明被告構成累犯且有加重其刑之必要，本院審酌被告前因妨害自由案件，經臺灣高等法院臺南分院以103年度上更㈠字第46號判決有期徒刑1年確定，於106年11月22日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束而於107年2月3日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，有前開資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告犯罪情狀，認為如依累犯規定加重最低本刑，並不會使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，也不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），本案被告犯罪情節既無上開情事，尚無依上開解釋意旨裁量不予加重最低本刑之餘地，附此敘明。四、爰審酌被告身為○○公司對外業務拓展人員，本應謹守分際而勤勉忠實執行職務，竟不思維護○○公司利益而將所收取自○○ 公司之部分款項擅予挪用，破壞○○公司所授與信任關係，罔顧職場信賴與倫理而以挖東牆補西牆方式處理個人財務問題而謀取私利，因而使○○公司受有財產上損害甚鉅，所為應予嚴正非難，且被告犯後始終否認犯行之犯後態度（此乃被告基於防禦權之行使而為辯解，本院不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應在量刑予以充分考量，以符平等原則），未能坦然面對自己之過錯，兼衡其犯罪之動機、手段、犯罪所生損害且未與○○公司達成和解，暨其自陳大學肄業之智識程度，從事中古汽車商行及營造業，已婚，育有2名就讀大學3年級之子女，與配偶同住及公訴檢察官表示「請從重量刑」等一切情狀，量處如主文所示之刑(基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知) 。五、被告犯罪所得即業務侵占257萬2833元，依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，因未扣案，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　14　　日刑事第八庭審判長法官洪裕翔法官孫偲綺法官盧伯璋以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　14　　日書記官曹瓊文本案論罪科刑法條刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣嘉義地方法院111年度易字第403號

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