112年度訴字第404號｜刑事：違反貪污治罪條例等｜裁判日期：113 年 08 月 20 日

臺灣嘉義地方法院刑事判決 112年度訴字第404號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告陳民豊選任辯護人張道周律師被告李俊驛指定辯護人林永山律師上列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5613號），本院判決如下：主文陳民豊公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年捌月。褫奪公權貳年。李俊驛非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年。褫奪公權貳年。犯罪事實一、陳民豊自民國109年1月5日起至111年3月14日止，為「行政院農業委員會林務局阿里山林業鐵路及文化資產管理處」（於112年8月1日更名為「農業部林業及自然保育署阿里山林業鐵路及文化資產管理處」，下稱文資處）之約僱人員，擔任該處車輛養護科之行政助理，負責承辦文資處相關工程採購業務，有依政府採購法相關規定辦理工程採購之職務，並有履約管理（包含：訂定採購契約、分段查驗、完工確認）及驗收之權限，而為依法令服務於地方自治機關具有法定職務權限之公務員。李俊驛係「高山工程行」之實際負責人，負責投標政府標案、開立統一發票及支付稅金之會計業務，為從事業務之人。二、陳民豊於109年7月31日，依政府採購法規定，對外辦理文資處「109年度阿里山支線車輛整修噴漆」勞務採購標案，由李俊驛所屬之「高山工程行」以新臺幣（下同）3,976,245 元得標，採分批驗收及核銷方式，共分為6批次（下稱系爭標案）。李俊驛明知依系爭標案契約約定，需完成「73年製阿里山號車廂5輛」(下稱系爭車廂)所有門窗膠條拆除換新工程（下稱系爭膠條更換工程），且知悉因未能取得符合車廂門窗尺寸之膠條，以致未施作系爭膠條更換工程，為取得第1批工程款，乃將此事告知陳民豊。而陳民豊身為系爭標案之承辦人，且為驗收紀錄等工作之協驗人員，雖知悉「高山工程行」未完成系爭膠條更換工程，且明知依政府採購法第72條驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨；驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受等相關規定，而「高山工程行」未完成系爭標案契約所定之系爭膠條更換工程，應不予驗收，若逕予同意驗收而放行撥款，「高山工程行」將因而直接獲得毋需更換門窗膠條或減價收受之不法利益，竟違背上開法令，與李俊驛共同基於圖利、行使業務登載不實文書、行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由李俊驛於109年10月26日在其業務範圍內所掌之「履約標的施工報表」上填載「109年9月30日完成73年製阿里山號車廂5輛」等不實內容，交予不知情之監工蕭宇宏簽章後，再發函並檢附上開「履約標的施工報表」及施工照片等資料予文資處辦理請款，陳民豊則於同日據以上簽表示廠商已完成第1批車輛整修，呈請上級長官指派主驗人員及通知政風室、主計室派員監驗，上級長官同意驗收並指派文資處技士葉恩宗擔任主驗人員。葉恩宗遂於同年11月3日偕同陳民豊、李俊驛及文資處主計室、政風室指派之監驗人員前往阿里山沼平車站進行驗收，陳民豊、李俊驛於驗收時，對主驗人葉恩宗隱瞞未施作系爭膠條更換工程之事實，陳民豊並在職掌「文資處驗收紀錄」記載「廠商依契約完成履約標的73年製阿里山號車廂5輛」之不實內容，交由不知情之葉恩宗核章後，再於同年月11日簽呈辦理驗收通過付款事宜，並檢具上開「文資處驗收紀錄」及相關照片而逐級呈核獲准。復李俊驛明知為不實之事項而填製會計憑證之犯意，於109年11月17日填製內容不實屬會計憑證之統一發票，交予陳民豊將該統一發票黏貼在「文資處憑證黏存單」上，行使交由不知情之主驗人員葉恩宗、文資處車輛養護科科長林山本、文資處主計室主任郭明珠審核通過，轉呈文資處處長黃妙修核章同意撥款，文資處並於同年月27日撥款680,895元工程款予「高山工程行」，使「高山工程行」因而圖得未施作系爭膠條更換工程共計82,598元之不法利益，足生損害於文資處對政府採購契約執行之正確性。三、案經法務部調查局嘉義縣調查站(下稱嘉義縣調站)移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之說明：一、證人鄭明哲於嘉義縣調站詢問（下稱調詢）時所為陳述，為被告陳民豊、李俊驛以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告陳民豊、李俊驛之辯護人就上開證人調詢時陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第59頁），本院審酌該等陳述作成之狀況，認上開證人於調詢時所為陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告陳民豊、李俊驛有罪之依據。而被告陳民豊之辯護人亦爭執證人蕭宇哲於調詢時所為陳述之證據能力，本院基於同上理由，認該證人蕭宇哲前開陳述不得作為本案證明被告陳民豊有罪之依據。二、被告陳民豊之辯護人雖爭執證人即同案被告李俊驛於調詢時所為陳述之證據能力，然觀以證人李俊驛於調詢時就系爭膠條更換工程未施作之過程，有無將此事告知被告陳民豊，被告陳民豊是否知悉等節（見調卷第7至15、39至42頁），較於本院審理時之證述清楚、完整，參以證人李俊驛於本院審理時多以不清楚、不記得或沉默不語，可見其先後證述並不一致，審酌證人李俊驛於調詢時之證述較接近案發時點，記憶應較為清晰，且較無來自被告陳民豊同庭在場之心理壓力，或事後串謀而有故為迴護被告陳民豊之情，較有可能據實陳述，是依證人李俊驛於調詢陳述之客觀環境及條件，應以調詢時所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告陳民豊犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。三、證人即同案被告李俊驛於偵查中以被告身分接受檢察官訊問所為之陳述，雖未具結，然其係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，尚無違法可言。本院審酌證人李俊驛偵訊時所為陳述與案發時間較為相近，其於偵訊時就案發過程之記憶較為清晰，而被告陳民豊之辯護人就同案被告李俊驛上開於偵查中供述時之外在環境有何顯不可信或有何違法取證之情狀，並未提出相當程度之釋明，依據上開說明，證人李俊驛於偵查中以被告身分向檢察官所為之陳述，具可信特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，應認有證據能力，且於本院審理時業經傳喚到庭行交互詰問，已足保障被告陳民豊之對質詰問權。被告陳民豊之辯護人爭執此部分證據能力，並不足採。四、本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述，除前揭說明外，均經本院依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告陳民豊、李俊驛及其等辯護人於本院審理中，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均具有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告陳民豊、李俊驛均矢口否認有何對圖利、行使業務登載不實文書、行使公務員登載不實公文書等犯行，被告李俊驛矢口否認填載不實會計憑證之犯行。被告陳民豊、李俊驛及其等辯護人分別執以下列情詞置辯：㈠被告陳民豊辯稱：我是文資處之約聘僱人員，系爭標案之承辦人員，但是辦理行政事務，並沒有驗收的權限，監工亦為其他資深同事；驗收流程是廠商函附經監工簽章確認完工之履約標的施工報表請求辦理驗收，我再簽請驗收，系爭膠條更換工程由主驗人員葉恩宗主驗，主計、政風人員到場監驗，主驗及監驗人員驗收後表示合格，我始據以製作驗收紀錄；我不知情被告李俊驛未依施工規範施作系爭膠條更換工程，且驗收時車廂外觀未有未拆除換新之跡象，主驗及監驗人表示驗收合格，方據以製作驗收紀錄，自無圖利、偽造文書、填製不實會計憑證等犯行等語。其辯護人復執以： ⒈檢察官僅以被告李俊驛調詢及偵訊之陳述為證，但此有明顯瑕疵。證人即被告李俊驛於調詢及偵訊指證被告陳民豊明知其未施作系爭膠條更換工程仍辦理驗收等節，與審理時證言矛盾扞格，更有為推諉卸責之情。又依證人即被告李俊驛之工程施作下包廠商李俊諺於偵審證述，其向被告李俊驛反應無法更換阿里山號車廂車窗膠條時，被告李俊驛即指示塗矽利康補強防水，且其就本案工程與被告陳民豊鮮有接觸，已足證明證人李俊驛調詢供稱被告陳民豊指示被告李俊諺在膠條塗矽利康防水等節，顯非事實。又證人李俊驛於偵訊時稱曾拿膠條給被告陳民豊看膠條，可能係祝客車廂之膠條，而非阿里山號車廂之膠條，故可證證人李俊驛上開指證，有記憶錯置之瑕疵。 ⒉扣案之被告陳民豊與李俊驛「LINE」對話紀錄（下稱本案「L INE」對話紀錄），被告陳民豊傳送施工規範之截圖、「沼平那五台要更換膠條」等訊息，係受林山本科長指示，單純提醒被告李俊驛注意第1批驗收之範圍包括系爭膠條更換工程。被告李俊驛另傳送施工人員在阿里山號車廂車窗前手扶或手拿白板之照片予被告陳民豊，此應在表明全部工程包括系爭膠條更換工程已完工，被告陳民豊基此認知辦理驗收，自無明知被告李俊驛未施作系爭膠條更換工程卻仍辦理驗收之情。被告陳民豊另於109年11月4日傳送「膠條那個可能一定要換」予被告李俊驛，然該「膠條」非第1批驗收之系爭膠條更換工程之膠條，可能為其他種類車廂之膠條，因該時祝客車廂膠條無法更換問題尚待解決，故該「膠條」應指祝客車廂膠條，而非阿里山號車廂膠條。前述「LINE」對話紀錄自不足補強證人李俊驛所為不利於被告陳民豊之陳述屬實。 ⒊被告陳民豊經由施工報表所記載「完工」，繼收受被告李俊驛傳送全部完工照片，自有可能受到該等資訊之誤導而相信系爭膠條更換工程業已完成，此外，系爭膠條更換工程之車廂車窗膠條經塗上矽利康，外觀上難以辨識膠條有無更換，則被告陳民豊於驗收時誤認膠條業已更換並塗上矽利康防水，客觀上係屬合理可能之事。 ⒋證人鄭明哲為第2、3至6批驗收之主驗人員，證人李念庭為第 4批驗收之主驗人員，均與在第1批驗收範圍內之系爭膠條更換工程之驗收無關，故渠等辦理驗收所見聞者，與系爭膠條更換工程無關。又前揭證人與證人即文資處車輛養護科科長林山本、第1批驗收之主驗人員葉恩宗、系爭標案工程之監工蕭宇宏所為證述，均未證稱被告陳民豊明知被告李俊驛未施作系爭膠條更換工程仍辦理驗收等情。 ⒌退步言，倘被告陳民豊有明知被告李俊驛未施作系爭膠條更換工程仍辦理驗收，被告陳民豊亦無圖利故意，蓋依證人李俊驛證述，被告陳民豊既有要求廠商必須於保固期完成系爭膠條更換工程，廠商亦有所承諾，被告陳民豊顯無使廠商獲得不法利益之意思，自乏圖利他人之故意。㈡被告李俊驛辯稱：我只有請求被告陳民豊辦理驗收，並沒有請他通融，請款是請求被告陳民豊辦理，沒有請求通融；系爭膠條更換工程是用矽利康代替，先防止漏水，故已經依系爭標案完成，並無記載「完成」不實；我沒有獲得不法利益，因後來給付尾款有將82,598元扣除；統一發票記載內容並沒有不實等語。其辯護人復執以： ⒈系爭車廂位於沼平車站，用途展示，並不行駛，系爭膠條更換工程是工程裡非常細微項目。被告李俊驛在履約標的施工報表記載前開工程於109年9月30日完工，並非故意為之，他是認為完工，因系爭車廂門窗膠條在市面上沒有任何規格，需另開模、並大批數量購買，而開模就要16萬元，工資5萬元，加上補強矽利康55,000元，整個工程即需265,000元，且開模需要時間，將致工程延誤，如此完全沒有利益。 ⒉被告李俊驛以矽利康施作，應已完工，遠遠看不出來，也有保護膜，大家不會知道有沒有更換膠條。更換膠條雖是施工規範之1個小項目，但施工規範很多要做，膠條更換工程不影響工程完工，被告李俊驛並無明知不實事項，登載於業務文書。 ⒊再者，監工蕭宇宏在施工報表上簽名蓋章，足認系爭膠條更換工程已經完工，且驗收紀錄也是記載驗收合格，並有主驗人員葉恩宗蓋章，因此，被告李俊驛主觀認知為已經完工。⒋被告陳民豊為基層人員，豈會知悉政府採購法72條，被告李俊驛為國中畢業，第一次投標政府採購的標案，不知悉政府採購法，故被告李俊驛怎會與被告陳民豊間有共同圖利之犯意聯絡。再者，被告李俊驛主觀認為已完工，故無登載不實，亦無提出統一發票違反商業會計法，自無構成故意登載不實。 ⒌退步言，本案亦有禁止錯誤之情況，蓋被告李俊驛係第一次參與政府標案而得標，甚至不知有政府採購法之法律存在，且其認為因系爭膠條更換工程困難根本不可更換，以權宜措施補強矽利康且不影響系爭車廂展示，且經監工蕭宇宏及驗收人員葉恩宗經核章，被告李俊驛認為已完工存在有違法性認識錯誤（禁止錯誤），而誤認其行為係正當，依刑法第16條前段禁止錯誤的規定，自應免除被告李俊驛之刑事責任，而為無罪。二、經查：㈠被告陳民豊於109年1月5日起至111年3月14日止，為文資處之約僱人員，擔任該處車輛養護科之行政助理，負責承辦文資處相關工程採購業務，為依法令服務於地方自治機關具有法定職務權限之公務員，並於109年7月31日，依政府採購法規定，對外辦理文資處之系爭標案。被告李俊驛係「高山工程行」之實際負責人，負責投標政府標案、開立統一發票及支付稅金之會計業務，另系爭標案由「高山工程行」以3,976,245元得標，並採分批驗收及核銷方式，共分6批次；又系爭標案契約，就系爭車廂之「單價分析」之工作項目第4項「工作項目：73年製阿里山號車廂」，其中工作名稱第12項「門窗膠條」之備註欄約定為「所有門窗膠條拆除換新，窗框鏽蝕處切割焊補，外圍填補矽利康膠劑防水」；被告李俊驛於109年10月26日以0000000-0號函檢附含「履約標的施工報表」等資料送文資處辦理第1批計價；被告陳民豊於同日檢附上開「高山工程行」函文暨所附資料簽請派員驗收；文資處長指派文資處技士葉恩宗擔任該次驗收人員；系爭標案於109年11月3日辦理第一次驗收，並製作驗收紀錄，驗收結果為驗收合格；被告李俊驛填製統一發票(日期：109年11月17日，發票號碼：GD00000000號)後，交予被告陳民豊；復由被告陳民豊將該統一發票黏貼在「文資處憑證黏存單」上，交由驗收主驗人員葉恩宗、文資處車輛養護科科長林山本、文資處主計室主任郭明珠、行政助理劉宇容、文資處處長黃妙修審核；文資處於同年月27日撥款680,895元工程款予「高山工程行」；系爭膠條工程未完成(即未完成更換系爭車廂門窗膠條)等情，業據被告陳民豊及李俊驛所不爭執(見本院卷第171至172頁)，復有文資處僱用臨時人員契約、試用契約、僱用契約、108年4月27日林鐵人字第1090001943號通知、108年10月8日林鐵人字第1080003797號通知書、111年2月9日林鐵人字第1110370071號令、本案標案之流標、決標紀錄、系爭標案之勞務採購契約書暨施工規範、文資處109 年8月4日決標公告、履約標的施工報表及施工照片、「高山工程行」109年10月26日0000000-0號函暨所附第一批交貨數量明細、履約標的施工報表及施工照片、文資處109年11月3日驗收紀錄暨驗收照片、文資處109年10月26日簽呈、109年11月11日簽呈、文資處分批(期)付款表、文資處憑證黏存單暨單附之統一發票(發票號碼：GD00000000號)影本、勞務結算驗收證明書、結算明細表、111年4月20日嘉義縣調站會勘紀錄、會勘照片各1份在卷可佐(見調查卷第17至23、25、27至30、57至63、65至71、73、75至81、125至128、155至165、167、169至175、191至197、229至236、249至252、277至283、309至311、313、315至321、323至329、331至337、339至345、347至第353、355至357頁，偵5613卷第37至41、43至45、47至50、81至83、85至89、91至97、99頁，外置系爭標案卷宗)，是此部分事實，堪以認定。㈡被告李俊驛於調詢時自陳：系爭標案是我實際負責，文資處與我對接承辦人是被告陳民豊，系爭車廂油漆由「高山工程行」自己施作，門窗膠條則委託李俊諺更換，李俊諺於109 年9月28日派遣4至5名師傅到沼平車站進行系爭車廂膠條更換，因師傅表示尺寸不合，無法更換，我有將此事告知被告陳民豊；被告陳民豊在系爭車廂驗收前就知道我沒有更換膠條；市面上找不到規格相符之膠條，我向被告陳民豊承諾會在保固期滿前完成更換被告陳民豊就安排驗收；我有跟被告陳民豊說沒有更換膠條，我與他的「LINE」對話有說到先打矽利康補強防水之事，他也回復我「我等一下再跟科長過去看」，可見被告陳民豊知道我未更換膠條之事；我沒有告知監工蕭宇宏系爭車廂之膠條未更換之事，我的窗口是被告陳民豊，系爭標案工程之事我只會跟他說等語(見調卷第9至11、14、40至41頁)；於偵查中自陳：我有跟被告陳民豊一直討論膠條的問題，後來李俊諺真的無法更換膠條，我就跟被告陳民豊講，他請我一定要處理好，因為有寫在合約内，因為我需要請款，才能支付工資及其他支出，我跟被告陳民豊講會在保固期間内完成膠條更換；被告陳民豊在驗收及請款時就知道系爭車廂門窗膠條未完成更換，他說先安排驗收，我答應他在保固期間處理到好；當時被告陳民豊在驗收前有以「LINE」傳合約給我，我還問他明天確定有驗收嗎，被告陳民豊後來就有安排驗收等語(見偵卷第141至143頁)；復於本院審理時證稱：我清楚系爭標案之施作，系爭車廂膠條更換，我是請李俊彥找廠商評估更換，李俊諺表示無法施作，後來膠條是請李俊諺用矽利康代替，我有跟被告陳民豊說不能更換膠條；我有填寫履約標的施工報表，作為驗收之用，並有請蕭宇宏簽名及蓋章，上面資料是被告陳民豊教我、協助，由我填寫列印，因為第1次標案；我有跟被告陳民豊說有系爭車廂門窗矽利康工程；系爭車廂驗收前，我知道要做系爭膠條更換工程；驗收過後，我才去找另一個廠商，才知道可以開模，當時不知道：系爭車廂門窗只有做矽利康工程等語(見本院卷第271、274至275、278至280、290、292、296頁)，可見文資處之系爭標案由被告李俊驛實際負責，被告陳民豊為承辦人，且為文資處與被告李俊驛之對接人，被告李俊驛知悉系爭膠條更換工程為爭標案工程之一，亦清楚其契約規定該工程之內容；被告李俊驛知悉系爭膠條更換工程因未有符合尺寸之膠條而未施作，且有將膠條未能更換之事於系爭車廂進行驗收前告知被告陳民豊。㈢參以被告陳民豊與李俊驛間之「LINE」對話內容(見本院卷第 121至129頁)，被告陳民豊於109年11月2日8時42分許，先行傳送系爭車廂之契約部分內容(含系爭膠條更換工程)照片截圖(並以白色線圈選系爭車廂相關工程部分)，被告李俊驛旋回以「?」(同日8時43分)，被告陳民豊即傳送「沼平那五台要換膠條....」(同日8時44分)，兩人復於同日9時23分進行語音通話(通話時間1分48秒)；被告李俊驛傳送「請問明天驗收要攜帶大小章的嗎」(同日10時12分)，被告陳民豊回以「好，帶著」(同日10時16分)；被告李俊驛復於同日13時22分傳送4張系爭車廂之施工照片，被告陳民豊傳以「我等一下再跟科長過去看」(同日13時46分)，被告李俊驛即回復「麻煩一下再多多幫忙」(同日13時46分)，由上開「LINE」對話內容可知，被告陳民豊於系爭車廂工程之驗收前1日(驗收日109年11月3日)，將系爭車廂工程之契約內容，包含系爭膠條更換工程特別圈選後以圖片傳送被告李俊驛，並在被告李俊驛表示疑惑時，特別傳送「沼平那五台要換膠條等語，其後並以「LINE」語音通話，足見被告陳民豊顯然知悉系爭膠條更換工程為系爭標案之契約內容，且被告李俊驛並未施作，故而在驗收前告知被告李俊驛契約內容，以及需施作膠條等事。況被告李俊驛同日下午即傳送系爭車廂施工照片、「麻煩一下再多多幫忙」等語，亦可認被告李俊驛就系爭膠條更換工程未施作乙事有與被告陳民豊討論，此與被告李俊驛前開供述於系爭車廂驗收前有告知被告陳民豊系爭膠條更換工程未施作等情相符。再參以被告陳民豊於驗收後翌日( 即109年11月4日)一早隨即傳送「膠條那個可能一定要換」等語與被告李俊驛(被告李俊驛隨後有傳送訊息予被告陳民豊，然因被告李俊驛已收回訊息而無法知悉內容)，可見被告陳民豊於驗收後仍相當在意膠條未更換乙事，故於驗收隔日即要求被告李俊驛仍須履行更換膠條，益徵被告李俊驛有將系爭膠條更換工程未施作乙事告知被告陳民豊，並與之討論，被告陳民豊於被告李俊驛申請驗收、辦理驗收時及其後，均知悉被告李俊驛所屬「高山工程行」未施作系爭膠條更換工程，且知悉系爭車廂門窗膠條應依契約進行更換。㈣證人林山本於調詢及偵查中均證稱：我是在嘉義縣調站勘查後才知道系爭膠條更換工程未施作，此之前我都不知，被告陳民豊也沒有跟我報告，我有詢問被告陳民豊；系爭標案是由被告陳民豊主辦；驗收流程是廠商若做完一組，就會拍照，把照片送給主辦，主辦認為可以，就會上簽給主管，由主管指定主驗人驗收，主驗人驗收完，會寫驗收紀錄，再交給主辦，上呈主管，若沒有問題，就會核准廠商請款，實際撥款是會計；我若知道系爭車廂膠條未拆除換新，會在驗收紀錄上請廠商註明該部分尚未完成，再呈核長官，原則不會付款給廠商，會要求廠商完成後再請款等語(見調卷第225頁，偵卷第107至111頁)；復於本院審理時證稱：被告陳民豊是系爭標案主辦，要掌握契約書施作内容及廠商施工進度，且需熟悉契約及施工規範的内容；系爭標案之施工規範大部分由我擬定；施工規範中工作說明是針對每輛車要做的細項，廠商要依照每個項目去做，每輛車要求内容不一樣，另驗收項目最主要是針對噴漆看，以此做為驗收合格條件，工作說明與驗收合格條件沒有完全相同；驗收人員若在驗收時發現驗收合格條件都有符合，依契約就能驗收，若發現驗收合格條件以外的工作不符合施工規範時，仍會認為驗收合格，但應該要註記；施工規範記載之細節，若主辦人員疏忽沒看到，就不會記載在驗收紀錄；驗收人員若看到廠商應該要做的項目沒做，應該列入，要請廠商把這項改善完成才算驗收成功；上級指派驗收人員，主辦人員會跟驗收人員或監驗人員說明驗收之主要項目；系爭膠條更換工程之施作並非系爭標案契約之驗收合格條件，但未施作，不會完成通過驗收，驗收通過後才能夠請領款項等語(見本院卷第314至315、318至319、321至323、326至329頁)，可見被告陳民豊為系爭標案之主辦人員，就契約內容、施工規範、廠商施工內容及進度均應掌握，系爭標案之廠商即「高山工程行」應依系爭標案契約內容完成施作，若有未依契約完成施作之項目，應為註記，並待完成後始得認定驗收通過，進而辦理請領款項；被告陳民豊未曾告知證人林山本系爭膠條更換工程未施作，亦未有將系爭膠條更換工程於驗收紀錄為註記。㈤是以，被告李俊驛知悉依系爭標案契約內容，系爭膠條更換工程為系爭車廂工程之一部分，應完成施作，然在未完成系爭膠條更換工程，即於109年10月26日在製作「履約標的施工報表」上填載「109年9月30日完成73年製阿里山號車廂5 輛」等不實內容，復持向系爭標案主辦人員即被告陳民豊辦理請款前之驗收程序，應係為行使業務登載不實文書。且被告陳民豊知悉被告李俊驛所屬「高山工程行」並未完成系爭膠條更換工程，顯未依系爭標案契約完成系爭車廂工程，仍受理被告李俊驛之申請後上簽請求辦理系爭車廂工程之驗收。嗣被告陳民豊於109年11月3日驗收時，知悉前開未施作系爭膠條更換工程之事實，顯未完成系爭標案契約所載內容，仍在其撰寫「文資處驗收紀錄」記載「廠商依契約完成履約標的73年製阿里山號車廂5輛」之不實內容，由不知情之葉恩宗核章後，再於同年月11日檢具上開「文資處驗收紀錄」及相關照片簽呈辦理付款事宜，並而逐級呈核獲准，應係為行使公務員登載不實文書。其後被告李俊驛知悉系爭膠條更換工程未完工，不得領取該部分款項，仍於109年11月17日填製內容不實屬會計憑證之統一發票，交予被告陳民豊將該統一發票黏貼在「文資處憑證黏存單」上請款，致文資處於109年11月27日撥付包含系爭膠條更換工程之款項680,895元予「高山工程行」等情，應可認定。㈥「高山工程行」未施作系爭膠條更換工程，仍取得該部分工程款項，應有獲得不法利益： ⒈被告陳民豊、李俊驛均明知系爭膠條更換工程未施作，且不得請領款項，然渠等仍將不實內容登載於所屬文書，形成系爭膠條更換工程已完成施作，進而行使該等文書，使被告李俊驛所經營之「高山工程行」未施作系爭膠條更換工程即可得取得該部分之工程款項而獲得利潤，且該等利潤係「高山工程行」原本無法取得或不應取得者，自屬不法利益。 ⒉次按貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款所謂「圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」之「利益」，係指一切足使其本人或其他第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，圖利對象所得不法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（最高法院102年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本案「高山工程行」未施作之系爭膠條更換工程，為系爭車廂之門窗膠條工程之一，而依系爭標案契約「單價分析」之門窗膠條工程之每台工程款為15,733元(未稅)，總價為78,665元( 未稅，計算式：15,733元×5)，加計營業稅後之工程款為82,598元(計算式：78,665元×1.05)。又系爭車廂之門窗膠條工程為「所有門窗膠條拆除換新，車門窗玻璃以電動布輪機磨除表面汙垢，窗框銹蝕處切割焊補鐵鈑，外圍填補矽利康膠劑防水」（見系爭標案卷宗第330、370頁），工作内容包含「外圍填補矽利康膠劑防水」，參以「高山工程行」確有委請廠商李俊諺施作「矽利康防水」之工作，並支付55,000元，業據證人李俊諺於本院審理時證述明確（見本院卷第333 至335頁），並有順億玻璃有限公司報價單1份附卷為憑（見本院卷第75頁）。是以「高山工程行」未施作系爭膠條更換工程之工程款應扣除前開已施作之矽利康防水工程，是以，「高山工程行」自系爭膠條更換工程所獲利益應為27,598元(計算式：82,598元－55,000元)，而屬「高山工程行」因被告陳民豊、李俊驛本案圖利犯行可獲得之不法利益。㈦被告陳民豊、李俊驛就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔：⒈按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項前段之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。又共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪，或僅參與犯罪構成要件以外之行為，倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，俱為共同正犯（最高法院110年度台上字第2175號判決意旨參照）。 ⒉本案被告李俊驛雖不具公務員身分，然其明知系爭膠條更換工程未施作，系爭車廂工程顯未完成，則其仍填載該不實事項文資處申請驗收，而被告陳民豊經被告李俊驛告知後已知悉系爭膠條更換工程未施作，仍配合簽請安排驗收，另被告陳民豊、李俊驛於驗收過程均未表明系爭膠條更換工程有未施作之情形，被告陳民豊亦未在驗收紀錄核實記載該未施作之事實，嗣後知悉系爭膠條更換工程未施作仍屬驗收未通過，而尚未達請領工程款之情形，復再簽請核撥工程款；其後被告李俊驛明知系爭膠條更換工程未施作，不得領取該部分工程款，仍填載不實事項在統一發票，交由被告陳民豊進行後續請款，致使被告李俊驛所經營之「高山工程行」獲得不法利益，足見被告陳民豊、李俊驛就本件犯行，係於共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，自屬共同正犯。㈧被告及辯護人雖以前詞辯稱： ⒈被告陳民豊辯稱其不知情系爭膠條更換工程未施作等語。然此與證人李俊驛前開證述相悖，亦與兩人間於系爭車廂工程驗收前後之「LINE」對話紀錄顯示之內容相異，均如前述，是被告李俊驛於系爭車廂門窗膠條發生尺寸不合無法更換問題時已經告知被告陳民豊，被告陳民豊應知悉系爭膠條更換工程未施作，是被告陳民豊前開所辯，應無理由。又被告陳民豊辯稱其無驗收權限，監工及驗收人員均為他人，其依被告李俊驛所提供監工簽章確認之完工履約標的施工報表而辦理驗收，且經驗收人員驗收合格後製作驗收紀錄等語。然被告陳民豊為系爭標案之主辦人員，就契約內容、施工規範、廠商施工內容及進度均應掌握，而非單純行政人員及記錄人員，且其於驗收時已知系爭膠條更換工程未施作，仍應確實註記該項工程未施作之事實，並待完成相關工作後始得認定驗收通過而辦理請款，是被告陳民豊前開所辯，亦無理由。至辯護人雖辯以被告李俊驛於調詢及偵查之不利被告陳民豊之陳述，有推諉卸責被告陳民豊無圖利故意等語。然被告李俊驛已證述被告陳民豊確實知悉系爭膠條更換工程未施作之情，已如前述，則被告陳民豊知悉此情，當無誤認系爭車廂工程已確實有依系爭標案契約完工之情形，然被告陳民豊除未確實將此部分事實呈現外，仍與被告李俊驛配合進行驗收請款之後續行為，致使「高山工程行」獲有不法利益，實難認被告無圖利之意圖，是辯護人此部分辯詞，不足採信。又辯護人以被告李俊驛於109年11月2日以「LINE」傳送系爭車廂完工照片，有使被告陳民豊誤認已施作系爭膠條更換工程，且已填補矽利康，外觀已難認門窗膠條有無更換等語。惟被告陳民豊與李俊驛間於系爭車廂工程驗收前後之「LINE」對話內容，已足認被告陳民豊確實知悉系爭膠條更換工程未施作等節，均如前述，且縱使被告李俊驛於驗收前傳送系爭車廂照片係表示完工，然就系爭車廂門窗膠條有無確實更換顯為重要事項，則豈有於時隔1日之驗收日當天未就此部分進行確認，實與常理有悖。又自嘉義縣調站與文資處、「高山工程行」人員於111年4月20日(與系爭車廂驗收日000年00月0日間隔約1年6月)，分別派員履勘系爭車廂之紀錄及照片(見調卷第73至81頁)，均可自外觀見系爭門窗膠條更換工程未施作，自無所謂外觀難認門窗膠條有無更換之情，是辯護人前開辯詞，亦不足採。 ⒉被告李俊驛及其辯護人均辯稱：系爭膠條更換工程是用矽利康代替，先防止漏水，已依系爭標案完成，並無記載「完成」不實等語。然系爭膠條更換工程為系爭標案就系爭車廂之施工內容之一，業據證人林山本證述如前，並有系爭標案契約附卷可證，「高山工程行」本有依前開契約確實履行之義務，而非擅自解讀及更換契約履行內容，亦非僅以履約所需成本過高(如需另行開模、批購)，或因其用途，或因無利可圖，或利潤甚微，即自行縮減契約應履行內容，並以此領取未施作部分之工程款；況系爭標案係依據政府採購法辦理公開招標，並已詳載於系爭標案契約書，被告李俊驛所經營「高山工程行」既然決定投標，並且締結前開契約，當應就系爭標案之內容、適用法律規定與以理解、履行，而非事後以第1次投標、不知政府採購法等語卸責。是被告李俊驛及其辯護人前開所辯，均不足採。三、綜上所述，被告陳民豊、李俊驛及其等辯護人上開所辯，委無足取。本案事證明確，被告陳民豊、李俊驛犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：一、核被告陳民豊所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪、同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。核被告李俊驛所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪、同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪。又其等業務登載不實、公務員登載不實之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。二、被告陳民豊與不具公務員身分之被告李俊驛，就圖利罪部分有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告李俊驛應依貪污治罪條例第3條、刑法第31條第1項規定論以共同正犯。另被告陳民豊、李俊驛就上開行使公務員登載不實公文書、行使業務登載不實文書犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。三、被告陳民豊及李俊驛就前開所為犯行，該等行為具有局部重疊，且係基於同一圖利「高山工程行」之目的，應認係一行為犯之，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各從一重之對主管事務圖利罪處斷。四、刑之減輕事由：㈠按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12 條第1項定有明文。本案被告陳民豊及李俊驛圖得不正利益在5萬元以下，所犯情節尚屬輕微，爰均依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑。㈡被告李俊驛就所犯圖利罪部分，係無公務員身分之人而與有該身分之人共同實行犯罪，爰依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑，並與前開部分依法遞減之。㈢再按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷。本院審酌被告陳民豊具有公務員之身分，未能端正己身，戮力從公，而為本案對主管事務圖利之犯行，損害公務員形象，雖無可取，惟衡被告陳民豊所為，客觀上雖係圖利被告李俊驛所經營之「高山工程行」，然其行為應屬一時失慮，便宜行事而採取非法方式，而最終被告李俊驛所經營之「高山工程行」獲得利益亦屬輕微，惡性尚非重大，尚有可資憫恕之處，故就被告陳民豊部分認科以最低度刑仍嫌過重，故爰依刑法第59條規定減輕其刑，並與前開減刑部分遞減輕之。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳民豊為系爭標案之主辦人員，本應依法令執行職務，竟未確實執行職務，未將系爭膠條更換工程未施作之事實如實記載，並使被告李俊驛所經營「高山工程行」通過驗收、辦理請款，獲有不正利益，被告陳民豊與李俊驛前開所為本案行使公務員登載不實公文書、行使業務登載不實等犯行，足生損害於文資處對系爭標案之驗收及核撥工程款程序之正確性，實屬不該。衡以被告陳民豊與李俊驛均否認前開犯行、所為犯罪動機、手段、目的、造成損害、「高山工程行」獲得利益尚屬輕微，以及被告陳民豊前無犯罪紀錄、被告李俊驛前有遭法院判刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；兼衡被告陳民豊及李俊驛分別於本院審理時自陳之智識程度、職業、經濟及家庭生活等狀況（見本院卷第446頁，基於個人資料保護，不予詳述）；暨參酌文資處之代理人陳述之意見(見本院卷第401頁)等一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑。六、按貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑。是爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，就被告陳民豊與李俊驛併予宣告如主文所示之褫奪公權。肆、不予沒收之說明：一、被告陳民豊及李俊驛所為前開犯行，致「高山工程行」因而取得27,598元之不正利益，此為犯罪所得。惟文資處已自「高山工程行」繳納之保固保證金中扣除此部分金額，有文資處111年4月22日公務電話紀錄表、111年5月10日簽呈、函( 稿)、111年10月19日簽呈各1份在卷可憑(見調查卷第385、391至396、409至410頁)，是該部分之犯罪所得形同已實際合法發還予文資處，故此部分不予宣告沒收或追徵之。二、至扣案之「LINE」對話紀錄截圖共4張，係為被告陳民豊及李俊驛所使用手機之對話截圖，其非違禁物，亦非供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰不予宣告沒收。伍、不另為無罪之諭知：一、公訴意旨雖以：被告陳民豊就被告李俊驛於109年11月17日填製內容不實屬會計憑證之統一發票之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，另涉犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪嫌等語。然此為被告陳民豊所否認。二、經查，前開同一發票所載事項為被告李俊驛所填載，並用以作為請領工程款之用，此為被告李俊驛供述在卷(見本院卷第57頁)，可見該統一發票填載事項非被告陳民豊所為，此外，卷內尚乏證據證明被告陳民豊有指示、或與被告李俊驛就該統一發票填載不實事項，尚難憑認被告陳民豊有填製不實會計憑證之犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟上開部分倘成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑部分，具有實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官陳則銘到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　20　　日刑事第二庭審判長法官林正雄法　官　洪舒萍法官陳威憲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　21　　日書記官李振臺附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第1款至第3款之未遂犯罰之。商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

臺灣嘉義地方法院112年度訴字第404號

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