九十年度訴字第三六六號｜刑事：貪污等｜裁判日期：91 年 12 月 26 日

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第三六六號公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被　　　告　辛○○　男　三選任辯護人　蕭敦仁律師被　　　告　戊○○　男　六選任辯護人　蔡碧仲律師楊瓊雅律師涂愛紳律師被　　　告　丙○○　男　四庚○○　女　三共　　　同選任辯護人　吳宏輝律師右列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一二二三號），本院判決如左：主文辛○○共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑捌年，褫奪公權拾年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。戊○○共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權伍年。庚○○、丙○○均無罪。事實一、辛○○於民國八十七年八月一日起至九十一年七月三十一日止任嘉義縣溪口鄉鄉民代表會之主席；戊○○自七十五年擔任嘉義縣溪口鄉代表會組員迄今，二人均係依據法令從事公務之人員，八十八年五月間，該代表會因新建辦公大樓，需採購辦公桌椅等設備，而辦理「新建大樓辦公桌椅設備採購案件」，辛○○遂指定由戊○○承辦，此一採購案為辛○○及戊○○之主管事務，二人明知政府採購法第四十八條第一項及第五十條第一項第一、二款及第二、三項定有投標廠商有未依招標文件之規定投標或投標文件內容不符合招標文件之規定者，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；機關依政府採購法投標廠商有未依招標文件之規定投標，應有三家以上之合格廠商投標，始得開標及決標，若因此致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標，決標或簽約後發現得標廠商有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失等規定，而依嘉義縣溪口鄉民代表會辦理（新建辦公大樓辦公設備）設備採購招標須知補充說明，參與招標之廠商之營業項目須列明辦公設備等之有關廠商，招標廠商應用嘉義縣溪口鄉代表會發給之估價單並加蓋與登記印鑑相符之廠商及負責人印章，二人竟為共同基於圖利庚○○之犯意聯絡，明知參與投標之懋信有限公司（下簡稱懋信公司）及慶學實業有限公司（下簡稱慶學公司）之營業項目均無明列辦公設備，資格不符，而依臺灣省嘉義市政府營利事業登記證所載，投標廠商上勤企業社之負責人為庚○○並非「郭滿玲」，上勤企業社有寄發之印模單上負責人之印文為「郭滿玲」並非「庚○○」，顯與登記印鑑不符，為使得庚○○所營之上勤企業社得以得標，於投標廠商資格審查時，對於懋信公司及慶學公司營利事業登記證部分予以審查通過，對於印模單部分則不予審查，並於溪口鄉民代表會辦理新建辦公大樓辦公設備公開、投開標記錄七、審查標函有關資料：載稱：「參加投標廠商來函投標共四件，經審查均合規定」，等不實事項登載於職務上所掌之公文書，繼續進行開標之程序，使庚○○得以高於市價甚多之新臺幣（以下同）九十七萬六千五百元之價格得標，庚○○得標後即以八十一萬九千五百元之價格，委託加加福家具行之負責人己○○代為購買，並於九十年二月二十一日交貨至代表會，九十一年三月十七日取得九十七萬六千五百元之公庫支票，共計圖利庚○○十五萬七千元，自足生損害於嘉義縣溪口鄉代表會。二、案經法務部調查局嘉義縣調查站報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告辛○○、戊○○固坦承「新建大樓辦公桌椅設備採購案件」由辛○○主持開標，戊○○為本案之主辦人員，為二人之主管事務，懋信及慶學公司之營利事業登記證之營業項目並未明列辦公設備、上勤企業社之印模單與標單廠商負責人之印文為「郭滿玲」並非「庚○○」，惟矢口否認有何圖利庚○○之犯行，辛 ○○辯稱：我都是依據程序辦理，主辦是被告戊○○，如果不懂，我都有請示上級壬○○，因為我是頭一次當民意代表，很多東西都不太瞭解，大部分都是戊○ ○主導的云云。被告戊○○辯稱：我從工作以來就沒有辦過採購，我是國中肄業，眼睛也不是很好，我已經盡力在做，我有跟主席反應我不會做，主席硬要我辦理，我就差沒有辭職，我不認識廠商，而且我連一根煙也沒有給廠商請過，我怎麼可能圖利廠商云云。經查：（一）關於被告辛○○為嘉義縣溪口鄉代表會主席、被告戊○○為溪口鄉代表會組員組員，「新建大樓辦公桌椅設備採購案件」由被告戊○○主辦，而本案進行之一切程序均須由辛○○核可，開標程序並由辛○○主持等情，而此採購案件為被告辛○○及戊○○之主管事務等情，除分據被告辛○○、戊○○自承不諱，核與證人即溪口鄉代表會祕書甲○○於嘉義縣調查站調查時證稱：「而溪口鄉代表會主席辛○○是於八十七年八月一日到任：：本會新建辦公大樓，係由溪口鄉公所發包辦理，迨新建辦公大樓硬體設備快完成前，原溪口鄉公所：：予溪口鄉代表會添置辦公軟硬體設備：：當時辛○○即主張由代表會辦理採購事宜：：並直接交待戊○○承辦：：在我印象中，戊○○原簽擬新建辦公大樓辦公設備採購招標須知補充說明之原稿中，其對廠商資格之要求，是與公告中對廠商資格要求為嘉雲地區，持有營利事業登記證者相同，但就我所知，該份招標須知補充說明之原稿曾遭辛○○再三修改：：辛○○為開標會場之主持人，戊○○擔任紀錄，而該二人共同對廠商證件做資格審查：：」相符，且有戊○○於八十八年五月七日、八十九年二月二十九日、八十九年三月八日所為之簽、開標紀錄表各一紙附卷足參，足佐被告前開自白與事實相符，堪以採信。（二）嘉義縣溪口鄉民代表會辦理（新建辦公大樓辦公設備）採購招標須知補充說明（下簡稱招標補充說明）關於廠商之資格確載稱：營業項目須明列辦公設備等之有關廠商；官關於招標方法亦明定招標廠商應用本會發給之估價單詳細估價，並加蓋登記印鑑相符之廠商及負責人印章等情，此有嘉義縣溪口鄉代表會辦理（新建辦公大樓辦公設備）設備採購招標須知補充說明一紙附卷可參，而懋信公司之營業項目為：一、各種裝潢材料、地板建材五金買賣。二、室內設記裝潢工程承包業務（營造業務除外）（建築師業務除外）。三、門框、門扇之買賣業務。四、木製家具、金屬家具之買賣。五、前項各項產品之報價、投標及經銷業務。六、前各項有關產品之進出口貿易業務。慶學公司之營業項目為：一、圖書、文具、紙張、幼教器材、教育用品（實驗器材、實習材料）等買賣業務。二、鋼製家具、木器課桌椅、測量用具、視聽器材、製圖儀器（度量衡除外）、等買賣業務。三、事務機器、體育用品、學校教具、背（推）事割草機等買賣業務。四、影印、晒圖、裝訂等業務。此有營利事業登記證二紙附卷可參，懋信公司及慶學公司之營業項目均無列明辦公設備，顯與招標補充說明所定之資格不符而未依規定投標，而上勤企業向嘉義市政府所申請登記印鑑如商業印鑑登記申請書所載，另上勤企業社於印模單及標單內負責人之印文均係「郭滿玲」而非「庚○○」顯與商業印鑑登記申請書之印鑑不符，顯與招標文件之規定不符，被告辛○○及戊○○均稱此乃疏忽所致，惟查，關於營業項目明列辦公設備及加蓋登記印鑑相符之廠商及負責人印章等要求，乃於招標公告之外另外之要求，而依證人甲○○於調查站證稱：「在我印象中，戊○○原簽擬新建辦公大樓設備採構招標須知補充說明文稿中，其對廠商資格之要求，是與公告中對廠商資格要求為嘉雲南地區，持有營利事業登記證者相同，但就我所知，該份招標須知補充說明之原稿曾遭主席辛○○再三修改，戊○○遭退稿後，都是直接找主席：：」足見被告黃茂榮及戊○○對此等要求，印象應極深刻，彼等竟未就廠商之營業項目及印鑑詳為審查，顯屬有疑，再者，印鑑部分本為招標補充說明所特別要求，已如前述，另參酌嘉義縣溪口鄉民代表會工程投標廠商資格證件審查表關於印模單之部分均未為相符或不相符之審查，此有前開資格證件審查表四紙附卷可參，之後，上勤企業社又出具另一張印模單，而此張印模單之印文與嘉義縣溪口鄉民代表會辦理採購合約書之印文相符，而該合約書係由辛○○監約、戊○○對保，顯見被告辛○○與戊○○至少於八十八年六月十日前即發覺印鑑不符之情形，彼等竟繼續與上勤企業社完成簽約之程序，彼等辯稱係因疏忽未發覺，焉能置信。（三）另參酌被告庚○○於調查站之調查之自白稱：「我因至辛○○太太開設之珊宏服飾行購買衣物，因此辛○○對我有印象：：後來有一次我去溪口鄉代表會拜訪戊○○先生時，主席辛○○剛好在辦公室內，並且與我招呼，稱呼我為阿玲，知道我曾至他家開設的店家購物，我即向辛○○表示，上勤企業社有意參與新建大樓之採購案，當時主席就點頭表示知道：：」核與被告丙○○於調查站調查時自白稱：「我太太則告訴我她認識溪口鄉代表會主席辛○○，她將適時疏通此一情形：：」相符，另被告戊○○於調查站調查時亦自白稱：「當時係丙○○前來代表會舊辦公室找辛○○，之後辛○○即叫我進入渠辦公室，當時甲○○在場，但不久就立即離去，並叫我拿上述文件給我據以辦理採購事宜，當時丙○○曾告訴我，金額一百萬元以下用公開比價方式辦理，辛○○即表示以公開比價之方式辦理即可，在我印象中以公開比價方式發包應有金額之限制，為求慎重起見，我即打電話向溪口鄉公所陳村南詢問，陳某向我告知採購金額若大於六十萬元應辦理公開招標，惟辛○○並不相信我與陳村南之談話內容，我才又提議向嘉義縣政府發包中心請教，並請教發包中心人員以電話向辛○○說明，而發包中心人員亦表示應以公開招標方式辦理，辛○○才勉為其難答應：：」核與證人陳南村於調查站調查時證稱：「我記得在溪口鄉代表會辦理新建大樓辦公設備採購案發包前的某一日上班時間，我接到戊○○的電話，他在電話中向我請教有關該採購案之辦理方式，當時我於電話中告訴他，若採購金額超過新臺幣六十萬元，則應以公開招標之方式辦理：：」相符，再者，被告丙○○於本院調查時亦稱：「規範是我做的，詢價單也是我做的：：現場的草圖也是我做的：：（問：你做草圖，如何知到現場有多大？）我當初有去量，我問他們承辦人員，我請主席帶我去量的：：（問：主席是否有給你意見？）他大概有跟我說哪裡要擺沙發，什麼的」被告辛○○亦稱：「（問：對於被告丙○○所述，有何意見？）我第一次帶他去看時，被告戊○○也有在場，我對被告丙○○所述沒有意見，都實在：：」而被告戊○○於調查站調查時自承稱：「八十八年五月三日上午黃茂榮找我到主席辦公室，甲○○在場辛○○交給我上勤企業社、慶學實業有限公司、懋信有限公司、加加福家具行等四家已加蓋公司負責人大小章並填妥價格之詢價單及空白詢價單及五張配置圖：：我於八十八年五月六日及五月七日根據辛○○所提供上勤企業社等四家廠商事先填妥價格之詢價單進行仿價時，我因事先備妥空白詢價單，因此在訪價時我曾提出要求廠商另行填製該嘉義縣溪口鄉代表會詢價單，但丙○○等人都表示照原詢價單即可不必另行製做，所以我對四家廠商訪價的結果任為價格偏高且單價相差無幾，因此我於八十八年五月七日訪價完成後立即以簽文表示（一）職對訪價四家廠商報價似有一體之虞（二）簽請主座可否再訪其他廠商後依廠商實價再行簽請依法辦理採購。但辛○○卻裁示『依法辦理發包』並口頭指示我已辦妥三家以上廠商訪價，不必另行辦理訪價，要我盡快辦理公告發包：：」，而嘉義縣溪口鄉秘書甲○○亦批示：「擬：本案採購人簽見恐生暇疵，請主座令許組員另訪他家廠商後再依報價依法請主座核示」，而被告辛○○竟仍堅持己見批示：「依法辦理發包」此亦有被告許利男於八十八年五月七日之簽文一紙附卷可參，再者，依扣案之溪口鄉民代表會新建辦公大樓辦公設備採購規範所示，關於項次２、８、９、１０、１１、１７之物品，均未規定規格尺寸，且其所示之規範，均係影本，原物之情形、色澤，均非清晰，倘非本案參與設計之上勤企業社，焉有參與投標之可能，一般廠商縱有投標之意，亦無法於無規格尺寸之情形下估算價格，更遑論得標後，在無尺寸規格下如何選定家具安置入代表會之新大樓辦公室內，是本案雖另有慶學公司、懋信公司、成鴻事務機械行投標，惟彼等本屬陪標之性質，亦據證人癸○○、子○○、丁○○、己○○等人證述明確，另參證人己○○於調查站所稱：「當時我心想周某與溪口鄉代表會應有某種默契或關係，所以在投標價格上我不會去低價跟他搶標」等語，被告辛○○於未發包之初，即意將此採購案件交由上勤企業社承作，此一情形應為廠商間所知，應甚明確，而被告戊○○自承辛○○於指示公開比價之方式辦理時丙○○亦有在場，而辛○○所交付之詢價單中亦包括上勤企業社，對於辛○○意欲由上勤企業承作，焉有不知之理，竟由周芳應之帶領下進行訪價，而其竟僅依廠商所提供之訪價單、規範裝訂，未詳查未有規格尺寸下，即進行招標程序，使一般廠商無法參與投標，更於審查資格標時漏行審查印模單等部分，於事後發覺後，更未撤銷決標，更進行簽約，被告戊○○雖於訪價之初，曾對於訪價之情形有異上簽呈表示意見，但事後對於規範、審標、簽約暇疵均未為適當之處置，且上開暇疵均係明顯且有法律上依據得以廢標，被告戊○○均明知而不為，自難認其無配合辛○○圖利上勤企業之意圖。（四）證人己○○於調查站時證稱：「丙○○就再打電話給我，告訴我有關該採購案ＯＡ辦公傢俱部分要交給我做，另外請我找找看有無價格較便宜的紅木傢俱廠商，以便訂貨，我則回答他，我先幫他問問紅木傢俱之價格，經我向嘉義市○○路附近的傢俱批發商『大森企業』詢問有關上勤企業社承攬該採購案中所有紅木類傢俱價格為六十一萬九千五百元，並將該價錢告知丙○○，丙○○對該價格表示同意，並另外與我議定有關該採購案件中ＯＡ辦公傢俱部份，以二十萬元由我承作：：」而被告丙○○於本院調查時亦自承稱：「我們的進價就很貴，必須賣這樣才划得來，這不是我們的主業，我們主業是影印，因為時機不好，所以就賣賣看，賺點小利潤，上盤不願出貨給我們，因我們不是主業：：」而紅木傢俱部分除項次十二之紅木長櫃外，依嘉義縣調查站於八十九年十月三十日依代表會所定之規範向通實傢俱有限公司詢價之結果：「如估價單項次２之會客沙發組（因規範並未規定材質，本詢價單以樺木材質之報價，尺寸則不論）一套僅須一萬七千四百九十元，而上勤企業社之得標價格為三萬一千元；項次３之紅木屏風一套，僅需二萬七千元，上勤企業社之報價為三萬九千元；項次７之紅木主管辦公桌椅僅需二萬八千元，上勤企業社之得標價為七萬七千元；項次８之紅木會客椅組（因未規定規格尺寸，乃依型式相符者選定）僅需六萬五千元，上勤企業之得標價為十一萬三千元；項次９之花架僅需二千元（因未規定規格尺寸，乃依型式相符者選定），上勤企業之得標價為二千八百元；項次１０之紅木單人會客椅（因未規定規格尺寸，乃依型式相符者選定）僅需八千五百元，上勤之得標價為一萬五千元；項次１１之紅木小茶几（因未規定規格尺寸，乃依型式相符者選定），僅需四千五百元，上勤企業社之得標價為七千五百元；項次１３之書櫃（因規範並未規定材質，本詢價單以花黎木材質之報價且未規定規格尺寸，乃依型式相符者選定）僅需二萬四千元，上勤之得標價為三萬六千元：：」每一樣均高出市價許多，此有估價單及名片一紙附卷可查，若依溪口鄉代表會所需用之數量計算，項次２、３、７、８、９、１０、１１之總價僅需格尺寸，乃依型式相符者選定）僅需四十萬九百八十元，而依上勤企業社之得標價則須七十二萬七千一百元，而上開通實家具行之報價本已包括廠商合理之利潤，竟遠低於上勤企業社之得標價，另關於辦公傢俱部分，證人己○○ 於本院調查時證稱：「（問：所謂交給你承作，是否你賺利潤？）是的，我賺了合理的利潤：：」而被告丙○○自承家具並非上勤企業社主業，既非上勤企業社之主業，而其價格於市場上本無競爭能力，本無得標之空間，本案乃因被告辛○○及戊○○之違法圖利行為，使上勤企業社得以得標，上勤企業社之不法利益為十五萬七千元亦可認定。而被告庚○○亦已取得前開利益，此有支出傳票一紙附卷可參，被告辛○○與戊○○明知不應讓上勤企業社得標，竟於溪口鄉民代表會辦理新建辦公大樓辦公設備公開、投開標記錄七、審查標函有關資料：載稱：「參加投標廠商來函投標共四件，經審查均合規定」，等不實事項登載於職務上所掌之公文書，使上勤企業社以高於市價甚多之價格得標，自足生損害於嘉義縣溪口鄉代表會。（五）綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。二、按政府採購法於八十八年五月二十七日公布實施，而政府採購法施行前公告招標，施行後第一次開標者，開標、審標、決標、履約管理、驗收、異驗申訴均應適用政府採購法，行政院公共工程委員會發布之機關辦理跨越八十八年五月二十七日「政府採購法」之適用之覽表定有明文，本案嘉義縣溪口鄉代表會之「新建大樓辦公桌椅設備採購案件」於八十八年五月二十五日公告，八十八年六月九日開標，其開標、審標、決標、履約管理、驗收、異驗申訴自應適用政府採購法，另按投標廠商有未依招標文件之規定投標及招標文件內容不符合招標文件之規定。，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標；機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，政府採購法第五十條第一項第一、二款、第二項、第三項、第四十八條第一項定有明文。被告辛○○、戊○○明知懋信公司及慶學公司之營業項目並無明列辦公設備，而上勤企業之負責人印文明顯不符，竟予以審查通過，被告辛○ ○與戊○○明顯違背法令之行為，而圖利上勤企業社之庚○○，應甚明確。二、另查，貪污治罪條例已於九十年十一月七日修正通過，修正後第六條第一項第四款之圖利罪增以明知違背法令及圖利之對象限於他人，不包括國庫且以既遂犯為限，要件較修正前為嚴格，比較新舊法，自以修正後之規定有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定適用修正後之規定。核被告辛○○、戊○○，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖上勤企業社庚○○不法利益，使庚○○因而獲得十五萬七千元之利益，核其所為係違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。另彼等明知上情，竟於職務上所掌之溪口鄉民代表會辦理新建辦公大樓辦公設備公開、投開標記錄登載不實之：「參加投標廠商來函投標共四件，經審查均合規定」等語，核其所為係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪。被告二人所犯前開二罪，有方法、結果之牽連關係，應依刑法第五十五條後段，從一重貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪論處。被告辛○○及戊○○有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告辛○○曾有賭博、妨害名譽等前科紀錄、被告戊○○無何前科紀錄、本案被告辛○○乃嘉義縣溪口鄉代表會主席，竟因庚○○常至其妻所營之服飾店購物，而圖利庚○○，而戊○○與庚○○等本不相識、竟因辛○○之關係牽扯入此案，被告辛○○之犯罪手段至為粗糙、目無法紀、及被告辛○○犯罪後並無悔意，狡辯卸責，至調查站調查時不甚配合等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條之規定，宣告被告辛 ○○褫奪公權十年，戊○○褫奪公權伍年，及對辛○○罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。四、公訴意旨另以：被告庚○○為上勤企業社之負責人，丙○○為庚○○之夫，因庚 ○○曾至辛○○之妻李秀蘭服飾店購買衣物，多次向辛○○表示欲承攬本件採購案，辛○○竟為圖利丙○○、庚○○︵上勤企業社︶承攬該採購案，而與被告戊 ○○、被告丙○○、被告庚○○共同基於圖利之犯意聯絡，事先指定由丙○○經營之上勤企業社承攬，丙○○則事先將上勤企業社、慶學實業有限公司︵負責人乙○○，下稱慶學公司︶、懋信有限公司︵負責人張坤成，下稱懋信公司︶、加加福傢俱行︵負責人己○○︶四家之已蓋妥公司章、負責人章及價格之估價單，及應由發包單位製作之辦公設備概略圖、採購規範、預算書資料交付辛○○，嗣於八十八年五月三日，丙○○至該代表會與辛○○商討如何承攬該案件時，辛○ ○即將承辦人戊○○喚入辦公室，交付上開四家廠商及辦公設備概略圖等資料，要求以比價方式辦理，經戊○○詢問嘉義縣溪口鄉公所技士陳村南稱應以公開招標方式為之，辛○○始同意以公開招標方式處理，惟囑丙○○帶戊○○前往詢價，戊○○因首次辦理發包業務，不知如何詢價，故同意由丙○○帶同前往慶學公司、懋信公司、加加福傢俱行詢價，嗣後戊○○發現四家價格相差無幾，且價格偏高，故於八十八年五月七日簽請是否再查訪其他廠商價格後，再依法辦理採購業務，惟辛○○為圖利丙○○、庚○○，乃批示依法辦理發包等語並口頭交代戊 ○○已辦妥三家以上訪價，不必另行辦理訪價，戊○○只得依法辦理公開招標業務，丙○○則於此時拜託慶學公司、懋信公司、成鴻事務機械行︵負責人癸○○ ，因加加福傢俱行不符合資格，故另找成鴻事務機械行頂替之︶共同參與陪標，而於八十八年六月九日由辛○○主持開標，戊○○擔任紀錄，二人明知該採購案招標須知補充說明規定，廠商資格須營業項目明列辦公設備等之有關廠商，而參與投標之四家廠商中，僅有上勤企業社營業項目有明列辦公設備，其餘廠商均無明列該項目，二人竟為圖利丙○○、庚○○，且得以繼續開標，予以審查通過，另上勤企業社投寄之投標文件中，負責人之印文為郭滿玲，與營利事業登記證上登記之庚○○不符，依據台灣省各機關學校購置、定製、變賣財物投標須知第二十三條第九款之規定，應予廢標，惟辛○○、戊○○意圖丙○○、庚○○得標，竟共同製作不實之開標記錄，予以審查通過，使丙○○以低於底價一千五百元之九十七萬六千五百元之價格得標，丙○○得標後即以八十一萬九千五百元之價格，委託加加福傢俱行之己○○代購辦公設備及紅木傢俱，合計圖利丙○○十五萬七千元，因認被告庚○○、丙○○與被告辛○○及戊○○共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條之罪嫌云云。按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。最高法院九十年臺上字第六０四號判決可資參照，是公訴人認被告庚○○、丙○○與被告辛○○、戊○○共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，尚與前述判決之見解不符，另查，被告庚○○與丙○○均有相當之意願參與投標，衡情二人對於投標之文件應會相當留意，是對於投標文件中上勤企業社負責人之印文為郭滿玲而非庚 ○○部分應非故意所致，既庚○○及丙○○於寄發標單前對於印文不符之部分並未發覺，於寄發之後即於代表會處，應無發覺之可能，且於戊○○及辛○○審查時資格標時雖發覺印文不符，應無告知庚○○之可能，是被告辛○○及戊○○雖於公文書上為不實之登載，應無與庚○○有犯意聯絡之可能，此外查無其他積極證據足資證明被告庚○○及丙○○有如公訴人所指之犯行，自應為被告庚○○、丙○○無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段、貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十七條、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二百十三條、第五十五條、第二十八條、第四十二條第三項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。本案分經檢察官黃正雄、李文和到庭執行職務中華民國九十一年十二月二十六日臺灣嘉義地方法院刑事第三庭法官康存真右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。中華民國九十一年十二月二十六日書記官林美芳

臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第三六六號

關鍵資訊