111年度智易字第5號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：111 年 12 月 29 日

臺灣嘉義地方法院刑事判決 111年度智易字第5號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告許進樂上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4515號），本院判決如下：主文許進樂犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟捌佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、許進樂經營位於嘉義縣○○鄉○○路0號之9之金富玩具實業有限公司（下稱金富公司），明知如附表一註冊審定號所示商標及圖樣，係如附表一所示商標權人日商任天堂股份有限公司（下稱日商任天堂公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准登記取得商標權之註冊商標，指定使用於如附表一所示之商品，現仍於商標專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標，亦不得明知為仿冒前揭商標之商品而販賣、意圖販賣而持有、陳列，竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，自不詳時間透過大陸地區，以每件約新臺幣（下同）20至50元不等價格購入仿冒如附表一所示商標之玩偶商品而輸入、持有，再於民國107年9月起，以每件約30至90元不等價格販賣侵害上開商標之商品給柯宛瑱（涉犯違反商標權案件，業經智慧財產及商業法院以110年度刑智上易字第55號判決有罪在案），並獲利6,850元。嗣如附表一所示商品之著作權人美商美洲任天堂股份有限公司（下稱美商任天堂公司）人員於107年9月25日在柯宛瑱所經營位於新北市○○區○○路0段000巷00弄0號1樓之耐斯企業社購得玩偶4件，經確認屬仿冒商標商品後報警處理，經警於108年1月23日上午11時許，至耐斯企業社執行搜索，當場扣得如附表二所示之仿冒商標玩偶共143件，並於許進樂所經營之金富公司搜得如附表三所示之仿冒商標玩偶共2,186件，始查悉上情。二、案經日商任天堂公司訴由臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項亦有明文規定。本判決下列認定事實所引用之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力（見本院卷第183至184頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，而該等證據之取得並無違法情形，且與本件待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應具證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告許進樂於本院審理中坦承不諱（見本院卷第180至181、267頁），核與告訴人提出之告訴狀內容相符，並有商標單筆詳細報表、廠商基本資料、公司資料查詢（見他字卷第12至14頁、第118頁反面、第109頁正反面、第132至133頁）、智慧財產法院109年度民著訴字第79號民事判決暨附表一至五、附圖一至二（見他字卷第35至67頁）、智慧財產及商業法院110年度民著上字第11號民事判決暨附表一至三（見本院卷第69至97頁、他字卷第23至35頁反面）、本院109 年度智易字第2 號刑事判決（見他字卷第50至53頁）、智慧財產法院110 年度刑智上易字第39號刑事判決（見他字卷第54至55頁反面）、保二總隊扣押物品清單（見他字卷第84頁）、本院108年度聲搜字第51號搜索票暨附件（見他字卷第110頁正反面）、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見他字卷第111至113頁反面）、臺灣嘉義地方檢察署扣押物品清單（見他字卷第120頁正反面）、本院贓證物品保管單（見他字卷第6頁）、搜索現場照片（見他字卷第119頁正反面）、鑑定意見書（見他字卷第85至88頁反面）、鑑定物品照片（見他字卷第89至105頁反面）、寶可夢正版玩偶及其著作權標示、主張照片（見他字卷第106至108頁）、進口報單、出貨單（見他字卷第114至115頁正面）、玩偶尺寸圖表、照片（見他字卷第116頁反面、第117頁反面至118頁）、BPNAVI網頁列印（見他字卷第126至127頁反面）、智慧財產法院109年度民著訴字第79號排除侵害著作權行為等事件勘驗筆錄（見他字卷第128至129頁反面）、正版玩偶照片、購買正版玩偶之發票影本3紙、商標侵權分析意見書暨仿冒商標商品照片、許進樂民事答辯暨爭點整理狀、109年度民著訴字第79號排除侵害著作權行為等事件之109年11月10日準備程序筆錄（見他字卷第149至152頁、第153頁正反面、第154至164頁、第169至175頁、第176至179頁反面）各1份附卷可查。㈡按商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，商標法第5條第2項定有明文。而商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，同法第6條亦有明文。又依92年5月28日修正前商標法第6條規定申請作為商標者，固僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，惟其乃為避免商標圖樣之「形狀、位置、排列、顏色」改變，並非謂將平面商標使用於立體，即不受商標法之保護。是商標法有關「近似他人商標圖樣」規定之侵害商標權，當然包括侵害「商標商品化」或「立體化商品」之情形在內，以保障商標權及消費者利益（最高法院92年度台上字第1879號民事裁定參照）。而商標法於92年5月28日修正後，開放立體商標之註冊，凡以三度空間之具有長、寬、高所形成之立體形狀（包括商品本身的形狀、商品包裝容器之形狀、商品或商品包裝容器以外之立體形狀、服務場所之裝潢設計等），倘能使相關消費者藉以區別不同之商品或服務來源，即得申請註冊。又消費者亦未必確知商標係以平面或立體註冊，若將平面商標做成商品的形狀，即易使消費者認定其為立體商標，故將他人註冊之平面商標立體化，而產生商品來源或授權關係之混淆時，倘無商標法合理使用之情事，應構成商標權之侵害。扣案如附表二、三所示之物均為立體玩偶，其中附表二所示玩偶，業於另案經法院勘驗認定與本案商標構成近似，有臺灣新北地方法院109年度智易字第9號刑事判決（見他字卷第44至49頁反面）、智慧財產及商業法院110年度刑智上易字第55號刑事判決暨附表一至三（見本院卷第21至33頁、他字卷第7至11頁反面、第74至79頁）各1份在卷可查，足使購買玩偶之相關消費者認識其為表彰本案商品之標識，即構成商標之使用。而被告亦知悉本案商標係向經濟部智慧財產局申請核准，且其售出之商品與本案商標相近或相同，亦未經商標權人同意或授權（見本院卷第180頁），又銷售如附表二所示之物給訴外人柯宛瑱而獲利6,850元，有被告提出之統一發票及出貨單各1份（見本院卷第285頁）存卷可查，是被告確有販賣侵害商標權商品之犯行明確，堪以認定。㈢至被告曾辯稱購買玩偶當時不知道係屬本案商標，係遭起訴後才知悉云云；查本案商標商品屬寶可夢系列之玩偶，參以被告於本院審理中供稱：我知道寶可夢的商品有哪些，我知道「傑尼龜」是寶可夢的商品，所以我才沒有購入，我知道那些玩偶侵害人家的商標權等語（見本院卷第180頁），是被告在購買當時對於寶可夢系列之圖樣知之甚詳，審酌被告經營玩偶銷售業多年，且當初進貨數量高達2400個以上，有進口報單、出貨單（見他字卷第114至115頁正面）存卷可查，若非知悉商品屬熱門且具有獲利空間，自無投入大量成本進貨，而本案商標屬寶可夢系列之主要角色，自屬熱賣商品，被告自無不知之道理，且依其所述「我想說沒有打廣告，沒有貼標籤，會影響商標權嗎」等語（見本院卷第180頁），可見其主觀上自有規避侵權之意昭然若揭，是其上開所辯，自不足採。㈣綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。其意圖販賣而持有、陳列、輸入仿冒商標商品之低度行為，為其販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡被告於107年9月起至108年1月23日為警查獲時止，在持續販賣、陳列本案之仿冒商標商品，乃基於單一之行為決意，在密接之時間，相同之地點而為，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯，僅成立一罪。㈢被告係以一行為同時侵害如附表一所示之商標權法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於86年間因著作權法案件，因告訴人撤回而經法院為公訴不受理，有該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，既已有相關訴訟經驗，竟不知謹慎行事，明知商標具有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，竟為貪圖不法利益而販賣仿冒商標商品，顯然漠視商標權人投注心力建立之商品形象，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，有礙公平交易秩序，復間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，所為實有不該，又犯後固稱認罪行，卻多加辯解，悔改之心顯有不足，迄今惜因與告訴人就賠償金額未有共識而未能達成和解，又考量其販賣而持有之仿冒商標商品數量達上千個，兼衡其販賣仿冒商標商品之商標種類、規模、期間、對商標權人之損害情節（告訴人主張如附表三編號1至3所示玩偶之市價分別為364、690、331元，侵害市價共1,318,440元）、本案侵害著作權之民事判決賠償4萬元，暨其自陳高中畢業之智識程度、已婚等家庭生活經濟狀況（詳本院卷第276頁），斟酌告訴人表示因被告前案很多，為阻止被告投機心態，避免再犯，請處七月以上有期徒刑等意見稍嫌過重（見本院卷第277頁之審判筆錄）及檢察官尊重告訴代理人之量刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。五、沒收：㈠侵害商標權之物品部分： ⒈如附表三編號1所示之物，經鑑定確屬仿冒如附表一所示商標權人商標之商品，依商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，固均應宣告沒收，惟此部分扣押物業由臺灣嘉義地方檢察署徵得被告同意拋棄後，由檢察官於111年3月9日處分廢棄，並擇期辦理銷毀，有臺灣嘉義地方檢察署111年11 月29日嘉檢曉宙111偵4515字第1119033914號函暨公務電話紀錄單、執行案件進行單、臺灣嘉義地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令（見本院卷第225至231頁），爰不予宣告沒收。 ⒉如附表三編號2至3所示之物，前因被告涉犯著作權法案件經本院以109年度智易字第2號判處公訴不受理，再經智慧財產及商業法院以110年度刑智上易字第39號判決駁回上訴在案，嗣經檢察官向本院聲請單獨宣告沒收，經本院以111年度單聲沒字第5號裁定准許在案，並已執行完畢，有上開判決及臺灣嘉義地方檢察署111年8月10日嘉檢曉宙111偵4515字第1119022234號函執行個案明細列印畫面、臺灣嘉義地方檢察署公務電話紀錄單各1份（見本院卷第99至100、109、125至127頁）在卷可查，爰不予宣告沒收。 ⒊至如附表二所示之物，係屬被告售與訴外人柯宛瑱，業於訴外人柯宛瑱所涉違反著作權法案件中，經智慧財產及商業法院以110年度刑智上易字第55號判決認定訴外人柯宛瑱違反商標法而諭知沒收在案，有該判決1份（見本院卷第21至31 頁）存卷可查，爰不予宣告沒收，附此敘明。㈡犯罪所得部分：末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項分別定有明文。查被告售出如附表二所示商品而獲利6,850元，屬犯罪所得，應依刑法第38條之1第1 項之規定宣告沒收，併依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（依裁判簡化原則，僅記載程序法條），判決如主文。本案經檢察官陳郁雯提起公訴，檢察官陳則銘、廖俊豪到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　29　　日刑事第六庭法　官　黃美綾以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　30　　日書記官李承翰附錄本案論罪科刑法條: 商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。附表一：侵害商標權部分編號商標名稱商標權人註冊/ 審定號指定商品商標專用期限 1 里薩咚及圖LIZARDONリザㄧドン（即噴火龍Charizard、Mega Charizard X）日商任天堂股份有限公司 00000000 玩具、玩偶、布偶 118年4月30日 2 怪龍圖（即Dragonite）同上 00000000 布偶 118年9月15日附表二：被告出售予柯宛瑱部分編號物品名稱數量備註 1 侵害如附表一編號1所示「里薩咚及圖LIZARDONリザㄧドン」註冊商標之「噴火龍（Charizard）」絨毛玩偶 10件 ⒈為警在訴外人柯宛瑱所經營址設新北市○○區○○路0段000巷00弄0號1樓之「耐斯企業社」所搜索扣押之物。 ⒉業經智慧財產及商業法院以110年度刑智上易字第55號判決諭知沒收在案。 2 侵害如附表一編號1所示「里薩咚及圖LIZARDONリザㄧドン」註冊商標之「噴火龍（Mega Charizard X）」絨毛玩偶 47件 3 侵害如附表一編號1所示「里薩咚及圖LIZARDONリザㄧドン」註冊商標之「噴火龍（Mega Charizard X）」絨毛玩偶 23件 4 侵害如附表一編號2所示「怪龍圖」註冊商標之「快龍（Dragonite）」絨毛玩偶 12件 5 侵害如附表一編號2所示「怪龍圖」註冊商標之「快龍（Dragonite）」絨毛玩偶 51件附表三：本案扣案物品部分編號扣案物品數量備註 1 侵害如附表一編號1所示「里薩咚及圖LIZARDONリザㄧドン」註冊商標之「噴火龍」絨毛玩偶 121件 ⒈為警搜索扣押之物（即起訴書附表二編號1所示仿冒黑龍玩偶，起訴書原誤載為120件，經檢察官以書狀更正為121件（見本院卷第109頁之臺灣嘉義地方檢察署嘉檢曉宙111偵4515字第1119022234號函）。 ⒉證據出處：商標侵權分析意見書暨仿冒商標商品照片（見他字卷第154至155頁反面、157至158頁反面）。 ⒊業由臺灣嘉義地方檢察署徵得被告同意拋棄後，由檢察官於111年3月9日處分廢棄，並擇期辦理銷毀。 2 侵害如附表一編號1所示「里薩咚及圖LIZARDONリザㄧドン」註冊商標之「噴火龍MEGA X」絨毛玩偶 1,645件 ⒈為警搜索扣押之物（即起訴書附表二編號2所示仿冒黑龍玩偶，起訴書原誤載為1,646件，經檢察官更正為1,645件（見本院卷第109頁之臺灣嘉義地方檢察署嘉檢曉宙111偵4515字第1119022234號函）。 ⒉證據出處：商標侵權分析意見書暨仿冒商標商品照片（見他字卷第154至155頁反面、159至161頁）。 ⒊業經本院以111年度單聲沒字第5號裁定沒收，並經執行在案（見本院卷第231頁之臺灣嘉義地方檢察署檢察官扣押沒收物品處分命令）。 3 侵害如附表一編號2所示「怪龍圖」註冊商標之「快龍」絨毛玩偶 420件 ⒈為警搜索扣押之物（即起訴書附表二編號3所示仿冒小黃龍玩偶）。 ⒉證據出處：商標侵權分析意見書暨仿冒商標商品照片（見他字卷第154至155頁反面、152至164頁）。 ⒊業經本院以111年度單聲沒字第5號裁定沒收，並經執行在案（見本院卷第231頁之臺灣嘉義地方檢察署檢察官扣押沒收物品處分命令）。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。

臺灣嘉義地方法院111年度智易字第5號

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