九十二年度訴字第五二七號｜刑事：違反政府採購法｜裁判日期：93 年 11 月 04 日

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第五二七號公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被　　　告　友信行股份有限公司兼代表人　甲○○ 右　一　人選任辯護人　劉建成律師被　　　告　德高實業股份有限公司選任辯護人　李永然律師施盈志律師兼代表人　乙○○ 選任辯護人　林德昇律師右列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一四四二、七六五四號號），本院判決如左：主文友信行股份有限公司、甲○○、德高實業股份有限公司、乙○○均無罪。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○夫妻分別為被告友信行股份有限公司（下稱友信行公司）、德高實業股份有限公司（下稱德高公司）之負責人，且互任對方公司之董事，被告甲○○並統籌管理徒具形式設備及人員之德高公司業務。緣被告甲○○代表友信行公司，為標得行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義榮民醫院民國九十一年一月間招標之「心導管室租賃案」採購案（下稱本件嘉義榮民醫院租賃採購案），於同年二月初，在友信行公司內，與被告乙○○共同意圖影響決標價格，協議以友信行公司代理之飛利浦（PHILIPS）醫療器材為主，輔以德高公司代理之西門子（SIEMEMS）醫療器材為陪標，先由被告乙○○於同年二月四日，與西門子原廠之業務代表以電訊方式，商議本租賃採購案中德高公司之租金報價，被告乙○○並將之告知被告甲○○得悉，再由被告甲○○以略低之優勢租金價格為友信行公司之報價，並均載於極近同一規格式樣之企劃書內，投遞至採購機關，使德高公司實際不為價格之競爭。嗣於同年二月二十七日，本租賃採購案以「最有利標評選辦法」進行評選，就配分比重占百分之三十之租金項目，三名評選委員一致評定友信行公司較德高公司勝出，僅一名評選委員評定同分，而合計其餘「主系統功能」、「生理電腦記錄分析系統」、「銷售情形和評價」、「技術人員數目及維修能力」等四個項目之配分，總分亦以友信行公司為優，乃決標為友信行公司得標。事後被告甲○○以由被告乙○○擔任負責人之信文股份有限公司（下稱信文公司）名義進口本件嘉義榮民醫院租賃採購案中之飛利浦醫療器材，由信文公司租賃交付與友信行公司轉租嘉義榮民醫院使用，因認被告甲○○、乙○○均涉有政府採購法第八十七條第四項意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格競爭之罪嫌，而為共同正犯；且因被告甲○○、乙○○分別為友信行公司、德高公司之代表人，渠等執行業務而犯上開罪名，依同法第九十二條之規定，渠等所各自代表之被告友信行公司、德高公司，亦均應科以第八十七條第四項所規定之罰金。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必若何有利之證據，最高法院著有七十六年度台上字第四九八六號及三十年上字第八一六號等判例可資參照。三、本件公訴意旨認被告甲○○、乙○○及渠二人各自代表之被告友信行公司、德高公司涉有上開違反政府採購法第八十七條第四項「任意圍標」罪嫌，除援被告等所不爭執之證明本件嘉義榮民醫院租賃採購案始末之招標公告、投標須知、開標暨決標紀錄、各評選委員評分表、評選紀錄、租賃契約書等文件資料外，無非係以下列諸事證為論據，略為：依被告甲○○、乙○○，以及證人即友信行公司業務經理王旭昫、德高公司業務經理王正宇等人之供述，明瞭友信行與德高二家公司之員工交流、代理外商狀況、參與本件嘉義榮民醫院租賃採購案緣由、決定租金價格方式、企劃書製作及投遞、得標後輸入醫療器材方式等情節；搜索友信行與德高二家公司，得知德高公司於登記所在地僅有二張小型辦公桌及公文櫃，且友信行與德高二家公司於台北市醫療器材商業同業公會網站對外之連絡電話暨傳真號碼同一，佐以友信行、德高與信文等三家公司登記之基本資料查詢，分析搜索所查扣之資料，證明友信行、德高二家公司人員相互流用，被告甲○○甚而在德高公司其他得標案之文件上批示核准字樣，研判德高與友信行二家公司實為同群員工運作，以友信行公司統籌營運，且由被告甲○○身兼德高公司之實際管理者，友信行、德高與信文等三家關係企業配合密切；查詢被告乙○○之入出境紀錄，以被告乙○○於德高公司完成租金報價暨企劃書之時，其人遠在國外之事實，否定其稱親自完成租金報價並封妥企劃書，未將租金報價告知他人之辯解，復因友信行公司企劃書所載租金報價之日期較德高公司為晚，認定係由被告甲○○ 統籌決定友信行及德高二家公司之租金報價及差異金額。四、訊據被告友信行公司兼代表人甲○○、被告德高公司兼代表人乙○○均堅決否認有合意不為價格競爭之任意圍標犯行，渠等利害關係大抵一致，併其辯護意旨，約略有如下之抗辯：⑴伊等分別代理國際知名大廠飛利浦與西門子之醫療器材，關於本件嘉義榮民醫院租賃採購案之租金報價，受制於各自原廠代表之監督權力，無私下商討合意圍標之可能。⑵企劃書中繕打格式及字體並不相同，軟硬體分屬飛利浦與西門子之品項、規格、市場合作績效、銷售情形及評價等內容完全不同，並無出於同一構思及製作之情形，而關於生理電腦記錄分析系統，因均採同一G.E.廠牌之設備，負責維修之廠商適同為友興儀器股份有限公司（下稱友興公司）之故，加上參考相同之招標、投標須知之格式與資料，因而有部分相同之處，洵難指為違常。⑶由搜索扣押之友信行他件競標會議文件紀錄顯示，乙○○並未出席，德高公司業務經理王正宇則僅出席一次，依友信行公司業務經理王旭昫之證詞，可知友信行與德高二家公司僅是個案相互支援部分行政作業，而台北市醫療器材商業同業公會廠商情報關於德高公司對外聯絡電話號碼與傳真機號碼與友信行公司相同一事，應是行政人員之疏失所致，並無由甲○○統籌管理之情形。 ⑷關於德高公司採購飛利浦廠牌一般攝影X光機，由甲○○於相關文件上批准出售，置於友信行公司內遭搜索扣押之疑義，乃由於沙鹿童綜合醫院向德高公司採購西門子醫療儀器，約定須附贈飛利浦廠牌之上開儀器，德高公司乃向友信行公司採購，故相關資料上始有甲○○之批示且存放於友信行公司辦公室，有買賣合約書及發票可稽，此與本案無關；至於以信文公司名義進口本件嘉義榮民醫院租賃採購案中之飛利浦醫療器材，乃考量友信行股東反對資金積壓之意見，方以資金較為充裕之信文公司名義採購進口租賃交付與友信行公司轉租嘉義榮民醫院使用，且此乃本件嘉義榮民醫院租賃採購案得標後之履約事項，亦與事前是否合意不為價格競爭之待證事實無關。⑸本件嘉義榮民醫院租賃採購案，由於不同廠商所供應之工程、財物或勞務，於技術、品質、功能、效益、特性或商業條款等有所差異，所以採最有利標評選辦法公開招標，不採最低價者得標之方式。且依本件嘉義榮民醫院租賃採購案投標須知之規定，租金僅為眾多評審項目之一，其配分比例亦祇占百分之三十，賸餘列入評選考量之主系統功能、生理電腦紀錄分析系統、技術人員數目及維修能力、銷售情形和評價等項目，均為客觀存在無法藉由伊等合意改變之事實，其配分比例合計高達百分之七十，租金一項之於開標結果，實無足輕重，從醫療儀器本身之規格功能具主導性地位以觀，各家廠商確實係以規格功能形成競爭關係。本件異質工程之採購標案既然不宜且不採行最低價者得標之方式進行，投標廠商須獲得七十分以上之最高總評分，復經評審委員會出席委員過半數決定始能得標，就此最有利標之評選，涉及評審委員之主觀意見，投標廠商不可能以協議方式影響各評審委員之主觀認定，顯然無從僅透過協議「租金」，達到影響決標價格或不為價格競爭之目的，衡諸情理，伊等無為此行為之必要。事實上，本件嘉義榮民醫院租賃採購案，關於技術層面之生理電腦紀錄分析系統部分，因招標機關明定規格，故參與競標之三家廠商均提供同一廠牌之系統，所獲得之分數相同，而友信行公司乃由於主系統功能之獲分明顯高過競標之二家廠商，遂得以勝出，並非協議德高公司不為價格競爭之結果。⑹政府採購法第八十七條第四項既以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而出於合意之方式使廠商不為投標或不為價格競爭為要件，則應指在同一次投標中，聯合所有參與投標之廠商間均有合意，使足達成使之不為投標或不為價格競爭之目的，伊等二家公司前已抗辯並無不為價格競爭合意之行為綦詳，縱如起訴意旨所言，因本租賃採購案除伊等二家公司投標外，尚有宜德醫材股份有限公司（下稱宜德公司）參與競標，亦即仍有價格競爭之存在，因此欲究明西門子所提出之租金條件是否有協助友信行公司得標之可能，應一併瞭解該第三家廠商所提出之租金條件以為判斷，方不致流於主觀臆測，事實上，僅友信行與德高二家公司之合意，顯不符該罪之構成要件云云。五、㈠按「九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。考其立法理由謂「九十二年一月十四日修正刑事訴訟法『施行前，已繫屬於各級法院之案件』，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，『各級法院』於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。」，參諸最高法院九十二年台上字第六一一○號、九十三年度台上字第二○三號及九十三年度台上字第一二一七號等判決，均揭櫫：案件在修正通過之刑事訴訟法九十二年九月一日「施行前業繫屬於法院」，且在此之前，關於證人之供述，「法院已依舊制法定程序踐行調查程序者」，不能指為違誤，不受新修正刑事訴訟法影響之意旨。反面推闡上開判決意旨，足見在九十二年九月一日後始繫屬於法院之案件，前此時點關於偵查中調查證人所得之供述證據，其證據能力與證明力之判斷，法院仍應依修正後刑事訴訟法之規定，亦即被告以外之人於審判外之陳述，除有第一百五十九條第二項及第一百五十九條之一至第一百五十九條之五或其他法律有特別規定之情形外，不得採為論罪之依據。查本件被告友信行公司兼代表人甲○○、被告德高公司兼代表人乙○○違反政府採購法案件，臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十二年十一月二十五日偵查終結起訴，同年月二十八日該署函送全案卷宗及起訴書正本送達本院繫屬（見審一卷第一頁本院收文章戳日期），故本件乃九十二年九月一日後始繫屬於法院之案件，關於偵查中調查證人所得之供述證據，本院應從修正後刑事訴訟法之規定，據以判斷其證據能力與證明力，合先敘明。㈡本件公訴人援⑴證人即被告友信行公司業務經理王旭昫於嘉義市調查站調查時所為之供述，以及檢察官偵訊時所為之供述；⑵證人即被告德高公司業務經理王正宇於檢察官偵訊時所為之供述，作為認定被告友信行公司兼代表人甲○○、被告德高公司兼代表人乙○○違反政府採購法罪嫌之證據，惟經被告等抗辯此乃被告以外之人於審判外之言詞陳述而否定其證據能力。關於證人王旭昫、王正宇上開供述之證據能力，本院判斷如下： ⑴ ①就證人王旭昫於嘉義市調查站之調查供述部分，按依修正後刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除非有法定之例外情況，被告以外之人於審判外之言詞陳述，諸如於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，原則上不得作為證據而無證據能力。而證人王旭昫於本院審理中，經傳喚到庭作證並實施交互詰問結果，並無修正後刑事訴訟法第一百五十九條之二或第一百五十九條之三所定之例外情況，故證人王旭昫於嘉義市調查站所為之供述無證據能力。 ②就證人王旭昫先後於九十二年三月十二日、同年月二十四日兩度應檢察官偵訊所為之供述，遍閱卷證，該兩次訊問，俱查無證人結文附卷，均係未經命具結所作之供述（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第一四四二號卷﹝下同﹞第十四頁背面、第十六頁背面至第十七頁﹝查無證人結文﹞；第六八頁至第七十頁）。本件於刑事訴訟法修正施行後始繫屬本院審理，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，法院仍應依修正後刑事訴訟法相關規定，判斷該等供述證據之證據能力與證明力。查修正後刑事訴訟法第一百八十六條不得令證人具結之情形，業已刪除「為被告之受僱人」該款，亦即證人縱為被告之受僱人，仍應命具結後據實陳述，否則依修正後刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。」而無證據能力。故證人王旭昫雖為被告友信行公司兼代表人甲○○之受僱人，然與被告德高公司兼代表人乙○○則無僱傭關係，就牽涉被告德高公司兼代表人乙○○部分，依偵訊當時有效之修正前刑事訴訟法規定，原應命具結後始得為證言而未為；就牽涉被告友信行公司兼代表人甲 ○○部分，依修正後刑事訴訟法規定，仍應命具結後據實陳述始可，故證人王旭昫本件於偵查中之供述，就全部被告而言，屬應具結而未具結之供述，其證言不得作為證據。 ⑵證人王正宇於九十二年三月二十四日應檢察官偵訊，經檢察官依當時有效施行之修正前刑事訴訟法規定，命其就無僱傭關係涉及被告友信行公司兼代表人甲○○ 之部分具結後作證（見偵卷第六二頁背面、第六五頁背面至第六八頁）。揆諸前揭刑事訴訟法施行法第七條之三規定，與修正後刑事訴訟法第一百八十六條不得令證人具結之情形，業已刪除「為被告之受僱人」該款規定之說明，證人王正宇於偵查中，依修正前刑事訴訟法具結後，就牽涉被告友信行公司兼代表人甲○○ 部分所為之供述，於刑事訴訟法修正施行後始繫屬本院審理，依修正後刑事訴訟法第一百五十九條之一規定，因無顯有不可信之除外情況，其於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據（惟應依修正後刑事訴訟法第一六十六條以下規定踐行交互詰問之調查程序，以確定其證言之價值﹝證明力﹞則為另一問題）；就牽涉被告德高公司兼代表人乙○○部分所為之供述，證人王正宇縱為受僱人，然依修正後刑事訴訟法規定，仍屬應具結而未具結，其證言不得作為證據，亦即不得顯示於審判庭中提示內容或告以要旨加以調查。六、【被告友信行公司兼代表人甲○○部分】《被告友信行公司與德高公司為家族性且具控制與從屬關係之關係企業，其業務決策、經營管理部門相同，主要幹部職員重疊，包括本件嘉義榮民醫院租賃採購案在內之眾多投標案件中共同運作，於決策者即被告甲○○之統籌主導下，透過被告乙○○探悉德高公司所代理西門子醫療器材原廠代表決定之租金報價，嗣再據以決定其友信行公司相對優勢之租金條件，協調各部門相互配合密切。依上開情事，雖足認被告甲○○主觀上具影響決標價格及獲取不當利益之意圖，然由於被告友信行公司兼代表人甲○○全權控制從屬之關係企業即被告德高公司，於本件嘉義榮民醫院租賃採購案中統籌主導上開關係企業各部門之運作，其所為仍與政府採購法第八十七條第四項「而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭」之構成要件不符》，茲分列三要項，析論如下：㈠〈被告友信行公司與德高公司為家族性且具控制與從屬關係之關係企業，其業務決策、經營管理部門相同，主要幹部職員重疊，包括本件嘉義榮民醫院租賃採購案在內之眾多投標案件中共同運作，於決策者即被告甲○○之統籌主導下，透過被告乙○○探悉德高公司所代理西門子醫療器材原廠代表決定之租金報價，嗣再據以決定其友信行公司相對優勢之租金條件，協調各部門相互配合密切〉： ⑴被告甲○○、乙○○係夫妻，分別為友信行公司、德高公司之董事長，該二家公司營業內容均含醫療儀器、器材之進出口買賣投標報價銷售等項目，友信行公司之董事計有盛綺菁、施濟美、乙○○（按分別為被告甲○○之母、妹、配偶）等三人，監察人則為施朱湘蓉（按為被告甲○○之嬸嬸）；德高公司之董事計有施濟美、甲○○等二人，監察人則為盛綺菁，據被告甲○○、乙○○供陳綦詳，復有友信行、德高公司登記基本資料在卷足憑。另本件嘉義榮民醫院租賃採購案由友信行公司得標後，標案中之飛利浦醫療器材，係以由被告乙○○擔任董事長之信文公司名義進口，此為被告甲○○、乙○○所肯認，並有進口報單足憑。查信文公司之董事，計有二人即被告甲○○及其子施惟倫，監察人則係職銜為友信行公司業務部副總經理之案外人俞國昌，復有信文公司登記基本資料附卷可稽，可見友信行、德高與信文三家公司乃家族經營之企業體。 ⑵臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以被告甲○○、乙○○涉有違反政府採購法罪嫌聲請本院核發搜索票後，指揮法務部調查局嘉義市調查站，以被告甲○○、乙○ ○為對象，於九十二年六月十七日搜索友信行公司所在地台北市大安區○○○路 ○段九七號一四樓該址（其內有職銜副總經理之案外人俞國昌辦公室），查扣攸關本案情節之物即友信行、德高公司他案之競標及決標紀錄資料一冊計四十六頁，有本院九十二年度聲搜字第三八一號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品收據暨目錄表在卷可稽（見偵卷第一一八頁至第一二二頁）。被告德高公司抗辯受搜索之處所係友信行公司，卻違法搜索德高公司云云，惟查上開查扣物品，係搜索友信行公司所發現可為本案證據之物，而據另紙搜索票合法搜索德高公司則未發現應行扣押之物並經付與證明書，俱有搜索票、搜索筆錄及證明書在卷可考（見偵卷第一二三頁至第一二六頁），上開所辯顯然無稽，公訴人因被告德高公司上開抗辯，請求傳喚執行搜索之調查員張道明，以為係合法搜索之證明，核無必要。茲細繹上開競標及決標紀錄資料內容：友信行公司於九十年六月二十日三軍總醫院醫療儀器採購案、九十一年八月八日林口長庚醫院醫療儀器採購案、九十一年八月十四日羅東博愛醫院醫療儀器採購案等競標會議紀錄中，其記載相關出席人員之職銜──被告甲○○為總經理、被告乙○○為經管部副總經理、證人王正宇為產品部經理、證人王旭昫為業務部經理、案外人俞國昌則為業務部副總經理，且證人王正宇亦在相關友信行競標紀錄與系統售成立採購案申請表產品部經理欄位簽名（見扣案證物上開紀錄資料冊第十頁、第十七頁及第九頁）；案外人俞國昌則同在上開若干文件上署姓，於該次搜索中，並在俞國昌辦公室內查扣德高公司得標沙鹿童綜合醫院醫療儀器採購案之相關文件（見扣案證物上開紀錄資料冊第六頁至第八頁及第二二頁至第四六頁），在在足認被告甲○○ 、乙○○、俞國昌、王正宇及王旭昫等人，兼負友信行與德高二家公司主要決策與業務運作之責。 ⑶被告乙○○辯稱其德高公司投保勞工保險員工人數達四十八人之多，辦公環境堪稱業界最佳等語，提出剪報暨業務資料、辦公室環境照片及勞工保險局單位被保險人名冊為證，關於德高公司投保勞工保險員工人數及剪報暨業務資料等，參酌德高公司在經濟部公司登記資料庫所登記之資料顯示其實收資本總額高達五千五百萬元，形式上固非虛妄。然查： ①嘉義市調查站於九十二年六月十七日依法搜索德高公司所在地台北市○○區○○ 路四段三○三號四樓該址時，卻祇見該營業處所僅有二張小型辦公桌及公文櫃（見偵卷第一二三頁至第一二六頁及第一三二頁嘉義市調查站覆臺灣嘉義地方法院檢察署函），被告乙○○固不否認上情，惟以搜索當時正值SARS流行期間，公司員工為高危險群，故多未至辦公室辦公置辯，並提上開辦公室寬敞之環境照片為證。考其照片內容雖有桌椅、影印機、傳真機、電腦、電話及公文櫃等大量辦公硬體設備與事務機器及眾多員工，然該等照片乃事後所攝，與搜索當時之現場狀況迥異，真實性已非無疑。 ②再者，查索台北市醫療器材商業同業公會廠商情報內容，德高公司所登記對外聯絡之電話號碼（○二）00000000號、傳真機號碼（○二）000000 00，概與友信行公司相同（見偵卷第一三七頁第一三八頁），而上開二號碼，適為：Ⅰ友信行公司參與本件嘉義榮民醫院租賃採購案投標資料上所蓋統一發票章戳之聯絡電話號碼；Ⅱ被告甲○○暨其友信行公司與飛利浦醫療系統部臺灣區經理丙○○關於本件嘉義榮民醫院租賃採購案訊息文件之聯絡電話與傳真機號碼；Ⅲ被告乙○○暨其德高公司與西門子醫療系統集團亞太區總部區域銷售經理李讚（Albert Ritzer）關於本件嘉義榮民醫院租賃採購案之聯絡電話（分見扣案證物本件嘉義榮民醫院租賃採購案投標資料，以及偵卷第九七頁至第九九頁與第七五頁所附各該文件）。倘如被告乙○○所言，其德高公司獨立於友信行公司，為業界知名廠商，然其既獨家代理西門子原廠醫療器材，其對外商務聯絡電話號碼，竟為競爭對手即代理飛利浦同性質醫療器材之友信行公司之聯絡電話，則德高公司之商業秘密豈非盡失，被告乙○○所辯其甚而不知有該台北市醫療器材商業同業公會廠商情報網站，亦不知其德高公司對外聯絡電話與傳真號碼與友信行公司者同，此應係行政人員疏失云云，要係飾卸之詞，委無可採。 ③尤有進者，德高公司投保勞工保險員工中之林明雄、吳欣真、陸葳薇、李末蕊及王自華等人，皆在若干友信行競標會議紀錄中，以系統銷售部、工程部、經管處、產品部人員名義出席（見扣案證物友信行、德高公司他案之競標及決標紀錄資料冊第五頁、第十頁及第十七頁）；其中之李末蕊、王如菁甚而於九十一年三月十二日、同年月二十九日以工程部、經管處人員名義，兩度出席友信行得標本件嘉義榮民醫院租賃採購案之後續決標會議（見扣案證物本件嘉義榮民醫院租賃採購案投標資料第四頁及第二頁）。據此而論，足見被告甲○○、乙○○辯稱：友信行、德高二家公司職員僅個案相互支援部分行政事務云云，以及證人王旭昫於本院審理時附和證稱：伊未幫德高公司作事，祇有請現場請地區人員拿一些文件的事情云云，均與事實不符，要無可採。 ⑷觀諸友信行、德高二家公司參與本件嘉義榮民醫院租賃採購案所出具之企劃書之用字遣詞、排列方式及內容極為相近，「技術人員數目、資力及維修能力」、「工程空間規劃」二部分，幾乎相同，顯係出於同一構思及製作。訊據證人即德高公司業務經理王正宇於本院審理時結證稱：伊彙整除租金以外之企劃書內容等語（見審二卷第三一頁、第三三頁及第三四頁）；證人即友信行公司業務經理王旭昫於本院審理時則結證稱：友信行公司之企劃書分項由很多同仁幫忙製作，由伊統籌彙整，未與王正宇聯繫，其個人亦未參考任何文件等語（見審二卷第三七頁及第三九頁），上開二證人均謂彼此間並無橫向聯繫。而訊據被告甲○○、乙○ ○則復謂：渠等公司醫療器材均委由同一友興公司維修，該公司曾提供企劃書之相關格式，再由承辦人員參考投標須知、招標資料據以製作，因企劃書僅是制式說明文件，故而有部分內容相同之情形，亦無足怪云云。然依一般經驗，凡涉及個人概念理解與思維組織等抽象事項之具體展現者，縱基於一致之理念且援引相同之資料，然表諸於外之客觀形式，往往不盡相同，此觀本件嘉義榮民醫院租賃採購案參與競標之第三家廠商宜德公司所出具之企劃書（見扣案證物），其就相同事項之文句敘述與格式編排等，迥異於友信行與德高二家公司，益徵其情。 ⑸德高公司代理銷售國際知名廠牌西門子醫療器材，關於投標之報價，被告乙○○ 對於西門子醫療系統集團亞太區總部區域銷售經理李讚（Albert Ritzer）僅有共同討論之建議權，原廠代表具決定最終價格之權力，被告乙○○無權不同意，關於本件嘉義榮民醫院租賃採購案之租金報價，係以傳真方式直接與乙○○聯繫確定等情，據證人李讚（Albert Ritzer）於本院審理時結證明確（見審二卷第一○八頁至第一一五頁）。參諸被告乙○○所提其與證人李讚（Albert Ritzer ）針對本件嘉義榮民醫院租賃採購案往返之傳真文件二份（分見偵卷第七三頁及第七五頁），其所顯示之日期分別為九十一年一月三十日、同年二月四日，而該九十一年二月四日傳真文件之內容「Year1-2:31% of monthly revenue of this cathlab」、「Year3-4:NTD0000000 monthly rent」，即為德高公司參與本件嘉義榮民醫院租賃採購案關於租金價格之報價：「第一、二年嘉義榮民醫院可分配之金額為百分之三十一，第三、四年德高公司可得之每月租金為一百九十八萬元」，足見德高公司之租金報價，至遲於九十一年二月四日時，即已為被告乙○○ 所知曉。再者，被告乙○○於九十一年二月七日即出境，迨同年月二十八日始入境，有其入出境查詢結果瀏覽資料一份可考。而觀德高公司企劃書第八頁至第十九頁之報價單，其右上角之標示日期為九十一年二月二十二日，推論該企劃書完成之日期，乃在九十一年二月二十二日之後，而在同年月二十六日下午五時收件截止之前，在此期間，被告乙○○身處國外，當無如其所稱：由伊親自將租金條件填上，封好信封交付王正宇；伊直接在電腦上將租金報價打印出來，再將租金報價單放入企劃書內，封好交給王正宇，時間係在伊於九十一年二月七日出國前一、二天云云，而完成報價之可能，被告乙○○上開所辯，尚難採信。 ⑹友信行公司參與本件嘉義榮民醫院租賃採購案，其租金報價乃由被告甲○○與飛利浦公司原廠代表丙○○共同商討決定，據被告甲○○供述在卷（見偵卷第六四頁），經證人即台灣區飛利浦公司醫療系統部經理丙○○結證屬實（見審二卷第一○二頁至第一○八頁）。又被告甲○○提出公訴人所不否認之其於九十一年二月三日發函向丙○○詢問本件嘉義榮民醫院租賃採購案相關醫療器材之價格及規格，丙○○則於同年月十九日覆函確認之二份文件（見偵卷第九七頁至第九九頁），佐證其決定租金報價之過程，並具狀謂其與丙○○並於數日後商定本件嘉義榮民醫院租賃採購案之租金（見偵卷第九二頁背面答辯狀所述）。茲再參酌友信行公司企劃書第八頁至第二十四頁之報價單，其右上角標示日期為九十一年二月二十五日，推論該企劃書完成之日期，乃在九十一年二月二十五日之後，而在同年月二十六日下午五時收件截止之前，晚於德高公司所出具企劃書內所標示之九十一年二月二十二日，日程亦在被告乙○○獲西門子原廠代表李讚（Albert Ritzer）告知德高公司之租金報價（至遲於九十一年二月四日）之後。 ⑺綜觀被告友信行公司兼代表人甲○○、被告德高公司兼代表人乙○○關於本件嘉義榮民醫院租賃採購案之租金報價流程，參酌被告甲○○所自陳基於業績壓力希望得標之動機，以其與被告乙○○份屬夫妻之親密關係，渠等所各自代表之被告友信行公司與德高公司，形式上獨立，實際上彼此配合營運，且由被告甲○○統籌管理之情事，證人李讚（Albert Ritzer）依其與被告乙○○多年合作經驗與基於商業保密慣例，判斷被告乙○○不致於洩漏租金報價之證詞，與前揭事實相左，尚非可遽信。茲認定被告甲○○暨其友信行公司，係在被告德高公司獲原廠自主決定告知之租金條件確立之後，透過被告乙○○加以探悉，嗣再據以決定其相對優勢之租金條件，毋寧係契合情理之推論，此亦為公訴意旨所認定載述者─ ─「先由乙○○於九十一年二月四日，與西門子公司之業務代表以電訊方式，商議於本採購案中德高公司之租金報價為.....，乙○○並將之告知甲○○得悉，再由甲○○以略低之優勢租金價格即..... 為友信行公司之報價」，諒係本件被告等涉案情節之真實過程。 ⑻按獨立存在之公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相同者，推定為有控制與從屬關係而為關係企業，公司法第三百六十九條之三及第三百六十九條之一定有明文。本件被告友信行公司含董事長在內之董事，計有被告甲○○、乙○ ○與案外人盛綺菁與施濟美共四人，而被告德高公司含董事長在內之董事則計有被告乙○○、甲○○與案外人施濟美共三人，亦即被告友信行公司全部四名董事中之三名，同時皆為被告德高公司之全數董事，符合上開推定為具控制與從屬關係而為關係企業之規定，加諸前揭事證足佐被告友信行、德高二家公司家族經營色彩濃厚，彼等業務決策、經營管理部門相同，主要幹部職員重疊等事實，故被告友信行公司之於被告德高公司，其間具有控制與從屬關係而為關係企業，要堪認定。公訴意旨載敘犯罪事實謂：「德高公司於登記之公司所在地僅有形式之設備及人員，實則業務均在友信行公司之設址處進行，由兼任友信行公司總經理之甲○○統籌管理」；理由論述：「㈦堪認係由被告甲○○統籌決定友信行公司及德高公司之租金報價及差異金額」、「㈧顯示德高公司係以友信行公司為統籌營運」、「㈨足見二家公司實為同群員工運作，堪認被告甲○○確為德高公司之實際管理者」，與本院審理調查結果一致，堪予採認。㈡〈被告甲○○主觀上具影響決標價格及獲取不當利益之意圖〉： ⑴按所謂「意圖」者，乃出於特定之犯罪目的，而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，以達其犯罪目的之主觀心態。行為人祇要基於特定犯罪目的，而著手實行客觀之構成犯罪事實者，即有意圖之存在，至於行為人所意圖之內容，亦即其所追求之犯罪目的能否實現，則在所不問。細繹政府採購法第八十七條第四項就任意圍標之禁止明定為「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」，除構成要件之知與欲（故意）外，並以特定犯罪目的「意圖影響決標價格或獲取不當利益」為主觀不法構成要件，該罰則所稱「廠商」，應限於原有投標意思之廠商，蓋如此始有由於合意結果而不為投標或不為價格競爭可言，然是否指「全部參與投標之廠商」？或有持肯定論者，其理謂：倘行為人未聯合全部參與投標廠商，使彼等不為投標或不為價格競爭，應無法確定其必會得標，顯然無法影響決標價格或獲取不當利益云云。此等釋義，不唯踰越法條文義與目的解釋之範圍，亦混淆了客觀構成要件「以契約、協議或其他方式之合意（行為），使廠商不為投標或不為價格之競爭（結果）」，與主觀構成要件「意圖影響決標價格或獲取不當利益」之分野，忽略了倘行為人著手實行客觀構成犯罪事實，縱其所意圖之犯罪目的不能實現，亦成立犯罪（既遂或未遂）之重點，應屬誤解。 ⑵解析政府採購法關於任意圍標之犯罪構成要件，設若行為人主觀上基於影響決標價格或獲取不當利益之意圖，而著手實行以契約、協議或其他方式之合意之行為：上開實行行為尚未完成者，即學理上之「未了未遂」；實行行為已完成，然並無參與投標之廠商因此不為投標或相與不為價格之競爭，即學理上之「既了未遂」，均成立政府採購法第八十七條第六項、第四項之未遂犯。倘實行行為已完成，並有參與投標之部分或全部廠商因此不為投標或相與不為價格之競爭，則成立第八十七條第四項之既遂犯，然於發生參與投標之部分或全部廠商因此不為投標或相與不為價格競爭之既遂結果時，仍不必然確保行為人影響決標價格或獲取不當利益意圖之實現，蓋倘行為人參與採購競標之程序或實質要件缺漏不備，仍無以得標實現其影響決標價格或獲取不當利益之犯罪目的。 ⑶從而，倘行為人以參與投標之部分廠商為對象，著手實行協調並使該部分廠商因而不為投標或不為價格競爭，此舉客觀上雖不能決定性地左右決標結果，然既係直接限制競爭，降低得標之阻力，則客觀上仍可相對性地發生影響力，並非本質上手段之不能，即應認定行為人主觀上具「影響決標價格」之意圖。再者，既屬非法競標，該獲得簽約及後續施作取得對價之機會，即屬非適法之不當利益，此觀政府採購法第五十條第一、二項關於不正圍標之禁止設有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，或其他影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」之規定即明，故自應認定行為人主觀上具「獲取不當利益」之意圖。 ⑷按政府採購法第五十六條第一項就最有利標之評定事項規定「決標依最有利標規定辦理者，應依招標文件所規定之評審標準，就廠商投標標的之技術、品質、功能、商業條款或價格等項目，作序位或計數之綜合評選，評定最有利標。價格或其與綜合評選項目評分之商數，得做為單獨評選之項目或決標之標準。」，又依該條第四項授權主管機關行政院公共工程委員會發布之《最有利標評選辦法》第十一條、第十二條關於採總評分法方式辦理之採購，該第十二條第一款規定：「『價格納入評分』，以總評分最高，且經機關首長或評選委員會過半數之決定者為最有利標」；同條第二款則規定：「『價格不納入評分』，綜合考量廠商之總評分及價格，以整體表現經機關首長或評選委員會過半數決定『最優』者為最有利標」，關於價格是否納入評分，其差別在於：倘價格納入評分，則完全照配分比重加總後之總評分機械式地來決定最有利標；倘價格不納入評分，則加總其他評選項目之得分後，再參酌「價格」此一項目衡量後，以整體表現最優者為最有利標，亦即原本總評分最高者，非必即為最有利標，可能總評分排名第二、三序位之廠商，因價格之因素勝出，獲選為最有利標。故在以最低標決標方式辦理之採購中，「價格」係唯一之評審決標標準，固無疑義，然在標的屬異質工程、財物或勞務之採購，不宜以最低標決標方式辦理，而採最有利標決標之情況下，「價格」仍係一獨立於其他評審標準之項目，猶有其本身存在之意義，祇不過非唯一且具關鍵性之評審決標標準而已。是以，於採最有利標方式辦理採購之案件中，倘將「價格」（按指如總標價及其組成之正確性、完整性、合理性、超預算或超底價情形、折讓、履約成本控制方式、後續使用或營運成本、維修成本、殘值、報廢處理費用或成本效益等，《最有利標評選辦法》第五條第七款規定參照）擇定納入為評選項目，則當亦有違反政府採購法第八十七條第四項所指「意圖影響決標『價格』」之問題。 ⑸查本件嘉義榮民醫院辦理租賃招標，係採將價格納入總評分評審之最有利標採購案（見卷附投標須知第十項、第十九項），故「價格」此一評選項目，其內容依上開投標須知之說明，指「租金」之結構，配分百分比為百分之三十，其他擇定之評選項目諸如技術、品質、功能、管理、商業條款、過去履約績效及財務計劃等，則分別規劃為「主系統功能」、「生理電腦記錄分析系統」、「銷售情形和評價」、「技術人員數目及維修能力」等項目，配分百分比各列為百分之四十、十、五、十五不等。被告友信行公司兼代表人甲○○辯稱：就本件嘉義榮民醫院租賃採購案乃採最有利標之方式評選，顯然無從僅透過協議「租金」，達到影響決標價格或不為價格競爭之目的云云。就儀器系統本身之品質、功能、技術、效用等項目總配分高達百分之七十，比重遠甚於租金價格一項，固非被告友信行公司兼代表人甲○○所能加以影響，然被告友信行公司兼代表人甲○○祇就參與競標廠商中之一家（共三家）之「價格」單一評選項目加以協調操控，加諸不變之其他項目評選成績，可相對性地影響決標價格，則無疑義，不論最終能否得標，被告甲○○主觀上具有「影響決標價格」之意圖，堪予認定。 ⑹政府採購法施行細則第三十三條規範「同一投標廠商就同一採購之投標，以一標為限」，原「投標廠商負責人相同者，亦同」之規定，業於九十一年十一月二十七日刪除，故倘負責人相同，亦不認為係「同一投標廠商」，則被告友信行公司與德高公司縱為一家族性關係企業，然因形式上獨立且負責人不同，揆諸上開說明，仍應認為係「不同投標廠商」。本件嘉義榮民醫院租賃採購案，被告友信行公司與德高公司為相與競爭之廠商，然其電話號碼與傳真機號碼相同，所出具之企劃書復出自同一團隊所製作，均業如前述，依政府採購法主管機關行政院公共工程委員會九十一年十一月二十七日工程企字第○九一○○五一六八二○號函釋：「廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者」、「投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具，或其他顯係同一人或同一廠商所為者」，屬政府採購法第五十條第一項第五款所指「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，被告友信行公司得標本件嘉義榮民醫院租賃採購案，既有上開之瑕疵（決標或簽約後，發現有應撤銷決標、終止契約或解除契約之情形，為公共利益之著想，經報上級機關核准者，得不予撤銷決標、終止契約或解除契約，乃別一問題），其代表人即被告甲○○主觀上當即具有「獲取不當利益」之意圖，亦殆無疑。㈢〈被告友信行公司兼代表人甲○○全權控制從屬之關係企業即被告德高公司，於本件嘉義榮民醫院租賃採購案中統籌主導上開關係企業各部門之運作，尚與政府採購法第八十七條第四項「而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭」之構成要件不符〉：按政府採購法第八十七條第四項規定「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」，其規範內容蘊含對立之結構，違犯該罪之主體，理論上應限於因合意不為投標或不為價格競爭廠商以外之廠商（詳下述），藉由構成要件所定之契約、協議或其他方式合意之積極行為，使原有投標意思之廠商消極不作為，始克當之。茲被告友信行公司兼代表人甲○○既全權控制從屬之關係企業即被告德高公司，於本件嘉義榮民醫院租賃採購案中統籌主導上開關係企業各部門之運作，被告乙○○形式與名義上雖為被告德高公司之董事長，代表其德高公司與所代理銷售之西門子醫療器材原廠代表商議，而獲知德高公司在本件嘉義榮民醫院租賃採購案中所應提具之租金報價，然被告乙○○之角色功能，於本案中僅止於此而已，德高公司是否逕即遵採西門子醫療系統集團亞太區總部區域銷售經理李讚（Albert Ritzer）決定之價格，未再與李讚（Albert Ritzer）研議磋商促其改定報價，仍取決於德高公司之控制關係企業即被告友信行公司兼代表人甲○○之定奪，其情恰如公訴意旨所言之「由被告甲○○統籌決定友信行公司及德高公司之租金報價及差異金額」。茲被告友信行公司與德高公司關於本件嘉義榮民醫院租賃採購案所提具之租金報價，既由被告友信行公司兼代表人甲○○一人全盤掌控，即無某廠商「使」他廠商對向合意不為投標或不為價格競爭可言。雖被告甲○○主觀上有影響決標價格及獲取不當利益之不法意圖，然其所為情節仍與政府採購法第八十七條第四項所定之構成要件有間，自不能對被告友信行公司兼代表人甲○○科此刑章。七、【被告畢德高實業股份有限公司、乙○○部分】㈠按政府採購法第八十七條第四項明文禁止「任意圍標」，其構成要件為「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，『使』廠商不為投標或不為價格之競爭」，揆其規範結構為──行為主體「使」..... （行為客體為一定作為或不作為）──之態樣。關於行為人「使」..... 此種犯罪類型之立法例，茲舉刑法第二百八十九條第一項之加工墮胎（或稱參與墮胎）「受懷胎婦女之囑託或得其承諾，而使之墮胎」為例，此罪之犯罪行為在於「使之墮胎」，本質上為妊婦與他人共同墮胎，為對立犯之一種（見陳煥生刑法分則實用），妊婦事實上為加工墮胎行為人之行為客體（被使），胎兒生命權應受保護與妊婦身體自決權衝突，經立法者參酌公益衡量結果，認「墮胎之必罰，所以維持風俗，保全公益」（墮胎罪立法理由參照），是同法第二百八十八條特亦明定該「被使」之一方即妊婦自行墮胎亦在禁止之列。細繹加工墮胎罪之規範體例與「任意圍標」大致相同：前者之構成要件為──妊婦以外之人（即加工墮胎行為人）「使」妊婦墮胎，亦即加工墮胎行為人與妊婦相與為墮胎行為，侵害胎兒生命權及善良風俗；後者之構成要件為──參與投標者或他人「使」其他廠商不為投標或不為價格之競爭，亦即參與投標者或他人與對立之競爭廠商相與破壞效能競爭之本質而侵害公共法益（政府採購法第一條揭櫫：為建立政府公平、公開之採購程序與制度，提升採購效率與功能，確保採購品質之立法目的參照），加工墮胎罪之規範體例應可供本件「任意圍標」構成要件詮解之借鏡。㈡政府採購法第八十七條第四項規範「任意圍標」之禁止，由於競爭之本質使然，其構成要件本應寓有「使」與「被使」兩對立雙方之區分，亦即該罪之行為主體為主動「使」其他參與競爭之廠商不為投標或不為價格競爭之該廠商或他人；另「被使」之一方，則為被動應行為主體者之要求，因而不為投標或不為價格競爭之廠商。進而言之，違反政府採購法第八十七條第四項「任意圍標」之犯罪主體，理論上應限於因合意不為價格競爭廠商以外之廠商或他人，如此始符「使」與「被使」間乃對向往返關係之論理邏輯，故而該「被使」不為投標或不為價格競爭之廠商，因與犯罪主體不具同向之平行一致關係，自無成立該「任意圍標」共同正犯之餘地，正如被圖利之對象並非圖利罪行為人之共同正犯之情形般。換言之，違反政府採購法第八十七條第四項之犯罪主體，不論係本身參與投標之當事廠商，抑或其他之人，渠等之間基於相同之犯意聯絡或行為分擔，均可成立該罪之共同正犯，然無論如何，應排除被動應行為人之要求，因而不為投標或不為價格競爭者之該方。蓋倘被告乙○○於本案中得成立政府採購法第八十七條第四項之罪，亦即肯認其所處身分地位得為該罪犯罪主體，則其主觀上應具備任意圍標之故意，實行「以契約、協議或其他方式之合意」之行為，致使德高公司不為價格競爭，然被告乙○○本人既代表德高公司，實乃兩位一體，依目的行為論所定義之行為歷程，邏輯上被告乙○○殊無以個人之自己與代表德高公司之自己，單方加以合意之可能。按彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地，最高法院八十一年度台非字第二三三號解析闡釋共犯結構綦詳，足為判斷本件被告德高公司兼代表人乙○○是否成立政府採購法第八十七條第四項罪名之準則。㈢政府採購法針對出於「圍標」之非法手段參與投標之人或廠商加以規範者，除第八十七條第一項「強制圍標」、第三項「詐術圍標」及第四項之「任意圍標」外，尚有同條第五項俗稱「借牌陪標」之態樣。關於「任意圍標」之犯罪，是否包括「借牌陪標」之類型而為其所規範，實務上迭滋疑義，政府採購法乃於九十一年二月六日在不變更第八十七條第四項「任意圍標」內容之情形下，增列第五項「借牌陪標」之禁止規定，不唯同項前段對借用牌照投標者加以處罰，同項後段就出借牌照陪標者，亦設有同其罰則之規定，然對照第四項中「相與以契約、協議或其他方式之合意，不為投標或不為價格競爭之廠商」之疑義，則未有類似之修正。換言之，與借用者有一定之聯繫而出借牌照陪標者，從第八十七條第五項後段論罪之結果，其罪名為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，容許他人借用本人名義或證件參加投標」，而非論以同條項前段「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」之共同正犯。茲除參照前揭加工墮胎行為人之「使」妊婦墮胎（加工墮胎罪），相對於「被使」墮胎之妊婦墮胎（自行墮胎罪），後者獨立為一犯罪類型，而非加工墮胎罪之共同正犯外，再將政府採購法第八十七條第四項「使」與「被使」兩相對立之規範結構，對比同條第五項「借用」與「出借」同具相對屬性之規定暨及特意增訂之立法目的以觀，立法者於增定借用牌照投標罰則之同時，僅明示出借牌照陪標者同其處罰，然卻未就第四項之該相與不為投標或不為價格競爭之「被使」廠商作類似之規範，益可徵該不為投標或不為價格競爭之「被使」廠商，於罪刑法定主義原則之下，無刑罰可據以論罪。故而被告乙○○應不犯罪，其所代表之廠商即被告德高公司，亦不能依同法第九十二條規定科以第八十七條第四項所規定之罰金。㈣公訴意旨主張：「被告友信行公司與德高公司同屬一家族公司，利害一致，被告甲○○、乙○○二人均係以讓友信行公司得標之目標，協議德高公司不為價格之競爭，亦即被告甲○○、乙○○二人係朝同一目標共同參與犯罪之意而實施犯罪，仍有犯意聯絡，並非各有目的，彼此互相對立合致，故非對向犯，均應共負該罪之罪責」，其將被告乙○○之行為抽離被告德高公司獨立觀察，認與被告甲○ ○朝同一目標共同參與犯罪，固非全然無見。惟設若上開意旨論據成立，則德高公司作為直接限制競爭客體廠商之同時，其代表人乙○○卻反係為直接限制競爭行為之主體，形成被告乙○○身為被告德高公司之董事長，卻不代表被告德高公司之矛盾現象，論理似有窒礙，容非的論。誠然，相與為限制競爭之客體廠商，確實妨害政府為建立公平公開採購程序與制度，提升採購效率與功能，確保採購品質之公共政策，然於相關採購招標個案中，政府採購法已賦予辦理招標機關實質審查之權力加以防弊，考諸刑罰具最後手段性之特質，該相與為限制競爭之客體廠商，是否亦為政府採購法第八十七條第四項罰則所欲加處罰之對象，對照同條第五項後段就出借牌照陪標特設規定始加以處罰之明例，毋寧應採否定之見解。㈤再者，政府採購法第八十七條第四項之成罪，必須行為主體出於意圖影響決標價格或獲取不當利益之特定目的，著手以契約、協議或其他方式合意之行為，使（造成）其他相與競爭之廠商不為投標或不為價格之競爭，始克當之。然本件事實經過，經本院調查結果同起訴意旨，觀起訴書之記載為「先由乙○○於九十一年二月四日，與西門子公司之業務代表以電訊方式，商議於本採購案中德高公司之租金報價為.....，乙○○並將之告知甲○○得悉，再由甲○○以略低之優勢租金..... 為友信行公司之報價，並均載於極近同一規格式樣之企劃書內，投遞至採購機關，使德高公司實際不為價格之競爭」，亦即被告友信行公司兼代表人甲 ○○，係在競爭對手即被告德高公司暨其所代理之西門子醫療器材原廠代表「自主決定」之租金條件確立之後，透過其配偶即被告乙○○加以探悉，嗣再據以決定其相對優勢之租金條件。被告友信行公司兼代表人甲○○並非藉由與被告德高公司兼代表人乙○○以符合構成要件之某種磋商行為，使相與競爭之德高公司依磋商內容決定投標之租金價格，被告德高公司兼代表人乙○○雖未再促原廠代表更動租金報價，面對被告友信行公司之競爭消極以對，然不能忽視本案關鍵癥結在於被告德高公司從屬於被告友信行公司所控制之事實。被告德高公司與友信行公司對被告甲○○全權主掌權力而言，乃二合一之關係企業，被告德高公司與友信行公司事實上並無相與對向合意進而消極不為競爭可言，被告友信行公司兼代表人甲○○乃透過被告乙○○探悉德高公司所代理西門子醫療器材原廠代表決定之租金報價，嗣再據以決定其友信行公司相對優勢之租金條件，並未為政府採購法第八十七條第四項所規定某對向合意之構成要件行為，亦非著手於與被告德高公司兼代表人乙○○之磋商行為而目的未達。被告德高公司兼代表人乙○○，於政府採購法第八十七條第四項構成要件中，處於「被使」不為價格競爭一方之地位，本非該罪規範之對象，更因處於主動「使」其他參與競爭之廠商不為投標或不為價格競爭之被告友信行公司兼代表人甲○○不成立該罪，亦無共同犯罪之問題。八、綜據前揭第六項及第七項之論述，公訴意旨載敘：被告甲○○、乙○○夫妻分任被告友信行公司、德高公司之負責人，彼此交叉任職，被告德高公司於登記之公司所在地僅有形式之設備及人員，實則業務均在友信行公司之設址處進行，以同群員工運作，德高公司係以友信行公司為統籌營運，由兼任友信行公司總經理之被告甲○○統籌管理，而為德高公司之實際管理者；在本件嘉義榮民醫院租賃採購案中，被告甲○○先透過被告乙○○與西門子原廠代表商議獲悉其所決定德高公司之租金報價後，再據而以略低之優勢租金價格為友信行公司之報價，認定係由被告甲○○統籌決定被告友信行與德高公司之租金報價及差異金額，其主觀上具影響決標價格之意圖等情，大致與事實相符，固可肯認。然未及審酌被告友信行公司與德高公司為法定具控制與從屬關係之關係企業，關於本件嘉義榮民醫院租賃採購案，德高公司之參與投標，同係被告甲○○一人調度各部門職員進行，被告友信行公司與德高公司所提具之租金報價，既係由被告友信行公司兼代表人甲○○一人全盤掌控，即無某廠商「使」他廠商對向合意不為投標或不為價格競爭可言，被告甲○○所為，與政府採購法第八十七條第四項規定之構成要件尚有不符。至於被告德高公司兼代表人乙○○部分，則因德高公司乃「被使」不為價格競爭之一方，立於行為主體對向之地位，理論上並非政府採購法第八十七條第四項規範之犯罪主體，亦無與犯罪主體成立共同正犯之餘地。故而，本件不能證明被告甲○○、乙○○涉有公訴意旨所指違犯政府採購法第八十七條第四項之任意圍標罪嫌，渠等所各自代表之被告友信行公司、德高公司，亦無依同法第九十二條應科以第八十七條第四項所定罰金之問題，不能證明被告友信行公司兼代表人甲○○、被告德高公司兼代表人乙○○犯罪，自均應為渠等無罪之諭知。九、政府採購法第八十七條第三項「詐術圍標」及同條第五項「借牌陪標」之犯罪事實皆未據起訴，均併此敘明：㈠關於「詐術圍標」部分 ⑴綜觀政府採購法第八十七條關於不正競爭之禁止，規定為第一項（強制圍標）：「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者」、第三項（詐術圍標）：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」、第四項（任意圍標）：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」。前二者本質在妨害競爭對手之自由意志，後者之本質則在於競爭對手出於自由意志合意不為競爭，兩者相互衝突無法併存，理論上並非同一事實。 ⑵本件是否已就政府採購法第八十七條第三項「詐術圍標」之事實起訴，應究明是否有符合該條項構成要件之侵害性社會事實之描述，惟詳閱起訴事實，應未載敘此等情事。蓋就行為而言，起訴書概未敘及友信行公司不論是對德高公司施用詐術，抑對招標機關施用詐術。就結果而言，起訴書亦未敘及友信行公司因施用詐術，致使德高公司無法投標，亦全未敘及使開標發生不正確之結果（不論是對德高公司而言，抑對招標機關而言）。況且起訴書末段論述亦載明「..... 益可彰明本案尚無政府採購法第八十七條第三項罪嫌之虞」，應已明確揭示未就「詐術圍標」之事實起訴。 ⑶嘉義榮民醫院評審委員於本件嘉義榮民醫院租賃採案評選過程中，是否知悉友信行公司與德高公司間，有不予開標、不決標予該公司、撤銷決標、終止或解除契約之密切關係，攸關招標機關是否受詐欺而錯誤開標、決標暨簽定契約之問題，因本件並未就「詐術圍標」之事實起訴，自無調查審究之必要。㈡關於「借牌陪標」部分 ⑴按政府採購法第八十七條第四項「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」，不包括同條第五項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」、「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之類型。蓋倘行為人僅單純借用他人名義或證件參與投標，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競標之意思，行為人自無促使該該商不為投標或不為價格競爭決意可言，此觀政府採購法於九十一年二月六日在不變更第八十七條第四項內容之情形下，增列上開同條第五項之規定亦可見一斑，足見「借牌陪標」與「任意圍標」並非同一事實。 ⑵查本件僅起訴被告等違反政府採購法第八十七條第四項任意圍標之事實，觀諸起訴犯罪事實之記載，復未敘及友信行公司向德高公司借用名義或證件之情節，且公訴意旨指德高公司與友信行公司合意如何不為價格競爭之情事，係以德高公司本身原有投標意思，且以自己名義參與競標為前提，益徵「借牌陪標」之事實未經起訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官陳鈴香到庭執行職務。中華民國九十三年十一月四日臺灣嘉義地方法院刑事第四庭審判長法官劉瓊雯法官康存真法官蔡憲德右正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。中華民國九十三年十一月四日書記官林秀敏

臺灣嘉義地方法院九十二年度訴字第五二七號

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