八十八年度訴字第六六九號｜刑事：貪污｜裁判日期：90 年 07 月 26 日

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度訴字第六六九號公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被　　　告　戊○○ 右　一　人選任辯護人　嚴庚辰律師被　　　告　己○○ 右　一　人選任辯護人　黃勝昭被　　　告　丁○○ 被　　　告　辛○○ 右二人共同選任辯護人　葉榮棠律師被　　　告　癸○○ 右　一　人指定辯護人　本院公設辯護人　壬○○ 右列被告因違反貪污治罪條例等案件案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第六二四二號），本院判決如左：主文戊○○、己○○共同連續公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人；戊○○處有期徒刑壹年陸月；己○○處有期徒刑壹年貳月，己○○緩刑伍年。丁○○、辛○○、癸○○共同公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，丁○○處有期徒刑壹年壹月，辛○○處有期徒刑壹年壹月，癸○○處有期徒刑壹年壹月。事實一、緣戊○○前曾任職嘉義縣布袋鎮鎮長（任期自民國八十三年三月一日至八十七年二月二十八日），己○○則係該時期任職於布袋鎮公所之總務職員，負責綜理全鎮工程所需採購之招標、開標及驗收業務，二人均為依據法令從事公務之人員。嗣於八十五年間，前省議員陳明文（現為立法委員）依戊○○之請託，向台灣省政府爭取新台幣（下同）五百萬元之「級配鋪設補助款」，該筆補助款經嘉義縣政府以八六府財務字第四三三零六號函核准後，即由布袋鎮公所編列於布袋鎮八十七年度總預算內為建設經費項下，工程項目為「布袋鎮內級配鋪設工程」。然戊○○為將總金額五百萬元級配鋪設補助工程款之發包規避嘉義縣政府訂頒之「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」所定「工程經費二百萬元以上須以公開招標方式發包」之規定，乃陸續將前開工程預算化整為零地分割為「布袋鎮○○里○道級配舖設工程」、「布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配舖設工程」、「布袋鎮內新塭區等級配舖設工程」等三筆工程（下簡稱系爭三筆工程），使每筆工程之金額均在二百萬元以下，以規避原係總預算二百萬元以上金額之工程應公開招標之要求，改採比價方式發包：（一）先於八十六年七月間，由戊○○自行統計核算第一筆工程（定名為「布袋鎮○ ○里○道級配舖設工程」）之鋪設級配砂石所需數量為二千五百立方公尺，再指示（不知情之）布袋鎮公所建設課技士蔡政宏按照其所核算之數量辦理編列預算之規劃設計，戊○○並即通知亦有共同犯意聯絡之癸○○（榮勝土木包工業負責人）承包此第一筆工程，隨又應癸○○之要求以口頭指示己○○將標函郵寄予癸 ○○所要求共同參與陪標之丁○○（福來土木包工業負責人）、蔡承霖（鑫興土木包工業負責人）等廠商，再由癸○○私下商請丁○○、蔡承霖二人依一般公共工程押標金（該次工程之押標金為十八萬元）乃總工程金額之一成之比例加以推算，由丁○○、蔡承霖分別填寫投標金額超過一百八十萬元底價之投標價格（丁 ○○以一百八十萬元，蔡承霖以一百八十二萬元陪標，癸○○則以一百六十萬元得標），以此方式達成陪標之目的，嗣於八十六年七月二十一日上午十一時許，由不知情之秘書王新富主持比價程序，己○○明知上開比價程序並未實際依法經取具三家廠商進行實際之比價，仍將此不實事項登載於己○○職務上所掌管之比價紀錄表上，因而使癸○○得順利以一百六十萬元（該工程原核定底價為一百六十七萬二千六百五十元）得標承包前開工程，足生損害於審計機關對於業務監督之正確性、政府機關發包工程之公平性及其鎮公所之權益。（二）戊○○復於八十六年九月間，指示蔡政宏辦理名稱定為「布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配鋪設工程」工程之預算規劃後，戊○○隨即以電話告知亦有犯意聯絡之辛○○（鴻業營造有限公司負責人）要其承包該工程，並稱其已將工程之標單郵寄予協發土木包工業（負責人陳允發）、上造土木包工業（負責人劉火），要辛○○與陳允發、劉火二人接洽並協商陪標事宜，辛○○遂與陳允發、劉火聯絡，並要求依辛○○所欲參加投標之金額陪標，嗣復由不知情之秘書王新富於八十六年九月十五日上午十一時四十分許主持比價，而有共同犯意聯絡之己○○又明知並未實際取具三家廠商進行比價之程序，仍將此不實事項登載於己○○職務上所掌管之比價紀錄表上，使辛○○順利（該工程核定底價一百六十四萬三千二百五十元，該次虛偽比價之投標，係由陳允發以一百七十萬五千元，劉火以七百六十六萬五千元參與陪標，辛○○則以一百五十九萬元投標）得標承包前開工程，足生損害於審計機關對於業務監督之正確性、政府機關發包工程之公平性鎮公所之權益。（三）蔡政宏復承戊○○之指示，繼續辦理「布袋鎮內新塭區等級配舖設工程」之工程預算規劃作業，戊○○則同時另指示己○○通知亦有共同犯意聯絡之丁○○ （福來土木包工業負責人）由其承包，戊○○為配合丁○○之要求而指示己○○ 郵寄標單予丁○○、蔡承霖（鑫興土木包工業負責人）、蔡美麗（豐鼎營造有限公司實際負責人）等三家廠商，再由丁○○私下商請蔡承霖、蔡美麗陪標，然因蔡承霖所經營之鑫興土木包工業繳稅證明過期該次比價遭廢標，戊○○又再次依丁○○之請求指定己○○郵寄標單予丁○○、吳泰局（群峰營造工程有限公司負責人）、蔡美麗等三家廠商，再由丁○○私下與蔡美麗、吳泰局協商陪標事宜，惟又因吳泰局所營群峰工程營造有限公司於該期間有繳稅不正常之情形致無法投標而無法完成該次比價程序；丁○○因而又向戊○○要求改以盛台土木包工業（負責人秦銘發）陪標，戊○○亦再配合指示己○○另行通知秦銘發領取標函，秦銘發並配合將標函交由鑫興土木包工業負責人蔡承霖處理，經蔡承霖、蔡美麗亦依工程一般押標金約為工程金額之一成之比例推算工程底價（押標金為十七萬元），而分別填寫投標金額超過一百七十萬元，以此方式達成陪標之目的，嗣由不知情之秘書王新富於八十六年九月二十四日下午二時五十分許主持比價，己○○ 明知並未實際取具三家進行比價程序，仍將此不實事項登載於己○○職務上所掌管之比價紀錄表上，使丁○○順利（核定底價一百六十二萬四千三百五十元，蔡美麗以一百八十萬元，秦銘發以一百七十萬一千元陪標，丁○○則以一百五十二萬元投標）得標承包前開工程，足生損害於審計機關對於業務監督之正確性及該鎮公所之權益。二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告戊○○、己○○、丁○○、辛○○、癸○○等人均否認右揭犯行；（一）被告戊○○辯稱：本件係因陳明文委員向省府爭取改善地方生產環境之補助款，由台灣省政府八十六年四月十五日府財務字第四三三零六號核准，編列於布袋鎮公所八十七年度預算書中，經代表會通過。而戊○○因考慮五百萬元級配工程之發包過程過久，依據各村里匯集而來之需要逐筆先行發包，且使平均分配與各地區漁民之需要，又級配工程屬零星工程以小額發包較適宜，且因陳明文議員曾表示補助款係欲分別供作戊○○行政服務之需、縣議員邱再留服務地方之需、縣議員蔡世欣服務新塭地區民眾之用，戊○○始依「行政首長之裁量權」將補助工程款之工程預算區分為「鎮○○里○道級配舖設工程」、「鎮內景山布袋過溝區等級配舖設工程」、「鎮內新塭區等級配舖設工程」三筆而分別發包，使工程儘早開始施作，而免民眾對於行政效率不彰之批評；而依法並無禁止將預算拆開分別發包之規定，且上開五百萬元經費經分割為三筆納入預算程序並將工程合約書副本三份檢送嘉義縣政府，嘉義縣政府再請求省政府財政廳撥款之過程，均未見嘉義縣政府、台灣省政府財政廳糾正，而主計主任劉貴梅固然於簽呈上簽註是否有化整為零之意見，然其僅在提醒行政首長，亦非有明文禁止行政首長不得將預算切割分開發包；而系爭三筆工程之發包、比價，均有政風人員在場發標，由鄉公所秘書王新富主持開標，投標過程合法，戊○○並未事先指定由何包商得標，至於各廠商私下是否協商圍標其無從得知云云。（二）被告己○○辯稱：其雖於八十六年七月間、九月間承辦「布袋鎮○○里○道級配舖設工程」、「布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配舖設工程」、「布袋鎮內新塭區等級配舖設工程」三筆工程之比價發包、通知，並負責郵寄標單給由戊○○所指定之比價廠商，惟系爭三筆工程係由鄉公所建設課簽奉鎮長戊○○之核准而進行發包作業比價，是否依照當時嘉義縣政府營繕工程管理辦法規定而以工程金額在二百萬元以下由發包單位指定三家廠商進行比價，乃鎮長之行政裁量權，非下屬己○○所得過問，其僅依照戊○○指定之廠商書寫在通知單，並經戊○○審核後依照一般程序通知廠商參與比價，其並不知悉三家廠商是否事先自行協商或由何人得標，並無將不實事項登載之故意云云。（三）被告丁○○、辛○○、癸○○三人則一致辯稱：其等未商請他人（蔡承霖、陳允發、劉火、蔡美麗、吳泰局、秦銘發）共同虛偽參與比價，其等均係依法參加投標而承包系爭三筆工程，公訴人所憑調查站之各該被告、證人之筆錄內容，均不實在云云。二、經查：（一）訊據被告己○○於偵查中及本院調查時均翻異前於調查站時所為之部分供述，改稱：並未說戊○○表示由廠商去協調價錢，並堅指遭調查員施以強暴脅迫，致使壓力很大，調查筆錄非其本意云云；被告丁○○於本院調查時亦稱：調查員口氣很不好，比較大聲，其並不認識字卻要簽名云云；被告辛○○則稱：於調查站所言均不實在，調查員口氣很不好，比較大聲，筆錄所載均非其意思云云（參本院九十年四月十二日調查筆錄）；經本院依職權調閱己○○、丁○○ 、辛○○於調查站接受訊問時之錄影帶並勘驗，自該錄影帶內容顯示，該三被告接受訊問之過程，尚屬正常之訊問、答話、記載筆錄等行為，均無明顯有調查員對受訊問人施以強暴、脅迫之情；而依所勘驗之錄影帶，雖均只有影像而聲音不清之些許瑕疵，然從影像顯示，亦無明顯之跡證足徵有上開被告三人所指遭強暴、脅迫之情（參本院九十年四月二十三日勘驗筆錄）；又本院復傳訊嘉義縣調查站承辦本件調查之調查員庚○○（負責訊問辛○○）、乙○○（負責訊問丁○○）、甲○（負責訊問丁○○）、丙○○（負責訊問己○○）等人到庭，於具結後堅稱一切訊問依法定程序進行，無強暴、脅迫之情（參本院九十年六月二十八日調查筆錄）；又衡之己○○於本院訊問時亦稱：「（問：調查站有無毆打你？）沒有。」（參第六二六四偵查卷第三十頁背面），丁○○ 亦補充說明指陳：「乙○○雖有朗讀筆錄內容給我聽，但我不識字就簽名了」等語（參本院九十年六月二十八日調查筆錄），綜上被告三人所指陳之調查訊問情節，均無客觀上明確且足認使人達到喪失自由意志致為非任意性供述之違法訊問行為，足認被告三人所指於調查站陳述過程有非任意性遭受強制之指陳，要屬無據，不足採信。從而，本院認被告己○○、辛○○、丁○○於調查站所為之供述，並無非任意性供述之情，合先敘明。（二）右揭事實欄一（一）、（二）、（三）所示系爭三筆工程比價之廠商指定過程，業據被告己○○初於嘉義縣調查站接受訊問時，即已明確供稱所有承包廠商之指定與寄發標單等情，均係由戊○○所指示而為等情，其詳稱：「上述三件布袋鎮公所所發包之工程，因係由建設課簽奉鎮長戊○○核准進行發包作業之比價發包工程，因此有關參與各項工程發包比價之廠商，均係由鎮長戊○○在鎮長室內當面口頭指示應給哪些廠商參與比價發包，我乃當場將應參與比價之廠商名稱書寫於「布袋鎮公所通知單」上之受文者欄，並經戊○○當場蓋章核准後，我再辦理通知廠商有關參與之比價工程項目。」，「除了前述之三件發包工程外，舉凡布袋鎮公所發包之二百萬元以下之比價發包工程，當時鎮長戊 ○○均具體指明參與比價之廠商名稱，戊○○向我表示，有關得標之廠商，在其指定參與比價之廠商間會自動去協商，我只要將標單寄發及通知即可，其他的事我不必過問。」，「據我所知八十六年七月二十一日發包之「鎮○○里○ 道級配鋪設工程」，係由與戊○○同為民進黨的里長癸○○承作，而於八十六年九月十五日發包之「布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配鋪設工程」係由戊 ○○之選舉樁腳辛○○所承作，八十六年九月二十四日發包之「布袋鎮內新塭區等級配鋪設工設」係由曾提供戊○○第一次選鎮長時作為競選服務處場地的友人丁○○所承作」，「戊○○任職鎮長期間，有關指示廠商參加比價工程發包之作業之情形，據我所知有兩種情形，一種是戊○○口頭指示我通知三家廠商參加比價發包，至於由誰承作我並不過問。另一種情形是廠商與戊○○談妥後，鎮長再找我到鎮長室，有時當著廠商的面前，或廠商已先離去後，鎮長再交給我三家參加比價的廠商名單，寄發標單，而該三家廠商必有前述與鎮長談妥之廠商在內，至於該廠商是否得標承作該項工程，因我處理發包案件太多，以及時間相隔已久，現已不確定，但前述八十六年七月二十一日、九月十五日、九月二十四日所發包之比價工程，應似以這種情形發包。」（參嘉義縣調查站八十八年七月二十八日調查筆錄，八十八年他字第七七五號偵查卷（下簡稱第七七五號偵查卷）第二十四頁正面、背面、第二十五頁正面），「（問：布袋鎮公所於八十六年九月間發包「新塭區等級配舖設工程」第二次比價..... 其過程如何？）本件工程比價通知簽呈中，原受文者「福來土木包工業」、「群峰營造工程有限公司」、「豐鼎營造有限公司」等三家業者，係當時鎮長戊 ○○口頭指示我通知該三家業者來參加比價，我即依照鎮長指示擬妥簽呈送予鎮長批示完成後，我即依照該三家業者登記地址郵寄通知渠等前來比價後，鎮長戊○○臨時又叫我將原簽呈重新再拿上去給他，由其在簽呈上加註通知「盛台土木包工業」，並指示我通知盛台土木包工業前來領取標單，參加該工程之比價。」，「因鎮長戊○○指示我再通知盛台土木包工業前來比價時，郵寄可能會來不及參加比價，我就沒有採取郵寄方式通知，而改以口頭告知其前來公所領取標單。至於係由何人代表前來公所領取，依照規定並不一定要由包商負責人前來領取，所以我實在記不得是何人代表前來領取了。」，「本工程原本只通知（郵寄方式）「福來」、「群峰」、「豐鼎」等三家業者，事後戊○○ 再臨時指示我以口頭通知「盛台」前來領取標單參加比價，至於為何要追加通知「盛台」，我就不曉得原因了。「群峰」為何未參加比價，我也不曉得原因。戊○○是否事先得知「群峰」不參加比價，要問其本人才知道。」（參嘉義縣調查站八十八年八月四日調查筆錄，第七七五號偵查卷第二十六頁背面、第二十七頁正面）等語，依上開己○○在調查站所供述內容，戊○○顯然就上開系爭三工程之比價廠商均實質介入並決定名單再交付己○○郵寄通知，而己○ ○對於戊○○與各該得標廠商協商之情，亦均知悉。（三）右揭事實欄所示一（一）之事實，復據於該工程受癸○○委託而擔任陪標之共同被告丁○○於調查站調查時坦稱：「（問：你是否曾於八十六年間投標布袋鎮公所所發包之「布袋鎮○○里○道級配舖設工程」，其經過情形如何？由何人得標？）有的，前述「布袋鎮○○里○道級配鋪設工程」係榮勝土木包工業負責人癸○○電話拜託我參與該工程之投標，為其公司陪標，經我同意後，癸 ○○即請公所將標單寄給我，在我收到標單後，癸○○即來找我，要我依照其意思填寫標單寄去陪標，我即依照癸○○所講之標價請我姪女蔡麗華幫我把標單填好後，並代墊押標金，將標單及押標金匯票一同寄去投標，最後該工程確由榮勝土木包工業得標。」，「（問：前述布袋鎮○○里○道級配舖設工程之標價總額你是如何計算得來？）因為一般押標金均為工程底價之一成左右，本件押標金為十八萬元，亦即底價為一百八十萬元，通常要陪標者，必須將底價寫得比依此方式推算出來之底價稍高一點，而真正要承包者，要比這樣算得的底價低一些，如此即可達到陪標目的。我即是據此將標價寫在一百八十萬元。」（參嘉義縣調查站八十八年七月二十八日調查筆錄，第七七五號偵查卷第四十七頁正面、背面）。揆之上開丁○○所供，丁○○就上開工程係受癸○○所委託前往陪標等情，堪以認定。（四）右揭事實欄所示一（二）之事實，亦據被告辛○○於調查局調查時坦稱：「本人確實曾於八十六年九月間參與「布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配鋪設工程」之投標比價，在參與是項工程比價之前，前布袋鎮長戊○○曾以電話與我聯絡，告訴我是項工程將由我承作，標單已寄出問我是否收到，並告訴我亦同時將標單寄給協發土木包工業及上造土木包工業，要我自行與上述二家業者接洽有關投標事宜，而且向我表示標金額不要超過新台幣一百六十萬元，以利得標取得該項工程承作。事後我即與協發土木包工業負責人陳允發及上造土木包工業負責人劉火接洽，表明鎮長戊○○已指定上述工程由我承作，希望他們能將該工程之標單填立我所指定之金額並由我帶回標單統一寄發，陳允發及劉火便依照我的意思，填寫標價總額及其他相關投標資料，由我攜回一併寄送。」等語（參嘉義縣調查站八十八年七月二十八日調查筆錄，第七七五號偵查卷第四十九頁背面至第五十頁正面）；而證人劉火於調查站調查時，供稱：「我主要是以養殖、種田、及從事泥水工維生，而且對參與公共工程投標並不內行，所以很少承包布袋鎮公所發包之公共工程。」，「（問：提示前開「布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配工程」上造土木包工業標函原本）該等標單、招標資格審查表、估價書，是否為你本人所書？）（檢視後作答）該等標單、審查表、估價書部分，都不是我所寫。」，「我因學識不多，識字也不多，所以一般都是叫人幫我書寫、標單及估算投標、金額，前述工程是何人幫我估算投標金額及書寫標單，我實在記不清楚。」，「（檢視後作答）該等上造土木包工業之發票章、公司章、及劉火印章都是我所有。」，「（提示扣押物上造土木包工業投標證件資料）該等證件資料是否都是由你影印提供辛○○？）是我把證件正本拿給辛○○，他影印後留下影本來，但把正本還給我。」，「因為時間過了那麼久，我每天工作那麼忙，而且又不是公所要指定給我的工程，既然不會得標，當然不會去記那麼多，所以如果不給我看標單，我根本完全沒有印象。」（參調查站八十八年八月五日調查筆錄），嗣劉火於偵查中接受檢察官訊問時亦稱：「八十八年八月五日在調查站所言實在不實在？）調查站問我有無去陪標，我說沒有，在調查站我講的皆實在。」（參第六二四二偵查卷第二十八頁背面）；而陳允發於嘉義縣調查站調查時亦供稱：「（提示布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配舖設工程投標函件原本）（問：該工程之標單、招標資格審查表、估價書是否為你本人所書？）（檢視後作答）該等標單、審查表、估價書並不是我本人書寫，至於我是叫何人代寫或是何人書寫我記不清楚。」，「可能是我替辛○○擔任工程保證人時，交給他去辦理相關作保事宜時用的，但是實際上情形我也記不清楚。」，「也許辛○○拿去做別的工程之保證用，因時間過了那麼久實在記不清楚。」（參第七七五號偵查卷第六十四頁背面起至第六十五頁背面）等語，嗣陳允發於偵查中接受檢察官訊問時復稱：「（問：八十八年八月五日在調查站所言實在不實在？）實在。」（參第六二四二號偵查卷第二十八頁背面）；衡諸上開劉火、陳允發迭次於調查站、檢察官訊問時均供承確有將公司章戳及證件交付被告辛○○，且在被告辛○○住處亦經搜扣有「協發土木包工業」及「上造土木包工業」之章戳及投標證件（詳卷附附件十九、二十）等物，足徵被告辛○○所參與投標並得標之「布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配鋪設工程」，顯係辛○○要求劉火、陳允發以形式參與陪標使辛○○得標，並未經各廠商實際競價、投標等情，當無疑義。（五）右揭事實欄所示一（三）之事實：亦據被告丁○○於嘉義縣調查站調查時明確坦承稱：「（問：你是如何知悉該項工程即將發包而參與比價？你參與投標及得標過程如何？）本件工程係當時布袋公所承辦總務工作之民政課員己○○通知我表示鎮長指定該件工程讓我承包，叫我找兩家其他包商來參加比價，以符合規定。起初我找來豐鼎營造有限公司及鑫興土木包工業一起參加工程之比價，但因鑫興土木包工業證照不符，只剩下我的福來土木包工業及豐鼎營造，不足三家，因此流標。第二次投標時，改由盛台土木包工業、豐鼎營造及我自己的福來土木包工業比價，最後由我的福來土木包工業以一百五十二萬元得標（參第七七五號偵查卷第四十五頁背面），「本件工程在準備發包時，鎮長戊○ ○即叫我和己○○到鎮長室去，由戊○○向己○○指示本件工程要讓我承包，並指示我去尋妥兩家陪標廠商以符合比價程序。我即依照戊○○之指示去向豐鼎營造有限公司及鑫興土木包工業談妥由渠等二家陪標，隨後我即將該兩家廠商告知戊○○，戊○○即找來己○○當面請己○○依照我所提供之三家廠商寄標，亦即寄給福來、鑫興及豐鼎等三家包商。在我們三家包商收到標單後，鑫興及豐鼎因均係陪標，如前所述，大家都得依照押標金推算底價之方式，因此鑫興及豐鼎均以較我為高之價格投標，唯本次開標因鑫興之證照不符而流標。在本次流標後，我即找戊○○商討以盛台土木包工業取代鑫興，經戊○○同意後當面指示己○○通知福來、豐鼎及盛台來參加比價，如前所述，豐鼎及盛台亦是依此模式為我陪標。前後該工程兩次招標、陪標者之標單及押標金均是各人自行處理，並非由我代寫或代寄。」等語（參第七七五號偵查卷第四十七頁背面、第四十八頁正面）；而受丁○○要求第一次陪標之蔡承霖於嘉義縣調查站訊問時，亦明確供稱：「八十六年九月初「福來土木包工業」負責人丁○○ 以電話告知我，表示在九月中旬鎮長戊○○要指定一件工程給他承包，但是為符合比價程序規定，必須找兩二家廠商陪標，丁○○希望我以「鑫興土木包工業」配合其參加比價競標，我基於交情便同意所請。在丁○○與我談妥後隔幾天我即接到布袋鎮公所寄來之標函通知我參加「布袋鎮內新塭區等級配鋪設工程」之比價，我即與丁○○連絡，確定要我陪標的就是這件工程後，我就依照該工程之押標金為十七萬元推斷該工程底價應在一百七十萬元左右，我即以略高於一百七十萬元之總價投標，不過該件工程因「鑫興土木包工業」之證照不符而流標。」，「該三張投標資料確係我的筆跡，係我所填寫。前述新塭區級配工程第一次發包因我的鑫興土木包工業證照不合而流標，是以第二次開標時，丁○○改以「盛台」陪標，核標單資料即係丁○○拿來請我代為填寫，是以該份資料確係我填寫。」等語（參第七七五號偵查卷第六十頁正面至第六十一頁背面）；又於該次比價陪標之蔡美麗（豐鼎營造負責人）亦於調查站調查時證稱：「八十六年下半年福來土木包工業負責人丁○○打電話給我先生黃豐榮表示他在布袋公所有一比價工程希望我們公司配合辦理，我先生當時並未置可否，惟不久本公司就接到布袋鎮公所寄來的標函，我即指示公司小姐將標函內標單、資格審查表、工程估價書及單價分析表分別填妥後，附上押標金匯票一併寄回布袋鎮公所。」，「福來土木包工業負責人丁○○又拜託我先生配合比價，雖我先生未置可否，但基於成本考量及朋友立場，故本公司將標價總額提高至一百八十萬元，如因而得標亦不會對不起丁○○。」（參第七七五號偵查卷第六十二頁背面、第六十三頁背面），蔡美麗於偵查中接受檢察官訊問時，復供稱：「（問：八十八年七月二十九日在調查站所做筆錄實在？）（提示筆錄）實在。」（參第六二四二號偵查卷第二十七頁正面）；第二次受丁○○要求陪標之吳泰局（群峰工程營造公司負責人）於嘉義縣調查站訊問時亦稱：「（提示布袋鎮公所八十六年九月十九日比價通知文稿原本）問：依該通知顯示布袋鎮公所曾郵寄前開布袋鎮內新塭區等級配舖設工程標單與群峰公司，然群峰公司並未郵寄投標，經查該工程後改由盛台土木包工業投標，經你回想為何群峰公司未參與投標之詳情為何？）經我仔細回想八十五年間，因賀伯颱風侵襲造成位於南投縣內一處砂石場損失上億元，連帶影響預拌混凝土場及群峰營造公司之正常繳稅，以致在八十五年至八十六年間無法每期取得納稅證明，因此也就無法參與公共工程投標。前述新塭區等級配舖設工程我記得是蔡承霖告訴我，布袋鎮公所有寄標單給我，該工程是丁○○要標的，要我幫忙陪標，但因本公司當時為了前述原因無法參與投標，所以我請蔡承霖轉告丁○○另外找別家廠商陪標，而本公司也就沒有寄回標單，至於丁○○如何處理我就不清楚了。」，「蔡承霖為何會主動打電話給我，我並不清楚，我只是回答他有收到標單，但無法陪標，請他轉告丁○○而已」（參八十八年八月十日嘉義縣調查站調查筆錄），吳泰局於偵查中接受檢察官訊問時，亦供陳：「（問：八十八年七月二十九日在調查站所做筆錄實不實在？）（提示筆錄）實在」（參第六二四二偵查卷第二十七頁正面）等語；而第三次受丁○○要求陪標之證人秦銘發（盛台土木包工業負責人）於嘉義縣調查站調查時，亦稱：「（提示盛台土木包工業參與八十六年九月二十四日布袋鎮內新塭區等級配舖設工程標單，問：你前述未參與布袋鎮公所的比價競標，為何會有人以盛台土木包工業的名義參與比價競標？該份標單是否你親筆書寫？）（檢視後作答）盛台土木包工業確實不曾參與投標，該份標單何人填寫，並以盛台名義寄發標單..... 我本人無法確認係何家廠商蓋用盛台土木包工業的印鑑參與該工程比價競標」（參第七七五號偵查卷第五十九頁正面）；秦銘發於偵查時受檢察官訊問時亦稱：「（八十八年七月二十九日在調查站所講實在？）實在。」，「（問：盛台土木包工業確實沒參加「布袋鎮內新塭區等級配舖設工程？）沒有。」，「（問：沒有，為何有標單？上之金額、公司章你寫？及蓋？提示標單）金額非我寫，章也非我蓋，但確實為公司章，因我的公司章有放在鑫興土木包工業蔡承霖處作為保證之用，可能他拿去書寫標單。」，「（問：有無同意丁○○及蔡承霖或授權他們寫標單去參加投標？）如果我有同意，我就自己寫，應是沒同意。」，（參第六二四二號偵查卷第二十五頁正面至二十六頁正面）；而蔡承霖就此一部份，亦於偵查中坦白供承：「盛台公司章是我向盛台公司何人拿，我已忘了，是拿來寫標單，不是丁○○拿標單給我寫.... 」，「我借來（盛台公司章）也有要作投標用。」，「（問：盛台土木標單你寫？）（提示標單）是。」等語（參第六二四二號偵查卷第二十六頁正面、背面）；揆上開蔡承霖所陳，雖非完全與秦銘發所述相相符，然亦足徵蔡承霖乃應丁○○所請陪標之意思，而由其出出具、並進而持秦銘發（盛台土木包工業）之印章而為陪標之行為等情，堪予認定。（六）此外，關於系爭三筆工程總額五百萬元預算之擬定、切割過程，亦經蔡政宏、陳慶昌、劉貴梅分別證述如下。當時任布袋鎮公所建設課技士蔡政宏於調查站調查時所稱：「我係依據嘉義縣政府八十六年四月十五日八六府財務字第四三三零六號函核准將由省府財政廳核撥五百萬元補助布袋鎮公所辦理級配舖設工程經費，編列於布袋鎮公所八十七年度預算書中，經代表會審查通過，而該筆經費係由省議員陳明文所爭取。」，「於八十七會計年度開始，亦即於八十六年七月初，鎮長戊○○指示我辦理級配工程的設計，交發包業務承辦人總務己 ○○辦理發包作業，當時我係依據戊○○口頭指示辦理設計，因此只知道所設計工程的預算金額及全部級配數量，至於該等級配要舖設於何處，必須由戊○ ○指示才知道分配的地點及數量。但我於八十六年七月七日簽呈擬以該核准五百萬元經費中之一百七十三萬九千零二十五元辦理設計，再交由己○○辦理發包業務，通知廠商前來比價，另二項級配工程係依照級配工程發包研討會結論辦理。」，「我於辦理布袋鎮○○里○道級配舖設工程設計簽呈時，因主計劉貴梅的意見，我還特別請示鎮長戊○○，因此戊○○還特別批註「如承辦擬」，我係依照戊○○裁示辦理。而因為主計劉貴梅所簽註意見，後續二件工程我就不敢繼續辦理設計，因此我簽擬由建設、總務、政風、主計、財政、秘書、鎮長等單位人員，於八十六年八月十三日召開「本所辦理級配工程發包研討會」，會議作成結論：一、工程預算編列得依據陳情人之數量調查表作為發包依據。二、工程驗收依級配數量驗收之。因此，後續二件布袋鎮內新塭區等級配舖設工程及布袋鎮內景山、布袋、過溝區等級配舖設工程係依據前述會議記錄結論執行，我並未故意規避嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定置變賣財物作業程序標準表的相關規定。」，「於八十六年七月初戊○○指示我先行辦理民眾向渠陳情要求舖設級配的案件必須盡快辦理，當時是哪些人陳情、數量、地點我都不知道，只知道戊○○指示需要約二千五百立方公尺的碎石級配，我即據以辦理八十六年七月七日的簽呈，準備動用五百萬元經費中的一百七十三萬九千零二十五元，後來經過八十六年八月十三日召開級配工程發包研討會後，我就依據戊○○及邱在留所交給我的陳情人數量調整表，經我統計數量，分別設計成布袋鎮內新塭區等級配舖設工程及布袋鎮內景山、布袋、過溝等級配舖設工程交由己○○辦理發包。」（參第七七五號偵查卷第二十八頁背面起至第三十一頁正面），「在我八十六年七月七日簽擬鎮○○里○道級配舖設工程比價時，因主計主任劉貴梅對是否化整為零有意見，因此我特別請示鎮長戊○○裁示，戊○○除口頭上表示依比價方式發包外，並批示「如承辦擬」，我雖認為與相關規定不符，但基於尊重機關首長，我仍依他的指示以比價方式辦理發包。」，「因為該筆五百萬元經費係一件文號核准的一筆經費，依規定必須將經費執行完畢後一次報銷，等經費核撥後一起付款，所以按規定應屬不可分割，但鎮長戊○○可能基於其他原因考量指示我將該工程分開發包」（參第七七五號偵查卷第三十二頁背面、第三十三頁正面）等語，蔡政宏於偵查中受檢察官訊問時，復稱：「（問：為何要把五百萬切割成三份迴避二百萬以上公開招標？）當時鎮長指示先規劃一件，他拿數量給我，我依單價概算，就二百萬以下我簽上去，主計室表示是否化整為零，但鎮長簽准依承辦員所簽，核算後即交總務發包。」（參第六二四二號偵查卷第三十一頁正面、背面）等語；又當時任職布袋鎮公所建設課長之陳慶昌亦於調查站亦供稱：「貴站所提「鎮○○里○道級配舖設工程」等三項工程，係在布袋鎮前鎮長戊○○任內辦理發包作業，依戊○○處理本鎮公所所經辦之相關公共工程慣例，均會由戊○○先行召集本公所前秘書王新富、建設課承辦技士蔡政宏等人就整筆經費規劃施作地點、工程名稱、經費額度，事後再由蔡政宏依戊○○之指示為工程規劃、經費額度等作業，蔡政宏為前述作業完結後，始會簽文併附其所作業之資料送核，此時，本人才會知道詳情。所以就該五百萬元欲作為「本鎮鎮內級配舖設工程」經費，事後被分割為前開三項工程等情，應係蔡政宏依前鎮長戊 ○○之指示為之。」，「..... 經蔡政宏親口告訴本人，就布袋鎮公所所經辦之公共工程，前鎮長戊○○均會事先指示應如何為工程規劃及經費額度，蔡政宏係依戊○○之指示內容簽具文稿送核。就此本人始知戊○○對公共工程處理之慣例，所以才敢為前述之供述。」（參他字第七七五號偵查卷第三十九頁正面、第四十頁背面）等語，揆之蔡政宏、陳慶昌所陳，蔡政宏編列系爭三筆工程之預算及切割整筆預算之過程，均係戊○○事先以小額數量（低於工程價額二百萬元之級配數量）交付與蔡政宏並指示編列預算，蔡政宏始按照戊○○所指示意旨而編列出經切割後之三筆均低於二百萬元之小額預算以利其以比價之方式發包；又當時任布袋鎮主計室主任之劉貴梅曾對於上開切割預算之編列方式認有以比價而逃避公開招標之嫌加以簽註意見，並於偵查中經檢察官傳訊到庭明確供稱：「（問：八十五年間陳明文向省政府爭取到五百萬經費承辦員蔡政宏簽呈分三批施工，你是否有簽註，注意是否化整為零？）當時我站在主計室立場，我有簽註意見讓業務單位知道是否化整為零。」，「（問：依據主計室立場，把五百萬分三筆，是否化整為零？）依規定除有特殊情況、正當理由，不得將整筆經費分批辦理。」，「（問：當時你簽註是否化整為零，戊○○ 仍批示依蔡政宏所簽分批辦理？）是。」，「（問：戊○○批示分批辦理後，是否有再向戊○○建議依規定不能分批辦理？）沒有，因為首長批示後，我們主計單位沒辦法再置喙。」（參第六二四二號偵查卷第四十八頁正面、背面）等語，溢加昭顯原為五百萬元之預算總額，乃因戊○○先行以自行設定砂石等材料數量之方式交付建設課編列以限制、分割第一筆級配工程之預算額度，復無視主計室劉貴梅之會簽意見而堅持令蔡政宏切割為三筆預算而為編列，戊○ ○無非係欲以切割預算編列之執行方式以逃避公開招標之法定要求，而遂其以虛偽選取三家廠商為不實比價之方式，併同時聯絡其所囑意承包之包商辛○○ 、丁○○、癸○○共同為虛偽之比價行為，再命亦有犯意聯絡之己○○將該不實事項記載在職務所掌之公文書上，藉以逃避審計機關之監督等情，已臻酌然。又衡之行政機關行政首長關於預算之編列與工程計劃之擬定，固有其考量計劃個案執行妥當性之裁量空間而為適當之選擇、決定預算之編列與執行模式，然行政裁量仍應基於所欲達成之行政目的而為依據法令規定、附有充分理由之選擇決定，如非基於合法之目的考量與合理之選擇過程，反因欲達個人或其他非法定考量之因素所為之裁量決定，則屬裁量之濫用，而濫用裁量以規避工程發包程序之招標監督並進而聯絡共犯虛偽比價，亦無以豁免刑罰罪責之追究；揆之本件系爭三筆工程原始預算總額原為五百萬元，並無客觀、積極明顯之必要性有必須加以切割為三筆小額工程預算以執行之證據，又衡情，工程發包金額之高低，與工程規模之大小、對於工程品質之監督容易與否，並無明顯而必然之關聯存在，否則，豈非凡公共工程以高額預算編列之項目者均需經切割為小額預算始足以執行？而公共工程發包之公開招標要求，乃在藉由公開選取與廠商競標之過程，使以最優勢能力、價格競標者得以合理價格承包公共工程之承作，除非預算金額過低而依法得依照規定具實辦理比價而排除招標之選取程序，否則行政機關之公共工程發包，率皆應依公開招標之過程選取承作廠商以符依法行政之程序並昭得公眾信賴；本件系爭三筆工程之預算執行，戊○○並無明確之合理緣由，竟扭曲原應公開招標擇商之程序之而將預算加以切割而變更為比價之程序，更足佐證其夥同己○○、丁○○、辛○○、癸○○共同進行不實比價之程序。（七）綜上各項客觀跡證，被告戊○○、己○○、癸○○、丁○○、辛○○，確係基於共同之犯意聯絡而分擔如事實欄所示之虛偽比價程序，己○○並將虛偽比價之結果登載於職務上所掌之公文書之犯行，其等犯行，事證均臻明確，上開事後於本院調查時所為否認犯行之辯詞，無非均係事發後欲卸免罪責之語，不足採信，其等犯行，均堪認定。三、查被告戊○○、己○○係本件嘉義縣布袋鎮公所工程發包業務之承辦人，均為依據法令於職務上對該事務有主持、執行權限之公務員，故該事務為戊○○、己○ ○所主管事務。而被告丁○○、辛○○、癸○○雖不具公務員身分，然其等分別就系爭三筆工程之參與投標，與被告戊○○、己○○就各該部分公務員登載不實之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項之規定均應論以共同正犯。是核被告戊○○、己○○、丁○○、辛○○、癸○○所為，均係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪；而被告戊○○、己○○先後三次所為登載不實之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑；爰審酌被告戊○○、己○○、辛 ○○、丁○○、癸○○之犯罪動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又查：被告己○○身為布袋鎮公所職員而負責承辦工程發包業務，其雖明知鎮長戊○○所為指示之行為係違法，然揆之於調查站受調查時已詳實供出部分犯行過程，然因其與戊○○有其長官、部署之行政監督關係存在，因戊○○ 之指示有其不得已之遵從義務，雖其事後乃翻異前供，否認犯行，惟念其前尚無受有期徒刑以上刑之宣告，又身為受戊○○監督之下屬，考量其受有行政監督之客觀不可期待性，雖觸犯本件犯行，本院認經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，以暫不執行其刑為當，故予宣告緩刑四年，用啟自新。四、公訴意旨另以：被告戊○○、己○○、辛○○、癸○○、丁○○，於前開事實欄所示共同為虛偽比價而發包系爭三筆工程同時，亦分別圖利癸○○十三萬二千八百元、圖利辛○○三十萬一千七百六十元、圖利丁○○五萬九千六百四十四元等不法利益，因認各該被告復觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。公訴人認被告五人亦涉犯圖利罪嫌，無非係以證人蔡政宏於調查站所陳稱其編列各該筆預算所預留予承包廠商之合「合理利潤」作為認定標準後，再以癸○○、辛○○、丁○○實際得標之承包金額，於扣除「包商管理費」、「營業稅」各項後，而認包商之實際利潤，加以扣除之後，所剩餘之款項認屬超額利潤，以為圖利得各該廠商不法利益金額之依據。五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院著有判例可循（最高法院三十年上字第八一六號、五十二年台上字第一三００號判例參照）。訊據被告戊○○、己○○、丁○○ 、辛○○、癸○○等人，均堅決否認有圖利之意圖與犯行。經本院復行傳訊蔡政宏到庭證稱：「（提示調查局筆錄並告以要旨，問：有無意見？）我的意思應不是如此，當時調查員問題並非針對這三件工程，是針對一般級配舖設工程，我們編列預算時除材料成本外，要核算底標所斟酌要在材料成本以上要再加上一、二成的利潤來計算出底標的價額，但實際上底標的計算我並未加入勞務工資等成本。至於加上工資勞務之成本後，是否會超過最低底價，則要看各該工程廠商及雇工的情況，不一定利潤是多少。」，「實際利潤如何實在無法估計，但就本件三件工程來看廠商之利潤應該還不到工程總額之二成」等語（參本院八十九年十二月十四日調查筆錄），足認公訴人據以認定用以扣除承包廠商得標金額之「合理利潤」金額，僅係預算編列過程中所預留與廠商之利潤空間，尚非得謂廠商之獲利必須與預算之編訂相吻合始稱合法，超出者即指為不法利益；此外，本院另函詢行政院公共工程委員會就關於地方鄉鎮○○○道路級配舖設工程預算如何編列、如何預留廠商合理利潤等情，經該會以（九十）工程術字第九零零一八一一五號函覆稱「預算編列，乃參考「公共建設工程經費估算編列手冊」公路工程篇所列準則，而預算經法定程序核定後，據以設計、發包、施工，並於工程發包階段編列工程發包預算書，詳列各工程項目、勞安衛生、環保、保險、包商利稅等費用，行政院就工程預算書之包商利稅並未予以統一規定，而係由工程主辦機關參考各機關工程歷史實際案例，並考量承辦工程之特性，如工程類別、地點、規模、用途等，再予編列。而以往各機關就包商利稅之編列規定，舉台灣省政府、台灣省水利處、台北縣政府為例，均有不同而無一定之標準等語，此可參該函附卷可佐；揆之該函所示，顯見行政機關就各類公共工程預算之編列，縱有預留承包廠商之利潤空間，惟亦因各該工程性質、種類、地理位置等差異，而有不同之標準，況各該標準均僅係用以作為預算編列之考量基準，與廠商實際利得亦有差異，蓋廠商得標承作之金額多寡，與實際承作後所運作營造之支出、花費高低，顯然牽涉各該時期之經濟景氣狀況，個別廠商本身經營能力之強弱、營造工程效率與成本管制等商業能力之良剽，並非得一蓋而論；又查：本件被告癸○○、辛○ ○、丁○○固各以一百六十萬元、一百五十九萬元、一百五十二萬元等金額分別得標系爭三筆工程，然其等得標後，實際利得如何，公訴人僅依據辦理預算編列時所據以計算預留予廠商利潤空間之預算額為限，逾越之部分即指稱係「超額利潤」之計算方式，實失諸空泛，而一憑主觀推論而得；各該承包廠商實際利潤如何，顯非得僅片面依據得標金額之數額扣除「包商管理費」、「營業稅」等項目後，再依據公訴人所自行訪得之級配數量成本計算出進貨單價加總後予以扣除，即逕行認定廠商之實際利潤如何；況本件經查並無客觀、積極且明確而無可懷疑之跡證以認定各該承包廠商有何違法獲取不當利益之情事，顯非得僅以上開公訴人自行片面認定之計算公式而認承包之廠商已經圖有不法利益，縱使被告戊○○ 、己○○與各該得標廠商癸○○、辛○○、丁○○等確有因承包系爭三筆工程而為虛偽比價之共同犯行，經本院認定在前，業如前述，然亦非得憑以推論癸○○ 、辛○○、丁○○必有因承包系爭三筆工程而獲取不法之超額利潤；既查無其他任何積極證據以證明被告五人有何圖利犯行，惟公訴人以被告等此一部份之犯行與前開業經本院認定有罪之公務員登載不實罪間有裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三十一條第一項、第二十八條、第五十六條、第二百十三條、第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。中華民國九十年七月二十六日臺灣嘉義地方法院刑事第一庭法官黃國益右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。中華民國九十年七月二十六日書記官林秀惠附錄本判決論罪之法條：中華民國刑法第二百一十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。

臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第六六九號

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