臺灣嘉義地方法院93年度訴字第517號｜法律人

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 93年度訴字第517號公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被　　　告　庚○○ 選任辯護人　蔡碧仲律師被　　　告　癸○○ 選任辯護人　蔡碧仲律師被　　　告　戊○○ 選任辯護人　蕭敦仁律師被　　　告　子○○ 選任辯護人　黃曜春律師被　　　告　壬○○ 選任辯護人　黃曜春律師被　　　告　己○○ 選任辯護人　何永福律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　王百治律師被　　　告　丑○○ 選任辯護人　蕭敦仁律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第6510號）及移送併案審理（臺灣南投地方法院檢察署94年偵字第2082號），本院判決如下：主文庚○○依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權捌年，所得之新台幣貳拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑拾壹年捌月，褫奪公權捌年，所得之新台幣貳拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。己○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂，處有期徒刑捌月，褫奪公權貳年。又共同連續意圖獲取不當利益，而借用他人名義投標，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年壹月，褫奪公權貳年。緩刑參年，並向公庫支付新台幣壹拾伍萬元。丑○○連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參百元折算壹日。如附件所示「穎慶營造有限公司」印章及印文、「寅○○」印章及印文均沒收。戊○○、癸○○、甲○○、子○○、壬○○無罪。事實一、庚○○自民國83年3月起至91年3月止，擔任嘉義縣大埔鄉鄉長，負有綜理鄉務，執行、經辦、監督公用工程之職務。89年9月間，大埔鄉公所辦理工程預算新台幣（下同）100 萬萬元之「白馬亭四週綠、美化工程」（以下稱白馬亭工程）發包，營造商天一園藝有限公司（下稱天一公司）負責人己○○偶知上情，向庚○○表示有意承作。庚○○身為鄉長，對於該工程之招標，有核准、監督之職責，並有核定工程底價之權，明知經辦公用工程，不得收取回扣，且工程底價應予保密，竟基於收取回扣及洩漏工程底價之犯意，同意內定由天一公司得標，但要求己○○必須給付工程款百分之20之回扣，己○○為順利承作該工程，與其妻林淑女（已於92年4月14日死亡）基於對依據法令從事公務之人員違背職務行賄之犯意聯絡，由己○○向庚○○表示同意，庚○○乃指示己○○以90萬元左右之價格投標，而違背職務洩漏國防以外之秘密，將工程底價告知己○○。嗣己○○為符合三家廠商參與投標之規定，即透過其妻林淑女向同業之友人午○○借用馨園藝企業有限公司（下稱馨公司）及嶬霖園藝企業有限公司（下稱嶬霖公司）公司執照陪標，並於89年9月29 日，各轉帳4萬元至彰化商業銀行旗山分行062147號及215870 號帳戶，購買該行ＫＢ0000000號及ＫＢ0000000號、面額均為4萬元之彰化銀行支票2紙，作為該二公司陪標之押標金；己○○於製作標單時，因認施工地點坡度陡峭，遂將天一公司之投標金額填寫為92萬4000元，另將馨公司之投標金額填寫為100萬650元，嶬霖公司之投標金額填寫為96萬3165元，而參與投標。迨本工程之開標作業於89年10月2日上午 10時舉行，果由天一公司以低於底價93萬2500元之92萬400 0元得標。嗣前揭工程於89年11月3日竣工後，己○○除依工程款百分之20計算得18萬4800元外，另補足為20萬元回扣，由其妻林淑女攜往庚○○住處，將賄款交給庚○○收受，庚○○因此取得該筆工程款回扣。二、庚○○卸任後，因任內提出之「南寮、二寮坑農路工程」計畫已獲九二一重建委員會撥款補助，大埔鄉公所並於91年9 月間據以辦理預算總金額500萬元之工程招標，適己○○及其妻林淑女前往拜訪並詢問有無工程可資承作，庚○○竟意圖為自己不法之所有，對其等佯稱基於與現任鄉長癸○○之姻親關係密切，可透過癸○○瞭解該工程底價，並協助己○○得標使其工程順利進行，惟要求應給予工程款百分之15回扣，實則僅以先前擔任鄉長之經驗，建議以451萬元之價格投標，使己○○陷於錯誤，誤信庚○○可為其標得上開工程，乃徵得展園營造業有限公司（下稱展園營造）負責人甲○○同意出資，由丑○○擔任展園營造下包，實際承作上開工程。三、己○○、丑○○、甲○○（甲○○此部分未經提起公訴）復為免因投標廠商不足而流標，共同基於意圖影響投標結果之犯意聯絡，推由丑○○以向文生土木包工業負責人乙○○佯稱有意合夥投標之方式，借得該公司投標所需相關文件、公司大小章，及由丑○○自友人辰○○處取得穎慶營造有限公司（下稱穎慶公司）之投標所需相關文件作為陪標之用；繼於91年9月25日以展園營造設於中興商業銀行三民分行000-00 -000000號帳戶，轉帳購買該分行票號ＰＳ-0000000號、面額5萬元之本行支票，作為文生土木包工業陪標之押標金；另以展園營造設於中華商業銀行高雄分行000-00-000000 號號帳戶，轉帳購買該分行票號ＣＩ-0000000號、面額5萬元之本行支票，作為該穎慶公司陪標之押標金。己○○、丑○○於共同製作標單時，依據庚○○之指示，以451萬元作為展園營造之投標金額，另以491萬9434元作為文生土木包工業之投標金額；以503萬6842元作為穎慶公司之投標金額。又丑○○於製作穎慶公司標單時，明知自辰○○處取得之穎慶公司投標文件僅為影本，未包含公司印鑑章及負責人印章，竟另基於行使偽造私文書之犯意，於不詳時、地囑不知情之刻印業者，偽刻穎慶公司印鑑章（大）及負責人寅○○印章（小）（即俗稱「大小章」）後，蓋用於嘉義縣大埔鄉公所工程標單、廠商投標證件審查表、投標廠商聲明書、退還押標金申請單、工程投標廠商印模單、切結書、工程估價單、單價分析表等投標表單私文書參與投標而行使，足生損害於穎慶公司及寅○○。四、又己○○與甲○○於「南寮、二寮坑農路工程」完工後，因誤信上開工程得以順利得標是藉由庚○○之幫助，且庚○○已與大埔鄉現任鄉長癸○○談妥回扣為工程款百分之15，在工程進行及驗收上均會給予幫助等情，乃由甲○○於92年2 月間，簽發付款行中興商業銀行三民分行、發票日92年3月 20 日、票號ＰＴ0000000號、面額67萬6500元之支票交付己○○作為賄款，因庚○○表示不便收取支票，己○○乃於92年4月初前後某日，另籌現金67萬6500元，用牛皮紙袋裝妥後，前往國道一號公路水上交流道交付庚○○收受。五、南投縣仁愛鄉公所另於民國91年9月至10月間辦理該鄉○○ ○村○○○號○路修復工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」等2件限制性工程招標（即未採取公開招標之方式，而係由鄉公所邀請2家以上營造廠比價方式投標），己○○、丑○○、甲○○（臺灣南投地方法院檢察署檢察官併案意旨認甲○○涉犯政府採購法第87條第5項後段部分，因被告甲 ○○本案業經判決無罪，尚難認併案部分與本案有何連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，自應退回檢察官另行偵辦，附此敘明。）等3人，有意以展園公司名義投標，並由丑○○ 擔任展園營造擔任下包實際承作之方式，承攬上開工程，其等3人基於意圖獲取不當利益之犯意聯絡，推由丑○○向文生土木包工業負責人乙○○，以上述方式，借得投標所需相關文件、公司大小章後，填寫資料參加比價，上開工程經比價結果如下：（一）「精英村平靜1號農路修復工程」由南投縣仁愛鄉公所指定由展園營造公司、文生土木包工業、協輝營造有限公司等三家廠商參加投標，因上開3家廠商之投標金額均高於核定底價，而展園營造投標金額最低，故得以優先減價，於91年9月10日比價結果由展園營造以低於底價 74萬元之73 萬5千元得標；（二）「精英村馬赫坡農路改善工程」由南投縣仁愛鄉公所指定由展園營造公司、文生土木包工業、中逵營造有限公司等三家廠商參加比價，核定底價為44萬元，於91年10月8日比價時，中逵營造有限公司因未參加，而文生土木包工業標價為44萬元，結果由展園營造以最低價43萬元得標。六、展園公司另於91年9月18日標得「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」，於91年10月8日標得「精英村泉南段駁坎改善工程」，展園公司於標得上開工程後即分別與南投縣仁愛鄉公所簽訂工程契約書，丑○○復承接前開行使偽造私文書之概括犯意，未經穎慶公司負責人寅○○之同意，以偽刻之穎慶公司印鑑章及負責人寅○○印章，蓋用於「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」、「精英村泉南段駁坎改善工程」契約書之連帶保證人欄（各1次）及保證書（各2次）上，致生損害於穎慶營造有限公司及寅○○。理由壹、有罪部分甲、被告庚○○部分：一、訊據被告庚○○堅決否認洩漏工程底價及收取回扣之事實，辯稱：在白馬亭工程由天一公司得標前根本不認識被告己○○，不可能洩漏工程底予被告己○○並要求20萬元之回扣；又南寮二寮坑農路工程投標前告訴被告己○○之投標價450 萬元，是基於之前擔任鄉長之經驗，按照預算金額推估的，未收取任何回扣云云。經查：（一）被告庚○○白馬亭工程透露工程底價並收取20萬元回扣之犯罪事實，業經同案被告己○○以證人之身份於偵查中證述明確，且其於本院審理時亦證稱：「（是否認識被告庚○○？）做白馬亭工程時認識。（工程之前還是之後認識？）之前吃過飯，但是時間沒有印象。（庚○○有無向你太太表示大埔鄉公所要發包工程？）有。（白馬亭工程是誰與庚○○談？）我太太，我都在現場。（庚○○當時有無向你或你太太表示要收取兩成回扣？）是我太太跟我講說有兩成的回扣。（你們要付出多少錢出去當回扣？）20萬吧。（二十萬的回扣如何付出去的？）我太太拿去給庚○○。（你是否有一起去？）我到工地，我太太去找庚○○。（建議價格？）90萬元。（何人告知？）庚○○」等語（見本院卷三第66-7 2頁）。雖證人己○○對於20萬元回扣由是由其本人或其妻林淑女交付？交付時是否一同前往大埔鄉等情所證前後略有不同，然證人己○○交付賄賂迄今已時隔數年，人之記憶難免漸趨模糊，尤其對交付現金之細節更容易模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺陷，再者證人亦有可能因回答訊問時所用描述之用語不同，導致陳述前後不一。然其主要證述（即庚○○建議以90萬元投標、完工後交付賄款20萬元予被告庚○○）前後均一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認均屬無可採取。（二）再參酌，被告己○○與丑○○於91年11月29日之通訊監察譯文記載（見調查站卷Ｃ第98頁）：「潤澤：現在重要的是嘉義那邊，給鄉長的錢要趕快拿出來…不能說還要再瞭解，他們難道不知道鄉鎮的生態是什麼。義卿：就我知道，大埔那邊一成半可以過關。潤澤：應該是兩成，另外5 ﹪是我給鄉長的，鄉長跟新鄉長講這邊另外算，所以我是拿給他的…之前我認識鄉長時，做樹栽是給兩成，工程90多萬2成是18萬多，最後我拿20萬給他，要不然我們沒有辦法跟他往來。…」等情。上開通話之時間，乃在展園公司於91年9月27日標得大埔鄉「南寮、二寮坑農路工程」後，雙方電話中提及「南寮、二寮坑農路工程」回扣行情時，若非己○○曾因白馬亭工程有交付20萬元回扣之先例，豈有無故提起此事供被告丑○○參考之理？（三）又上開白馬亭四周美化工程投標時，己○○除以自己經營之天一公司參與投標外，為符合三家廠商參與投標之規定，另分別向同業馨公司及嶬霖公司借用公司執照陪標，並於89年9月29日，各轉帳4萬元至彰化商業銀行旗山分行062147號何淑清帳戶及215870號劉瓊霙帳戶，購買該行ＫＢ0000000號及ＫＢ0000000號、面額均為4萬元之彰化銀行支票2紙，作為該二公司陪標之押標金等情；除據被告己○○證述明確外（見偵查卷二第161-165頁），並有何淑卿帳戶資料、劉瓊霙帳戶資料、支票正反面影本、彰化銀行存摺類存款憑條、本行支票申請書代收入傳票各1 份附卷可參（見調查站卷Ａ第2-7頁），且經證人午○○即 馨公司實際負責人證稱：「（是否借牌參與白馬亭工程投標？）我見過己○○一次面，和他太太林淑女有認識，他們開口向我借牌，我想不要緊，所以有把牌借給林淑女。但是標何工程，我不知道，只知道89年間林淑女有來跟我借牌。（是否認識巳○○？）認識。其實嶬霖園藝公司的牌，也是我幫林淑女借的，林淑女說除了我的之外，還欠一、兩支牌照，我才幫她跟巳○○借。剛剛巳○○可能忘記了。」等語明確（見本院卷二第209頁，95年1月19日審判筆錄）。可見，若非被告己○○主觀上認為已獲得被告庚○○之承諾，並知悉白馬亭工程底價為90萬元上下，如天一公司以相當之金額參與投標，必可順利標得該工程，又豈有費時費力借用馨公司及嶬霖公司牌照參與投標，並代為購買押標金支票，以期符合需有3家廠商參加投標規定之理？且白馬亭工程於89年10月2日上午10時舉行開標時，己○○果將底價核定為93萬2500元，使天一公司得以92萬4千元之價格得標等情，亦有「大埔鄉開標/決標記錄」（見調查站卷Ａ第8頁）附卷可參。是被告庚○○ 針對白馬亭工程有向被告己○○收取回扣，並透露底價為90萬元上下等情，可堪認定。（四）另針對南寮、二寮坑農路工程被告己○○曾交付67萬6500元予被告庚○○作為該工程回扣之事實，亦經證人己○○於偵查中證述明確，且其於本院審理時亦證稱：「（如何得知大埔鄉公所有發包南寮、二寮坑農路工程？）網路上看到的。（網路上看到之前，有無與庚○○針對此發包工程接觸過？）當時我太太已經認識庚○○，應該有接觸。（該農路工程有無與庚○○聯絡回扣的成數？）我太太都有。（你太太說庚○○要求幾成？）她說百分之15。（後來給付多少款項給庚○○？）60幾萬。（誰把錢交給庚○○？）我太太把錢交給我，我交給庚○○的。（工程驗收前，有無向甲○○拿中興商銀開立的67萬6500元支票？有。（是否有說是要給庚○○的？）有。（交付現金前，有無嘗試用支票？）有，庚○○表示不要。」等語（見本院卷73-82頁，95年4月28日審判筆錄）。再者，被告甲○○即展園營造負責人確曾交付金額67萬6500元之支票一紙予被告己○○等情，除據證人甲○○證述明確外，並有展園營造中興銀行三民分行ＰＴ0000000號面額676500元支票（見調查站卷Ｃ第58頁）、上開支票簿（見上開卷第59頁，支票票頭上載：「嘉義、阿澤、15﹪」）、付款簽收簿（見上開卷第61頁，上載「嘉義大埔宏昇企業社」）、日記帳（見上開卷第71頁，上載「交際費676500元」）等資料附卷可參。（五）再參酌被告己○○與丑○○於92年2月26日下午15時32分許之通訊監察譯文為：「潤澤：那個支票我剛才有開了，不過先慢點打給鄉長，我們先研究要怎麼講比較好…我是差不多開20天的票，反正有支票過去，我們比較好說，如果都沒有，大家面再怎麼講也講不過去…」等語（見偵查卷一第22頁）；及被告己○○與庚○○於92年2月28日下午15時39分許通訊監察譯文上載：「潤澤（即Ｃ男）：鄉長！鄉長（即庚○○）：你到了是吧，可是我現在在農場，那個問題我現在馬上回去。潤澤：還是我要到農場去找你？鄉長：好啊，你到農場來一起吃飯。」等語（見偵查卷一第23頁）；另被告己○○與丑○○於同日晚間21時50分之通訊監察譯文：「潤澤：『那個』我最後有拿給他，他原先不拿，我說他從別人的帳戶轉一下就好了。…」等語（見偵查卷一第22頁）。足認在92年2月26日至28日間，因被告己○○已自被告甲○○處取得支票，方會與被告丑○○在電話中一再提及此事，並與被告庚○○相約見面。況證人己○○於本院審理時更證稱：確實有說過上開電話內容，是在打給丑○○之前，將支票拿給庚○○的，而67 萬6500元現金是在驗收後才交付庚○○，支票則是在驗收前先交給庚○○等情（見本院卷三第134-135頁，95 年5月26日審判筆錄），亦與電話譯文所示，被告己○○ 與庚○○先於92年2月28日相約在農場見面後，因被告庚 ○○表示不便直接收受支票，而上開工程於95年3月20 日驗收完成，支票亦為該日到期可以提領，乃先將支票存入其子丁○○帳戶內，另將現金67萬6500元，於92年4月初前後，在水上交流道附近直接交付被告庚○○之情形相符。（六）按被告己○○若是以交付賄款欲行賄大埔鄉公所人員之名義，向被告甲○○詐得上開67萬6500元支票，並對被告丑○○、甲○○佯稱已交付上開款項予被告庚○○，實際上私吞賄款，則被告己○○豈敢直接將上開支票存入其子丁○○中興銀行三民分行000-00-0000000號帳戶內而不擔心輕易遭被告甲○○發現？且被告丑○○為實際承作南寮、二寮坑工程之人，與被告庚○○亦有聯絡，此觀被告丑○○與己○○92年3月7日上午10時23分許通訊監察譯文上載：「…潤澤：那鄉長跟你講得很客氣吧？義卿：是的。潤澤：是他打給你的嗎？義卿：是我打的。潤澤：所以我說他有時後會很忙，如果我們不主動有時後他會忘記。」等語可知（見偵卷一第27頁），又被告丑○○與己○○92年6 月26日晚間18時13分許通訊監察譯文更載明：「義卿：我也有跟「陳振堂」講得很坦白，說應該要給人家的錢，我們都已經給了…「陳振堂」也一直跟我說不好意思。…」等情（見偵卷一第31頁），均顯見被告己○○確實有將67 萬6500元交付被告庚○○，此筆款項絕非被告己○○ 得以輕易私吞，否則被告丑○○亦不致又在電話中談論已交付賄款此事。（七）被告甲○○以證人身份於本院審理時證稱：「（為何簽發該支票？）己○○為工地負責人，名目為公關費，實際上為設計費、活動費、卡拉ＯＫ費用等。（67萬6500元如何計算？）工程款百分之15。己○○跟我講的，要拿百分之15。但那時我有跟他爭執，是否因為林淑女生病，需要用錢，我不便說出來，但己○○給我的理由是說要拿給庚○○。而且事後工程款一直沒有下來，我還請聯合報特派員幫我催款，看看是怎麼一回事。（簽支票後，己○○有無告訴你要籌現金給庚○○？）無。（己○○有無跟你確認已經交付他人？）無。（公關費為何包含設計費、活動費等？）我不是很瞭解，我心裡想可能是包含設計師的紅包。我指的紅包是設計費用。設計師會幫忙拿下工程。所以我想會需要一些活動費。（你指的『鄉長』？）前任鄉長庚○○」等語（見本院卷三第136-140頁，95年5月26 日審判筆錄）；再參酌被告甲○○與被告己○○92年3月23 日下午18時29分許之通訊監察電話譯文提及：「…平介：…現在都已經通過了，還要幾天？那天是跟人家借錢來付的…鄉長的67萬元也領完了…錢什麼時候下來難道不能決定嗎？…。」（見偵卷一第9頁）；被告甲○○與不詳姓名之人92年7月3日晚間21時5分許通訊監察電話譯文：「 …平介：…其實你跟小熊（指聯合報記者）講一下，只要嚇一嚇鄉公所他們錢就拿出來了，他們鄉公所現在東挪西挪…說實在的，做這個也不賺錢，那個鄉長拿了60多萬元。某男：這樣！平介：15﹪。某男：這樣！拿了15﹪還不快點給錢。平介：我想你有機會請小熊嚇他一下，他們就會把錢拿出來了。」等語（見偵卷第33頁），足見被告甲○○與己○○乃合意將工程款百分之15回扣，交付前鄉長庚○○，又因工程於92年3月20日完成驗收後延至92年7月間仍遲遲未給付工程款，被告甲○○尚且請擔任記者之朋友幫忙給予鄉公所壓力，希望能夠儘速領得款項。是被告己○○、甲○○確實因誤信被告庚○○可協助標得「南寮、二寮坑農路工程」，並令其得以順利驗收領款，乃給付工程款百分之15（即得標價451萬*15﹪＝67萬6500元）回扣予被告庚○○，然被告庚○○以非在職之鄉長，對於工程款之撥付無影響力，致遲未給付，造成被告甲○○、己○○之不滿。（八）此外，臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官徵得被告庚○○之同意後就其是否收取上開工程回扣乙情，送法務部調查局測謊，依該局93年10月1日調科南字第09300376150號測謊報告書之記載：庚○○對於「白馬亭工程其未向廠商拿回扣」、「南寮二寮坑工程其未向廠商拿回扣」等問題，均呈情緒波動，之反應研判有說謊，有上開報告書附卷可參（見調查站卷Ａ第1頁）。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告行為後，若干法律已有變更，本件所涉修正前後法律比較及適用之情形，詳如附表編號1 、2、4 、5部分所示；綜合上述及附表之比較，修正後之規定並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用舊法。三、（一）核被告庚○○於擔任嘉義縣大埔鄉鄉長期間，負有綜理鄉務，執行、經辦、監督公用工程之職務，為刑法第10條第2項第1款所定義之公務員。其於任期內發包白馬亭工程洩漏底價並收取回扣部分，係犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪及貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪。被告庚○○所犯經辦公用工程收取回扣罪，係同條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪之特別規定，依特別法優於普通法之法條競合原則，僅論以經辦公用工程收取回扣罪。又被告庚○○所犯上開洩漏國防以外機密罪及經辦公用工程收取回扣罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重論以經辦公用工程收取回扣罪。（二）另被告庚○○明知於其於「南寮、二寮坑農路工程」發包時，已自大埔鄉鄉長之職務卸任，不具有公務員身分，無權處理鄉內公共工程發包職務，亦無從知悉工程底價為何，亦未獲得現任鄉長即被告癸○○之同意，預先告知底價（癸○○被訴洩漏國防以外機密罪及經辦公用工程收取回扣罪部分，應為無罪之判決，詳如後述），且對於上開工程之投標、驗收、領款未曾有何實際具有影響力之作為，竟意圖為自己不法之所有向被告己○○訛稱可助其順利得標，工程中給予助力等詞，藉以詐騙67萬6500元之行為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴人雖認：被告庚○○就「南寮、二寮坑農路工程」部分與大埔鄉長即被告癸○○有犯意聯絡及行為分擔，被告庚○○雖為不具公務員身犯之人，然依貪污治罪條例第3條及刑法第31條第1項規定，仍應論以共同正犯，被告庚○○係犯刑法第132 條第1項之洩漏國防以外秘密罪及貪污治罪條例第4條第1 項第3款之經辦公用工程收取回扣罪云云，惟該部分不能證明被告庚○○與癸○○有何犯意聯絡及行為分擔，且被告庚○○係以先前擔任鄉長之經驗，參考招標資料後，佯稱獲得現任鄉長癸○○洩漏之底價為450萬元許進而行騙，該部分起訴法條容有誤會，惟基本社會事實同一，自應予變更。（三）被告庚○○所犯經辦公用工程收取回扣罪與詐欺取財罪間，犯意各別，行為互異，犯罪構成要件亦不同，自應分論併罰。被告庚○○收取之回扣20萬元，依貪污治罪條例第10條第1項、第2項之規定，應予追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又被告庚○○犯貪污治罪條例之罪，經宣告有期徒刑以上之刑，依同條例第17條之規定，應並宣告褫奪公權；另按貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用修正前刑法第37條第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑始為合法。爰審酌被告庚○○前為大埔鄉鄉長，身為公務人員期間，不知廉潔自持，利用身分洩漏工程底價後復收取回扣，又於卸任後利用既存之人脈關係，對工程業者佯稱可助其得標工程，疏通鄉公所內部人員，使工程得以順利進行，訛詐財物，殊值非議，並其犯罪之動機、目的、方法，犯後多所卸責之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，經辦公用工程收取回扣罪部分併宣告褫奪公權8年，及追繳所收取之回扣20萬元，復定其應執行之刑，以示儆懲。乙、被告己○○、丑○○部分：一、訊據被告己○○對於上開犯罪事實一至四部分均坦承不諱，此外並經證人巳○○即嶬霖公司負責人、證人午○○即馨公司負責人證述出借公司牌照等情（見本院卷二第205-210 頁，95年1月19日審判筆錄），證人丑○○即實際承作南寮農路工程之人證稱該工程投標情形（見本院卷三第155-172 頁，95年6月9日審判筆錄），證人辛○○即展園公司會計證述交付67萬6500元支票之事實（見本院卷二第140-147頁， 95 年1月19日審判筆錄），證人甲○○即展園公司負責人證述穎慶公司及文生土木包工業之押標金支票均為被告己○○以展園公司帳戶購買等情（見本院卷三第136-140頁，95年4月28日審判筆錄）明確。此外並有彰化銀行旗山分行票號ＫＢ000000 0號、ＫＢ0000000號本行支票及傳票影本2張（見調查站卷Ａ第2-7頁）、白馬亭工程工程開標記錄、標單、工程估價單、退還押標金申請單等投標資料（見調查站卷Ａ第29-75頁），南寮、二寮坑農路工程開標記錄、標單、工程估價單、退還押標金申請單等投標資料（見調查站卷Ｂ第1-90頁）、展園營造中興銀行三民分行ＰＴ0000000號面額 676500元支票影本、展園營造上開支票簿、付款簽收簿、日記帳（見調查站卷Ｃ第58、59、61、71頁）、通訊監察譯文（見偵卷一第21-35頁）及法務部調查局93年10月1日調科南字第0930 037 6150號測謊報告（見調查站卷Ａ第1頁）等證據附卷可參。被告己○○此部分自白，核與事實相符，其犯行應堪認定。二、訊據被告丑○○則矢口否認上開犯行，辯稱：因為被告己○○之妻林淑女向其表示欲承攬南投縣仁愛鄉工程，需找一家廠商合作，才向乙○○借得文生土木包工業牌照，其將文生土木包工業投標相關資料交給林淑女後，即未再過問，嘉義縣大埔鄉及南投縣仁愛鄉之上開工程實際投標、比價之情形其均不知情；又穎慶公司投標資料影本，是林淑女去辰○○經營之鋁門窗行拿取的，穎慶公司大小章應該是由林淑女盜刻再蓋用於「南寮、二寮坑農路工程」投標相關資料及南投縣「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」、「精英村泉南段駁坎改善工程」契約書上及保證書上云云。訊據被告己○○則針對犯罪事實第五點否認犯行，辯稱：並不瞭解文生土木包工業之公司牌照是如何借得，且未參加南投縣工程比價，其對於土木完全外行，只是介紹被告丑○○與甲○○合作，以被告甲○○經營之展園公司標得南投縣上開工程，再由被告丑○○擔任下包實際承作，詳細情形均由其妻林淑女負責處理，並無意圖獲取不當利益，借用他人名義投標之行為云云。經查：（一）被告己○○於本院審理時證稱：「（是否有人去找廠商來陪標？）要問丑○○才清楚。」等語（見本院卷三第78頁，95年4月28日審判筆錄），且其於偵查中更以證人身份具結後證稱：「（是你向文生及穎慶借牌？）文生及穎慶均是丑○○借牌的，那兩家均是南投的廠商，我不熟識。（文生與穎慶的押標金是甲○○支付的？）是。（穎慶的牌照是何人去借的？）應該是丑○○借的。（你有授意丑○○借牌？）丑○○自己就很清楚。」等情（見偵卷二第163-164頁），足認穎慶公司及文生土木包工業之牌照，均為被告丑○○向其友人借得無誤。（二）又證人辰○○即自寅○○處取得穎慶公司投標相關資料之人證稱：「（與寅○○何關係？）他是作營造的，我有幫他做過鋁門窗。（你與丑○○何關係？）國中同學。（91年間他是否有找過你參加標案？）沒有。（他是否有問過你有無興趣參加工程？）他有問過。他一開始拿上開工程資料到我的工廠放，我沒有看裡面的內容。我拿資料去找寅○○，問他有無興趣，他說如果我要作，要自己負責現場工程。因為我不懂，不敢做。寅○○在看過資料後，事後打電話跟我說他沒有興趣。（寅○○有無把營業稅申報書、公司執照等投標資料拿給你？）因為我沒有意願要做，所以我沒有拿這些資料。他也沒有交給我。他有無放在紙袋內，我不清楚。（寅○○說不要標，你有無跟丑○○說？）我沒有告訴他，但是隔了幾天之後，丑○○有主動問我，我告訴他，我和寅○○沒有要標。（丑○○如何回答？）他說有朋友要參考，我就回答說資料放在公司，可以自己去拿。後來誰去拿資料，我不知道。」等語（見本院卷二第165-169頁，95年1月19日審判筆錄）；而證人寅○○即穎慶公司負責人亦證稱：「（91年9月間，是否曾經評估過南寮、二寮坑工程標案？）是我朋友辰○○跟我說要一起標的，我因為資金不夠，而且我還有其他工程在施工中，所以沒有興趣，我說如果他要標的話，自己開具押標金去投標。（是否有看過本件資料？調查局是否有提示過本案資料？）那些印章都不是我公司的。只有營業稅申報書等我一開始交給他的資料，上面是原本就蓋好章的。（後來有無向辰○○索討你交付的投標資料？）沒有。因為那些文件沒有大小章，沒有辦法投標。我也不需要要回來。因為印章大小章不一樣，在審核時如果沒有查核出來，就是有問題。」等語（見本院卷二第154-160頁，95 年1 月19日審判筆錄），可見穎慶公司投標相關資料影本，乃由證人寅○○交予證人辰○○後遭人取走，其中並不包含穎慶公司之大小章。（三）被告丑○○雖辯稱穎慶公司資料是林淑女自證人辰○○經營之鋁門窗店取走的云云。然林淑女與證人辰○○並不相識且未曾與辰○○有過聯繫，此經證人辰○○證述明確，豈有可能擅入辰○○店內，取走上開資料之理？況證人辰○○更證稱：「（後來資料被拿走，是否有打電話給丑○○？）沒有。因為他有說要來拿。」等語（見本院卷二第168頁），且其於調查站訊問時供稱：係被告丑○○將穎慶公司之資料取走等情（見偵查卷二第6頁），因林淑女已過世，且證人辰○○為被告丑○○之朋友，為迴護被告丑○○推稱不確定是何人自其店內取走資料云云，實難採信，應以當初在調查站之陳述較為可採。是足認穎慶公司投標資料為被告丑○○自證人辰○○處取走。（四）又穎慶公司蓋用於南寮二寮坑農路工程相關投標文件上之大小章，與穎慶公司印鑑章及負責人寅○○印章並非真正等情，有法務部調查局93年9月21日調科貳字第093003788890號印文鑑定通知書附卷可參（見調查站卷Ｃ第47-49頁），並經證人寅○○證述明確。顯然是被告丑○○自證人辰○○處取得上開資料後，發現尚缺乏穎慶公司大小章，乃委由不知情之第三人，偽刻「穎慶營造有限公司」、「寅○○」之印章，再自行或交由不知情之被告己○○、案外人林淑女蓋用於南寮二寮坑農路工程之標單、廠商投標證件審查表、投標廠商聲明書、退還押標金申請單、工程投標廠商印模單、切結書、工程估價單、單價分析表等私文書；及「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」、「精英村泉南段駁坎改善工程」等工程契約書上之連帶保證人欄及保證書等私文書上。（五）證人乙○○即文生土木包工業實際負責人證稱：「（是否與丑○○在南投有標一些工程？）有，一起做。（哪幾件工程？）工程名稱不知道。（有無標到？）沒有。（誰告知你沒有標到？）丑○○。（有無參加工程投標程序？）沒有。（拿何種證件給丑○○？）印章、繳稅證明等投標資料。（有無說合作條件？）按照我提供的勞務給予我報酬。（實際上有無與丑○○合作過工程？）從來都沒有。」等語（見本院卷四第11-14頁，95年8月7日審判筆錄），再參酌證人己○○上開證詞，堪信文生土木包工業之投標資料亦是透過被告丑○○以佯稱合作之方式借得。（六）同案丑○○雖以證人身份證稱：「（文生土木的牌照誰去借？）不是借，是我跟他說因為包工程要合夥做，他才把資料拿給我。（是否有包工程？）沒有。（文生資料如何處理？）交給林淑女。（為何沒有合作，還將牌照交給林淑女？）因為林淑女說要拿去標工程，沒有標到，也沒有拿來還我。我曾經跟她要過一次，她忘了拿給我。」（見本院卷三第161-165頁，95年6月9日審判筆錄）、「（文生的比價單誰寫的？）我將資料交給林淑女，她怎麼寫我不知道。（誰簽約？）過程我不了解，當時都是林淑女在處理。（為何在調查站說是己○○簽約？）因為實際上是己○○太太在處理，所以我直接回答己○○。」云云（見本院卷四第19-22頁，95年8月7日審判筆錄）；然文生土木包工業之牌照實際由被告丑○○借得等情，業如前述，而被告丑○○為土木營造業者，對於工程投標相關事宜，絕非毫無常識之人，豈可能將文生土木包工業之牌照交付林淑女後，不再過問牌照如何使用？被告丑○○所述，顯係因林淑女已去世，無從接受刑事訴追，故縱將全部犯行推由林淑女承擔，其亦無法辯解，所為之事後卸責之詞。（七）況且被告己○○已坦承於嘉義縣大埔鄉「南寮、二寮坑農路工程」投標時，為避免因投標廠商不足而流標，乃由丑○○借得文生土木包工業及穎慶公司牌照後，以上開公司名義投標等情，又豈有不知南投縣參與比價之工程，亦是向文生土木包工業借牌投標之理？（八）再者，同案被告甲○○以證人身份證稱：「（你何時與丑○○有接觸？）他去我公司請款時。（請款前，與誰聯繫？）業務上是己○○、林淑女。為何在調查站回答本案全程為己○○與你接觸？）是這樣沒錯。林淑女只到過公司一次。（林淑女、己○○到你公司時，何人跟你討論？）己○○」等語（見本院卷三第138頁，95年5月26日審判筆錄），關於展園公司投標承攬工程等相關事項，大多均由被告己○○與被告甲○○聯繫，被告己○○參與工程投標之情節甚深，足認被告己○○亦知悉借用文生土木包工業名義，參與上開南投縣工程投標比價。（九）綜上所述，被告己○○與被告丑○○共同借用文生土木包工業名義投標嘉義縣大埔鄉「南寮、二寮坑農路工程」及南投縣仁愛鄉○○○村○○○號○路修復工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」，及被告丑○○偽刻穎慶公司大小章行使偽造私文書之犯行，均堪以認定。三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告己○○、丑○○行為後，若干法律已有變更，本件所涉修正前後法律比較及適用之情形，被告己○○部分詳如附表編號1、2、4、6部分所示，被告丑○○部分詳如附表編號1、3、5、6部分所示；綜合上述及附表之比較，修正後之規定並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，均適用舊法。四、（一）核被告己○○就犯罪事實一部份所為係犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之非公務員對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪。被告己○○期約賄賂後，進而交付賄賂，期約之低度行為應為交付之高度行為所吸收，不另論罪。被告己○○與案外人林淑女就交付賄賂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告己○○、丑○○就犯罪事實三、五部分所為均係犯政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義投標罪。被告丑○○就犯罪事實六部分所為另犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。又被告丑○○偽造印章、偽造印文之行為，為偽造私文書之部分行為，且被告偽造上開私文書後，復持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。移送併辦意旨認被告己○○、甲○○借用文生土木包工業名義參與南投縣工程投標比價部分，係犯政府採購法第87條第4項之罪，容有誤會，附此敘明。被告己○○、丑○○就借用他人名義投標之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告丑○○利用不知情之第三人偽刻穎慶公司大小章，係間接正犯。被告己○○、丑○○先後多次借用他人名義投標犯行，及被告丑○○先後多次行使偽造私文書犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，均依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告丑○○行使偽造私文書與借用他人名義投標2罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55 條之規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告己○○所犯交付賄賂罪（嘉義縣大埔鄉「白馬亭工程」部分）及借用他人名義投標罪（嘉義縣大埔鄉「南寮二寮坑農路工程」、南投縣仁愛鄉○○○村○○○號○路修復工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」部分工程）間，犯意個別，罪名不同，行為互殊，應分論併罰。（二）又公訴意旨認被告己○○就犯罪事實二、四部分另涉犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之行賄罪嫌云云，惟查被告庚○○於「南寮二寮坑農路工程」發包時，已非大埔鄉長，並非刑法第10條第2項所定義之公務員，故被告己○ ○縱交付67萬6500元，亦不成立貪污治罪條例第11條第3 項、第1項之行賄罪（其餘詳如被告甲○○無罪部分之說明），原應為無罪之諭知，然公訴人認被告己○○此部分犯行與前開判決有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。（三）被告己○○於偵查及審判中自白前述行賄之犯行，爰依貪污治罪條例第11條第4項後段之規定，減輕其刑。爰審酌被告己○○、丑○○二人犯罪之企圖標得工程動機，借用他人名義投標影響工程標價正常競爭，殊值非議，並其犯罪之方法，犯後被告己○○坦承大部分犯行，態度良好，被告丑○○則飾詞狡辯，多所卸責之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就被告丑○○部分定其易科罰金之折算標準、被告己○○交付賄賂罪部分併宣告褫奪公權2 年及定應執行刑。再查被告己○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，於犯後坦承罪行，態度良好，被告己○○之犯行出於獲取工程承作以維生計之無奈，綜合上情，本院認被告己○○經此教訓，當知警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑3年，並命被告向公庫給付15萬元（此部分得為民事強制執行名義），以啟自新，並觀後效。（四）又被告丑○○偽造之「穎慶營造有限公司」、「寅○○」印章及印文，其中印文於「南寮、二寮坑農路工程」扣案穎慶公司工程標單、廠商投標證件審查表、投標廠商聲明書、工程投標廠商印模單、切結書上各1枚、退還押標金申請單上2枚、工程估價單上6枚、單價分析表上3枚；「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」、「精英村泉南段駁坎改善工程」契約書之連帶保證人欄上各1枚、保證書上各2枚，應依刑法第291條之規定，宣告沒收。貳、無罪部分：甲、被告戊○○部分：一、公訴意旨略以：被告戊○○原係大埔鄉公所觀光課課長，並受被告庚○○之指派，兼辦該所發包中心業務。89年9月間，大埔鄉公所辦理工程預算新台幣（下同）100萬萬元之「白馬亭四週綠、美化工程」發包，天一園藝有限公司負責人己○○有意承包，且為符合三家廠商參與投標之規定，分別向同業馨公司及嶬霖園公司借用公司執照等證件陪標，並於89年9月29日，各轉帳4萬元至彰化商業銀行旗山分行062147號及215870號帳戶，購買該行ＫＢ0000000號及ＫＢ0000 000號、面額均為4萬元之彰化銀行支票2紙，作為該二公司陪標之押標金。上開工程之開標作業於89年10月2日上午10 時舉行，由被告戊○○負責承辦，其因知悉本件工程已內定由天一公司得標，明知依政府採購法第50條第1項第3款：投標廠商有借用或冒用他人名義或證件投標，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；且工程投標須知規定：投標廠商另行借用他人名義或證件投標，其所繳納之押標金不予發還。竟基於直接圖天一公司不法利益之犯意，於審標時發現馨公司及嶬霖公司所附押標金支票號碼連號，顯有借用或冒用他人名義投標之嫌，竟仍違背法律，未為必要之處理，逕續辦理決標，認定天一公司以低於底價93萬2500元之92萬4000元得標，並於開標結束後，將天一公司、馨公司及嶬霖公司保證金全數退還由己○○之妻林淑女（已死亡）一人領回，且於退還押標金申請單故未登載馨公司（起訴書誤載為「嶬霖公司」）押標金支票票號等事項，以此方式圖天一公司免遭追繳押標金12萬元之不法利益。因認被告戊○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。二、公訴人認為被告戊○○涉有上揭罪嫌，無非以：（一）被告己○○證述被告庚○○告知上開工程約以90萬元上下之金額可以得標，其為符合三家公司參與投標之規定，向馨公司及嶬霖公司借牌投標，並代為購買押標金支票各4萬元，天一公司得標後，天一公司、馨公司及嶬霖公司3公司之押標金支票均是由其妻林淑女一人領回等語。（二）被告戊○○供稱其為審查標單及辦理退還押標金之人，一般退還押標金之程序需填載申請單，申請單上要加註支票支付款行、票號、發票日。（三）證人巳○○、午○○證稱出借馨公司及嶬霖公司牌照予被告己○○投標。（四）證人翁靜惠即前大埔鄉公司秘書室臨時人員證稱押標金是由被告戊○○負責發還。（五）法務部調查局93年10月1日調科南字第09300376150號測謊報告顯示庚○○對於白馬亭工程有收取回扣乙節呈現說謊反應。（六）彰化銀行旗山分行票號ＫＢ0000000 號、ＫＢ0000000號本行支票及傳票影本2張，係由己○○以何淑卿、劉瓊霙名義購買。（七）上開工程開標記錄、標單、工程估價單、退還押標金申請單等資料，為其主要論據。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此為刑事訴訟法第154條、第301 條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。又按貪污治罪條例之圖利罪，必行為人基於為自己或第三人圖取不法之利益之犯意，且已表現於行為，始克相當，而有無此犯意，又係依證據認定之，不得僅以公務員所為失當之行為結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；又公務員所犯圖利罪，必須所圖得之利益係屬不法之利益始能成立（最高法院75年度台上字第4595號、87年度台上字第2238號判決及72年度台上字第4607號判決意旨足資參照）。次按貪污治罪條例第6條第1項第4款業於90年11月7日修正公佈，於同年月9日生效施行，其修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，即該條犯罪之成立須自己或其他私人因而獲得不法利益為構成要件，亦即為結果犯。訊據被告戊○○堅決否認圖利天一公司免遭追繳押標金12萬元之犯行，辯稱開標時是按投標公司提出之資料逐一審查，並未發現有押標金支票連號之情事，且押標金支票是否連號於本案開標當時並非政府函令指定應審查之事項，本件工程亦無3家投標廠商押標金支票均連號之情形，而僅是馨公司及嶬霖公司之押標金支票連號，無依規定必須廢標之理。縱然未在馨公司退還押標金申請單上填載支票號碼、發票日及付款人等事項，最多僅是行政上之疏失等語。四、經查：（一）依公訴人提出之上開證據，並無足以認定被告戊○○知悉上開工程由被告庚○○內定由天一公司得標之情事。再者，上開工程開標時確實由天一公司、馨公司及嶬霖公司三家公司參與投標，有上開公司之「標單封」、「嘉義縣大埔鄉公所工程標單」、「工程估價單」、「單價分析表」、「工程投標廠商印模單」、「切結書」、「投標廠商聲明書」、「營業人銷售額及稅額申報書」、「營業稅繳款書」、「花卉商業同業公會會員證書」、「種苗登記證」、「營利事業登記證」、「經濟部公司執照」等資料各1份附卷可參（見調查站卷Ａ第31-75頁），而審查投標廠商資格時，依「嘉義縣大埔鄉公所工程採購廠商投標證件審查表」之記載，乃按各廠商提出之資料逐一打勾審核，並由審查人「戊○○」簽名等情，則有上開審查表3張可稽（見見調查站卷Ａ第35、53、65頁）。投標證件審查表既是按各廠商分別審核投標文件是否符合規定，且上開3 公司均已提出相當之證件投標，自難責令被告戊○○有發現本件工程係有借用、冒用他人名義投標之情形。（二）況證人卯○○即原大埔鄉財經課課長亦為上開工程開標時之監辦人員更證稱：「（開標日當天，是否有參與審標過程？）我只是被諮詢的對象而已。其他部分由發標單位自行處理。（是否有檢視標封？）有，我有在場證明承辦單位有做審標的動作。（押標金的支票由何單位審核？）發標單位。（是否要審核有無連號？）我依據現場看到情形，發包單位是按照審標的審查表逐項打勾。（是否可以確定沒有人提到說押標金支票連號的事情？）我確定沒有聽到。」等語（見本院卷二第197-204頁，95年1月19日審判筆錄）。足認開標當日被告戊○○並未發現馨公司及嶬霖公司押標金支票連號之情事。（三）而押標金支票是否連號並非審查表上之應審查事項，此觀上開審查標之記載即明。馨公司及嶬霖公司投標時之押標金支票固然是由被告己○○委託其妻林淑女於89年9月 29 日，各轉帳4萬元至彰化商業銀行旗山分行062147號及215870號帳戶，購買該行ＫＢ0000000號及ＫＢ0000000號、面額均為4萬元之該行本行支票2紙等情，除據被告己○○證述明確外（見偵查卷二第161-165頁），並有何淑卿帳戶資料、劉瓊霙帳戶資料、支票正反面影本、彰化銀行存摺類存款憑條、本行支票申請書代收入傳票各1份附卷可參（見調查站卷Ａ第2-7頁）；然天一公司之押標金支票則是至高雄銀行明誠分行，以天一公司338112號帳戶購買該行ＥＰ000810號面額4萬元本行支票等情，有高雄銀行本行支票申請書代收入傳票、本行支票正面影本、存摺類存款存入憑條等資料（見調查站卷Ａ第21頁）可參。足見，天一公司與馨公司、嶬霖公司之押標金支票乃分別向高雄銀行明誠分行及彰化銀行旗山分行購買，且購買人帳戶均不相同，亦非3張押標金支票均連號，被告戊○○ 當無法輕易發現確實有冒名或借用其他廠商名義投標之情事。（四）再者，被告戊○○縱然發現馨公司及嶬霖公司押標金支票連號，然政府採購法於91年2月6日修正後，第50條第1 項第5款始增列：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大關聯者。」等情，該款修正理由為：防止假性競爭行為，例如不同投標廠商間之投標文件內容筆跡相同、標金由同一人繳納、掛號信連號、地址相同、電話號碼相同。在上開法令修正前，查無行政院公共工程委員會明確之函示要求審查投標資料時，若發現有押摽金支票連號時應如何處理。參酌被告戊○○辯護人提出之行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函意旨，亦僅以開標時若發現3家投標廠商之押標金支票是由同一人購買且均連號時，應認依政府採購法第31條第2項第2款有投標廠商另行借用他人名義或證件投標之情事，而不予發還。顯與本案情形為得標之天一公司押標金支票與馨公司及嶬霖公司並未連號顯不相同。則被告戊○○依政府採購法第31條第1項規定退還押標金，難認有圖利天一公司或己○○可言。（五）又縱然上開3家公司之押標金支票如被告己○○所述，均是由其妻林淑女自大埔鄉公所領回，然依退還押標金申請書所示，領回押標金時需再於申請書之空白處蓋用投標廠商之大小章，有上開申請書3紙在卷可參（見調查站卷39 、57、69 頁）。而大埔鄉地處較為偏遠，上開天一公司、馨公司及嶬霖公司，均為高雄地區之廠商，此觀上開公司營利事業登記證即明，其等因相互認識，委由一人至大埔鄉公所持公司大小章領回押標金支票，非無可能，亦無責令被告戊○○針對此點，即需質疑係天一公司冒名或借用他人投標之理。又退還押標金申請書上，並無特定欄位需記載支票票號、發票人、到期日等資料，縱然在馨公司退還押標金申請單上未填載支票號碼、發票日及付款人等事項，亦難認定被告戊○○是以此方式隱藏押標金支票連號之情形（況馨公司及嶬霖公司押標金支票縱然連號，除非發現是遭他人借用或冒用名義得標，否則並非必然不得發還押標金，已如前述），圖利天一公司免遭追繳押標金12萬元之不法利益。（六）此外，復查無其他積極證據，足資證明被告戊○○確有被訴之犯行，揆諸前述說明，不能證明被告犯罪，即應為其無罪之諭知。乙、被告癸○○、甲○○部分：一、公訴意旨略以：被告癸○○於91年3月間起接任大埔鄉鄉長，前鄉長被告庚○○因曾於任內提出之「南寮、二寮坑農路工程」計畫已獲九二一重建委員會撥款補助，大埔鄉公所並於91年9月間據以辦理預算總金額500萬元之工程招標，被告庚○○表示可讓被告己○○標得該工程，惟要求工程款一成半之回扣。己○○基於庚○○與現任鄉長被告癸○○關係密切，相信渠等可助其標得該工程，乃同意給付回扣。嗣被告癸○○因認庚○○為其妻兄，且該工程經費為庚○○爭取，明知經辦公用工程，不得收取回扣，且工程底價應予保密，竟與庚○○基於犯意之聯絡，合意由被告癸○○收取回扣，而於開標前數日，違背職務將底價洩漏與庚○○知悉，再由庚○○轉知己○○以451萬元之價格投標。嗣己○○果徵得展園營造負責人甲○○同意出資，並由丑○○擔任展園營造下包，實際承作上開工程，於91年9月27日上午，被告癸○ ○配合將底價核定為465萬元，經開標結果，展園營造以低於底價之451萬元之價格得標。工程竣工後，甲○○開立展園公司發票日92年3月20日，面額67萬6500元支票一紙，交己○○作為賄款，因庚○○表示不便收取支票，己○○乃於92年4月初某日，另籌現金67萬6500元，用牛皮紙袋裝妥後，前往國道一號公路水上交流道將賄款交付庚○○收受。因認被告癸○○與庚○○有洩漏工程底價及收取賄款之犯意聯絡與行為分擔，被告癸○○涉犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪及貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪嫌，被告甲○○涉犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1項非公務員對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌云云。二、公訴人認為被告癸○○、甲○○涉有上揭罪嫌，無非以：（一）被告己○○證述被告庚○○表示可以協助取得上開工程，告知以451萬元投標即可得標，但需支付工程款1成半之回扣，其於工程驗收前取得被告甲○○開立之67萬6500元支票1張，因庚○○表示不方便收支票，乃籌措現金67萬6500元於水上交流道直接交付庚○○。（二）被告癸○○供述其為核定上開工程底價之人。被告甲○○供述曾交付上開支票予被告己○○，作為上開工程之公關費用。（三）證人楊紹安、戊○○、吳聖志證述被告癸○○為核定底價之人，且配合核定底價使展園營造得標。（四）證人辛○○證述甲○○交付67萬6500元支票與己○○之事實。法務部調查局93年10月1 日調科南字第09300376150號測謊報告顯示庚○○對於南寮、二寮坑農路工程有收取回扣乙節呈現說謊反應。（五）通訊監察譯文上載甲○○、己○○、丑○○提及交付回扣之情事。（六）上開工程投標資料、開標記錄。（七）展園營造中興銀行三民分行ＰＴ0000000號面額676500元支票、展園營造上開支票簿、付款簽收簿、日記帳記載展園營造交付上開支票與己○○等情，為其主要論據。三、訊據被告癸○○堅決否認透露「南寮、二寮坑農路工程」底價及收取回扣之事實，辯稱：其擔任鄉長期間發包之上開工程，被告庚○○並未介入，也未要求其告知底價，庚○○告知己○○可以451萬元投標，應係基於先前擔任鄉長時核定底價之經驗所給予之建議，與其毫無關係等語。被告甲○○亦堅決否認有交付賄賂之事實，辯稱：因透過被告己○○之協助由展園公司標得上開工程，工程完工後，被告己○○向其表示透過是設計師楊登貴的功勞，所以要給付工程款百分之15作為活動費用，乃交付上開支票，嗣後追問被告己○○，己○○始改稱是要交給鄉長庚○○的回扣，其對於該筆款項給付之詳細情形，均不清楚等語。四、經查：（一）遍觀證人楊紹安、戊○○、吳聖志之證詞，其等均僅證稱被告癸○○為核定底價之人，並未提及被告癸○○配合核定底價，使展園營造順利得標之情事，起訴書證據清單及待證事實之記載，顯非證人證述之實際內容。況證人己○○偵查中，並未證稱被告癸○○有告知底價或收取回扣之情節，其於本院審理時更證稱：「（是否有人向你透露本件工程標價？）我太太告訴我建議價格。（建議價格誰講的？）我太太說是庚○○跟她說的，建議價格是450萬。（丑○○後來是否有向你表示怕驗收鑽孔不過，要你幫忙聯絡庚○○向鄉公所關說？）丑○○有找我，我再找庚○○去瞭解。（後來給付多少款項給庚○○？）60幾萬。（如何計算？）百分之15。」等語（見本院卷三第73-75 頁，95年4月28日審判筆錄）、「（為何在調查站說應丑○ ○要求，向庚○○關說，庚○○有答應你說沒有問題？）當時確實有這件事。（南寮農路工程庚○○有無向你指示投標價格？）有說大約算多少錢。好像是450萬。（要庚 ○○幫何忙？）最主要是驗收拖太久。（除了庚○○外，有無跟大埔鄉公所包含鄉長癸○○以下的任何人員接觸？）無。」等語（見本院卷三第113-115頁，95年5月26日審判筆錄），再觀之卷內所附之通訊監察譯文，並無任一筆為被告己○○、丑○○、甲○○等承包商，與被告癸○○之通話資料，而僅有被告己○○與被告庚○○之通話資料。顯然被告己○○承包上開工程時僅與被告庚○○接觸，而得知投標價格為何，並未與被告癸○○聯繫。（二）又上開工程於91年9月27日開標時，共有文生土木包工業以標價490萬9434元、穎慶營造以標價503萬6842元、展園營造以標價451萬元、勤順土木包工業以標價490萬參與投標，而被告癸○○核定之底價為465萬元等情，有上開公司工程投標單各1紙（見調查站卷Ｂ第1、27、51、76頁），大埔鄉公所開標/決標記錄1紙（見調查站卷Ｂ第110頁）可參。若被告癸○○確實有將核定之底價透過被告庚○○告知被告己○○，則展園營造必然會以極接近底價之價格參與投標，豈有標價低於核定底價達14萬元之理？如此，豈非將減少展園營造之獲利？（三）況被告己○○等人固然另以文生土木包工業、穎慶營造名義參與陪標，然勤順土木包工業則確實有投標之意願，且不認識被告己○○等情，已據其負責人黃俊略於調查站證述明確（見偵查卷一第232-236頁），勤順土木包公司係因投標價為490萬元，高於展園營造之標價451萬元致無法得標上開工程，若勤順土木包工業以低於451萬元之標價投標，被告癸○○亦無法擔保可由展園營造得標，更可見，依現存之證據，難認被告癸○○有洩漏底價及收取回扣，承諾一定讓展園營造標得上開工程之事實。再參酌，被告子○○、壬○○於工程驗收前預先告知鑽心取樣位置，並非洩漏機密，且未有將不實之資料登載於驗收記錄，令展園營造得以順利通過驗收之事實（詳如「被告子○○、壬○○部分」所述），更足認當時擔任鄉長之被告癸○○並未對上開工程加以護航，使其順利通過驗收之情形。（四）此外，臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官徵得被告癸○○之同意後就其是否收取上開工程回扣乙情，送法務部調查局測謊，依該局93年10月1日調科南字第09300376150號測謊報告書之記載，癸○○對於「南寮二寮坑工程其未向廠商拿回扣」、「南寮二寮坑工程其未從庚○○拿到錢」等問題，均無法獲致有效法之反應，無法判定有無說謊，有上開報告書附卷可參（見調查站卷Ａ第1頁）。是依現存之證據，並無法證明被告癸○○有洩漏工程底價，及收取回扣之犯行，自難僅憑被告癸○○與被告庚○○間之姻親關係，即推論其二人有犯意聯絡及行為分擔。（五）此外，復查無其他積極證據，足資證明被告癸○○確有被訴之犯行，揆諸前述說明，不能證明被告犯罪，即應為其無罪之諭知。（六）又按貪污治罪條例第11條第1項、第3項規定：「對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」、「不具第2條人員之身分而犯前2項之罪者，亦同。」，是行賄罪之成立以對於公務員，關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益為其構成要件。而被告甲○○所交付之67萬6500元款項，既不能證明被告癸○○與被告庚○○有收取回扣之犯意聯絡，被告癸○○有何收取回扣之犯行，且被告庚○○於「南寮二寮坑農路工程」發包時，已非大埔鄉長，並非依法令從事公務而具有法定職務權限之人員，亦非受公務機關委託，從事與委託機關權限有關之公務之人，被告甲○○縱交付67萬6500元予被告己○○，再由被告己○○轉交被告庚○○，當不成立貪污治罪條例第11條第3項、第1項之行賄罪。揆諸前述說明，不能證明被告甲○○犯罪，即應為其無罪之諭知。（七）至被告甲○○與被告己○○、丑○○基於意圖獲取不當利益，而借用文生土木包工業、穎慶公司名義投標「南寮、二寮坑農路工程」，涉犯政府採購法第87條第5項前段部分，未據提起公訴，本院自無從審究。又臺灣南投地方法院檢察署檢察官併案意旨認被告甲○○涉犯政府採購法第87條第5項後段部分，因被告甲○○本案關於行賄罪部分業經判決無罪，尚難認併案部分與本案有何連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，自應退回檢察官另行偵辦，附此敘明。丁、被告子○○、壬○○部分：一、公訴意旨略以：被告子○○係大埔鄉公所財經課技士，主辦「南寮、二寮坑農路工程」之發包業務，被告壬○○為該所建設課技士，主辦上開工程驗收，均係依據法令從事公務之人員。上開工程竣工後，被告己○○與被告丑○○為通過驗收以領取工程款，復託請被告庚○○向該工程主辦即被告子○○、主驗即被告壬○○關說，囑其二人先行告知工程驗收鑽心取樣之位置。被告子○○、壬○○2人均明知依該工程契約書附件「混凝土品質抽驗補充說明」所定：試體之鑽心取樣應防止掉包之旨，鑽心位置屬公務員應保密之事項，竟基於洩漏國防以外秘密之犯意聯絡，於91年3月7日下午，由被告子○○以傳真圖面方式，預先將被告壬○○指定之鑽心取樣驗收位置洩漏予丑○○知悉，而由丑○○於驗收前，自行在驗收地點鑽心。嗣92年3 月20日辦驗收時，測量後發現第一工區距路面起點12.5公尺（0K＋012.5）取樣之試體厚度，較原設計厚度12公分不足0.5公分，竟仍基於公務員登載不實之犯意聯絡，於其職務上所掌之驗收紀錄公文書上，登載：『路面0K＋012.5鑽心一個厚12cm』、『抽驗部分表面尺寸相符』，准予合格驗收之不實事項，足以生損害於大埔鄉公所。因認被告涉有刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪及同法第213條之公務員登載不實罪嫌云云。二、公訴人認為被告子○○、壬○○涉有上揭罪嫌，無非以：（一）被告己○○證述曾交付67萬6500元賄款予被告庚○○請其協助上開工程之投標及驗收事宜，並請被告庚○○代為向大埔鄉公所承辦人員聯絡，先行告知鑽心取樣地點。（二）被告丑○○證述於驗收前接獲被告子○○之傳真，告知鑽心取樣位置。（三）被告子○○、壬○○之供述於92年3月7日預先傳真告知被告丑○○上開工程驗收時鑽心取樣位置，請其先行鑽心取樣。（四）被告己○○與被告丑○○間之通訊監察譯文，談及請鄉公所內人原先提供鑽心位置以利驗收，被告丑○○提及驗收當日有一鑽心厚度不足0.5公分，經請求通融後主驗壬○○同意驗收通過等情。（五）上開工程契約書附件「混凝土品質抽驗補充說明」記載：試體之鑽心取樣應防止掉包；工程結算驗收書所附驗收記錄上載：第一工區鑽心1個厚度12公分之旨，為其主要論據。三、按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害影響而應守秘密者而言。又刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。訊據被告子○○、壬○○2人固對被告子○○曾於92年3月7 日下午，徵得被告壬○○之同意後，以傳真圖面方式，預先將被告壬○○指定之鑽心取樣驗收位置傳真予被告丑○○知悉等情均不爭執。惟辯稱：鑽心取樣位置並非應保密事項，本案工程為混凝土路面，依該路面之性質，縱然先告知鑽心位置，承包廠商亦無法加鋪厚度，因為會造成分層凝結及強度不足之問題，且驗收記錄上登載之厚度，均是按驗收當日測得之厚度照實記載，並無厚度不足偽填12公分之情形等語。四、經查：（一）關於鑽心取樣位置是否為應保密之事項，主驗人得否於驗收前告知承包商等情。業經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官向行政院公共工程委員會函詢，該會以93年8月26日工程企字第09300324330號函覆稱：「…所詢情形，如未違反契約規定之驗收程序者，尚無不可。惟應注意是否有將鑽心試體調包等作弊情形。」等語（見偵查卷一第247頁），再經本院向該會詢以是否驗收前告知承包商鑽心取樣位置，由承包商先行鑽孔後，再會同辦理驗收為常態？等情後，該會再以94年2月4日工程企字第09400046420號函稱：「…（二）政府採購法令無工程驗收單位不得將鑽心取樣位置於驗收前告知承包商之規定。故主驗人於驗收前告知承包商鑽心取樣位置，由承包商先行鑽孔後，再會同辦理驗收之程序，如符合本法第6條第1項原則，且不違反契約規定指，應非本法所規定之秘密事項；…（一）一般工程澆置混凝土達一定量時，多於契約要求一定數量製作一組混凝土圓柱試體，進行混凝土強度抗壓測驗，以驗證其強度是否符合契約之設計要求…因鑽心取樣有時會造成結構強度受損，故抽查、查核或驗收時，不必然需對混凝土結構進行鑽心取樣。（二）另查鑽心取樣之一般作法為：由上級機關、機關或監造單位，於現場採隨機抽驗方式或就混凝土結構可能有強度不符合規定處，指定一定範圍…進行鑽心取樣。…惟因鑽心取樣費時且若欲鑽到鋼筋或孔洞等情況有時可能會失敗，需重鑽。故有時上級機關、機關或監造單位於內部會商後，是先決定鑽心取樣地點及範圍，請承包商先行鑽心至規定長度時停止，待正式進行抽查、查核或驗收時再予敲斷取出並送驗以防試體調包。」等語（見本院卷二第7-8頁），可知鑽心取樣之位置並非法令或契約上之秘密事項，且為驗收時爭取時效及避免鑽心失敗費時，發包機關可先告知承包商鑽心取樣位置，但應預防試體遭到調包。（二）再參酌，上開工程契約書附件「水土保持局主辦工程品質抽驗作業要點」之規定：「…七、抽驗作業（三）鑽心取樣試驗：1、鑽心取樣位置採取隨機取樣（由抽驗人員於圖面上指定抽驗樁號或至現場隨意指定抽驗位置之方法）或指定取樣（執行機關部分由科長以上人員指定抽驗位置，主辦機關部分由本局各主辦組股長以上指定抽驗位置。）…」等情（見調查站卷Ｂ第165頁背面）；及附件「工程品質抽驗作業注意事項」第四點規定：「鑽心試體必須由抽驗人員親自在場監督方能抽取並簽名，如委由鑽心公司鑽取時在現場將試體鋸好後由抽驗人員攜回試驗室做抗壓試驗，不得交由鑽心公司帶回處理後再抗壓試驗，以免有調包之虞。」等情（見調查站卷Ｂ第173頁背面）；均可見在驗收時，未必採取「隨機取樣」之方式在現場隨意指定鑽心位置；亦可能採取「指定取樣」之方式，於先指定抽驗位置進行鑽心後，待抽驗人員驗收時現場監督方得抽取鋸下，以防止調包。況依上開契約附件「混凝土品質抽驗補充說明」四、（二）5款更規定：「試體之鑽心取樣或委由商人鑽取者，應預防調包，其鑽心至抗壓試驗期間之過程，均應在甲方派員監督下處理」等語，可推知，鑽心取樣之位置並非不得先告知承包商委由其鑽取，惟在取出後至抗壓試驗期間之過程，應由驗收單位派員監督預防調包。（三）又證人丙○○即負責上開工程監造之弘統工程顧問公司監造工程師證稱：「（當天去現場，是否已經鑽好了？）是，但是水泥柱還沒有拔出。（通常鑽心是否需要很久時間？）需要，每一個約十分鐘，要架設機器。（是否正常驗收應該到場後，隨機取點鑽心？）鑽的點由驗收官指定。我們到現場只檢核位置是否正確。有些情形也會現場隨機指定。像這個工程比較長，可能會請他們先鑽心，但不能拿起來。」等語（見本院卷三第58-64頁），故上開工程驗收時被告子○○、壬○○雖先將鑽心取樣位置通知被告丑○○，但鑽心取樣位置並非法令或工程合約上應保密之事項，且依上開說明，只要預防鑽心試體遭到調包，縱然先告知鑽心取樣位置，讓承包商先行鑽心，對於驗收結果，不具有利害影響。被告子○○、壬○○並無洩漏國防以外機密之情形，當可認定。（四）再者，公訴意旨指稱92年3月20日辦驗收時，測量後發現第一工區距路面起點12.5公尺（0K＋012.5）取樣之試體較原設計厚度12公分不足0.5公分云云；無非以己○○與丑○○於92年3月20日下午4時30分許之電話譯文上載：「…義卿：本來有一條路面，就是第一條驗的，我們作的和圖面差0.25 公分，是一邊有夠，一邊差0.5公分，主驗的本來是要我再鑽2個孔，最後全部看完後，其他的都沒有問題，所以我就跟他商量，拜託讓我們通過…陳振堂（應係指「子○○」）本來不敢同意，後來問主驗的，主驗的說好才通過的…」等情（見偵查卷一第29頁）。然被告丑○○於本院審理時卻證稱：92年3月20日監聽譯文中和被告己○○聊到的那些話，是因為驗收結束後，要向己○○邀工才故意說的等語（見本院卷三第161頁，95年6月9日審判筆錄），是被告丑○○於監聽譯文內向被告己○○提及原本一邊不足0.5公分厚度云云，是否真實，已令人存疑。況證人丙○○即負責上開工程監造之弘統工程顧問公司監造工程師證稱：「（是否從頭到尾都有參與？）施工時候就有參與，驗收時也有。（要幾公分才符合規定？）12公分。（0+12.5Ｍ的厚度是誰去測量的？）正常情形驗收的人會去量，時間有點久我忘記了。（該處圓柱體如何測量？底部是否平整？）底部沒有完全平整。是用米尺測量（圓柱長度是否有左右兩邊不同長度的情形？）正常都有。我們會取兩邊做一個平均值。（此平均值多少？）應該12公分。（驗收時，厚度是否有不足12公分？）沒有。」等語（見本院卷三第59-60頁，95年4月28日審判筆錄）。顯然依證人丙○○驗收當日在場所見情形，亦無『0+12.5 Ｍ』鑽心試體厚度不足0.5公分之情形。（五）況於本案偵查中臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官會勘現場進行鑽心，其中公訴意旨認混凝土路面厚度登載不實之第一工區，經隨機抽驗後，測得路面厚度為12.7公分，有會勘紀錄、會勘圖可參（見調查站卷Ｃ93-94頁），可見實際上第一工區並無厚度不足之情形；至於會勘之其他工區或有厚度不足，然此部分已非當初驗收時抽驗之鑽心位置，自難作為不利於被告子○○、壬○○之證據。（六）再者依上開工程合約內附「抽驗要領及容許標準表」所載，檢查對象為「鋪設水泥路面」時，各點厚度容許誤差為3公分以內，平均容許誤差為1公分以內（見調查站卷Ｂ第169頁背面），又經本院針對驗收時容許誤差之範圍向行政院農委會水土保持局函詢，該局以94年1月18日水保治字第0941801310號函覆稱：「…每處鑽孔3點，各點厚度3公分以內，每處平均厚度1公分以內」等情，並有附件「抽驗要領及容許標準表」之記載可參（見本院卷一第191-206頁），均足見本件工程之平均容許誤差值應為1公分，若驗收當時鑽心取樣試體厚度不足0.5公分，亦屬容許誤差之範圍內，仍可予以驗收通過，被告子○○、壬○○並無登載不實之必要，更可見上開電話譯文所述不足0.5公分，仍予驗收通過云云，並非事實。（七）此外，復查無其他積極證據，足資證明被告子○○、壬○○確有被訴之犯行，揆諸前述說明，不能證明被告犯罪，即應為其無罪之諭知。參、退回併案審理部分：一、移送併辦意旨另以：己○○係天一有限公司負責人，丑○○係富總營造有限公司及勝輝工程行之實際負責人。被告己○○、丑○○2人意圖獲取不當利益，有意承攬南投縣仁愛鄉公所「精英村平靜1號農路修復工程」、「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」、「精英村泉南段駁坎改善工程」等4件限制性工程招標，乃經徵得展園營造業有限公司負責人甲○○之同意後，借得展園公司之牌照參加上開4件工程之比價，因認被告己○○ 、丑○○此部分行為涉犯政府採購法第87條第5項前段意圖獲取不當利益，而借用他人名義投標罪嫌，被告甲○○此部分行為涉犯同法第87條第5項後段容許他人借用本人名義投標罪嫌。又被告己○○、丑○○向乙○○偽稱合作南投縣仁愛鄉工程，借得文生土木包工業投標資料後，未參與「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」投標，另涉犯政府採購法第87條第4項罪嫌。及被告己○○偽刻穎慶公司大小章，蓋用於「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」、「精英村泉南段駁坎改善工程」契約書上之連帶保證人欄及保證書上，涉犯刑法第216條、 210條之行使偽造私文書罪嫌（併辦意旨書誤載為刑法第215、216、217罪嫌）云云。二、惟查：（一）被告己○○、甲○○、丑○○均辯稱：上述工程確實是由展園公司出資承包，而被告丑○○係透過己○○介紹之下包，由被告丑○○實際承做上開工程，展園公司與被告丑○○間為合作關係，並非借牌投標等情。（二）而上開南投縣仁愛鄉4件工程均由展園公司得標，有南投縣仁愛鄉公所開標/決標記錄、投標標價清單、工程契約書、工程估價單等資料附卷可參（見法務部調查局仁愛鄉公所證據卷（二））。調查局搜索展園公司時扣得上開工程之契約書正本，此由扣押物封條上展園公司會計辛○○簽名即可推知，若是被告丑○○、己○○借用展園公司名義得標，何需將契約正本放置於該公司內？再參扣案之展園公司日記帳正本，關於上開工程收入、支出情形之記載，亦足認定展園公司乃實際承攬上開工程，並非僅是借牌投標。（三）又縱認被告己○○、甲○○借得文生公司投標資料後，竟未持該公司資料前往投標，亦與政府採購法第87條第4款規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」之情形有間，實難認為成立此部分罪名。（四）再者穎慶公司投標資料乃被告丑○○自證人辰○○處取得，已如上述，並無足夠之證據證明被告己○○知悉穎慶公司大小章係偽刻。且被告己○○已坦承南寮二寮坑農路工程投標時透過被告丑○○借用穎慶公司名義投標，卻表示不知道穎慶公司大小章係偽造，顯然並非卸責之詞，被告己○○之供述應堪採信。（五）此外，復查無其他積極證據，足資證明被告己○○、丑○○確有移送併辦意旨所指上開犯行，揆諸前述說明，不能證明被告己○○、丑○○犯罪，自無從認定與前開有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院當無從審究。又被告甲○○涉犯政府採購法第87條第5項後段部分，因被告甲○○本案關於行賄罪部分業經判決無罪，尚難認併案部分與本案有何連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，自均應退回檢察官另行偵辦，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第3款、第11條第3項、第1項、第10條第1項、第2項、第17條，政府採購法第87條第5項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第56條（修正前）、第132條第1項、第216條、第210條、第339條第1項、55條後段（修正前）、第33條第5款（修正前）、第51條第5款（修正前）、第41條第1項前段（修正前）、第37 條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第219條，罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），判決如主文。本案經檢察官王振名到庭執行職務中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　30　　日刑事第二庭審判長法官夏金郎法官盧鳳田法　官　洪嘉蘭以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　30　　日書記官　吳明蓉附件：一、「穎慶營造有限公司」印章1個（即「大章」），「寅○○ 」印章1個（即「小章」）。二、「南寮、二寮坑農路工程」工程標單、廠商投標證件審查表、投標廠商聲明書、工程投標廠商印模單、切結書上各 1枚、退還押標金申請單各2枚、工程估價單上各6枚、單價分析表上各3枚之「穎慶營造有限公司」、「寅○○」印文。三、「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」契約書之連帶保證人欄上各1枚、保證書上各2枚之「穎慶營造有限公司」、「寅○○」印文。四、「精英村馬赫坡農路改善工程」契約書之連帶保證人欄上各1枚、保證書上各2枚之「穎慶營造有限公司」、「寅○○」印文。五、「精英村泉南段駁坎改善工程」契約書之連帶保證人欄上各1枚、保證書上各2枚之「穎慶營造有限公司」、「寅○○」印文。附表：刑法修正施行後新舊法之比較適用說明：一、【新法】：九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日施行之刑法。【舊法】：九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日施行前之刑法。二、【最高法院決議】：最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議。三、【高院座談會決議】：臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會研討結果。 ┌──┬──┬───────────┬──┬────────────┐ │編號│條號│新法 │比較│理由 │ │ │ ├───────────┤ │ │ │ │ │舊法 │結果│ │ ├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤ │1 │33 │新條文 │ │舊法第三十三條第五款規定│ │ │ │主刑之種類如下： │ │，罰金：一元以上，修正後│ │ │ │一、死刑 │ │則提高為，罰金：新臺幣一│ │ │ │二、無期徒刑 │ │千元以上，以百元計算之。│ │ │ │三、有期徒刑：二月以上│ │罰金之定義既已修正，法定│ │ │ │ ，十五年以下。但遇│ │刑為罰金者，其法定最低度│ │ │ │ 有加減時，得減至二│ │罰金亦提高為新臺幣一千元│ │ │ │ 月未滿，或加至二十│ │，致刑度有加重之情形，不│ │ │ │ 年。 │ │論宣告罰金與否，應依新法│ │ │ │四、拘役：一日以上，六│ │第二條第一項前段之規定，│ │ │ │ 十日未滿。但遇有加│ │適用行為時法。（最高法院│ │ │ │ 重時，得加至一百二│ │決議第三點㈠參照）。 │ │ │ │ 十日。 │ │ │ │ │ │五、罰金：新臺幣一千元│ │ │ │ │ │ 以上，以百元計算之│ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────────┼──┤ │ │ │ │舊條文 │ˇ │ │ │ │ │主刑之種類如下： │ │ │ │ │ │一、死刑 │ │ │ │ │ │二、無期徒刑 │ │ │ │ │ │三、有期徒刑：二月以上│ │ │ │ │ │ ，十五年以下。但遇│ │ │ │ │ │ 有加減時，得減至二│ │ │ │ │ │ 月未滿，或加至二十│ │ │ │ │ │ 年。 │ │ │ │ │ │四、拘役：一日以上，二│ │ │ │ │ │ 個月未滿。但遇有加│ │ │ │ │ │ 重時，得加至四個月│ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │五罰金：一元以上。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤ │2 │36 │新條文 │ˇ │舊法第三十六條規定，褫奪│ │ │ │褫奪公權者，褫奪下列資│ │公權者，褫奪左列資格：一│ │ │ │格： │ │　為公務員之資格。二　公│ │ │ │一、為公務員之資格。 │ │職候選人之資格。三　行使│ │ │ │二、為公職候選人之資格│ │選舉、罷免、創制、複決四│ │ │ │ 。 │ │權之資格。修正後則將第三│ │ │ │ │ │款之限制刪除，限縮公民權│ │ │ ├───────────┼──┤遭褫奪之程度，與基本權之│ │ │ │舊條文 │ │保護難謂無涉，較修正前之│ │ │ │褫奪公權者，褫奪下列資│ │規定有利於行為人，依新法│ │ │ │格： │ │第二條第一項後段之規定，│ │ │ │一、為公務員之資格。 │ │應適用修正後之規定。 │ │ │ │二、為公職候選人之資格│ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │三、行使選舉、罷免、創│ │ │ │ │ │ 制、複決四權之資格│ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ ├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤ │3 │41 │新條文 │ │㈠舊法第四十一條第一項 │ │ │ │Ⅰ 犯最重本刑為五年以 │ │ 前段規定，犯最重本刑 │ │ │ │ 下有期徒刑以下之刑 │ │ 為五年以下有期徒刑以 │ │ │ │ 之罪，而受六個月以 │ │ 下之刑之罪，而受六個 │ │ │ │ 下有期徒刑或拘役之 │ │ 月以下有期徒刑或拘役 │ │ │ │ 宣告者，得以新臺幣 │ │ 之宣告，因身體、教育 │ │ │ │ 一千元、二千元或三 │ │ 、職業、家庭之關係或 │ │ │ │ 千元折算一日，易科 │ │ 其他正當事由，執行顯 │ │ │ │ 罰金。但確因不執行 │ │ 有困難者，得以一元以 │ │ │ │ 所宣告之刑，難收矯 │ │ 上三元以下折算一日， │ │ │ │ 正之效，或難以維持 │ │ 易科罰金（依罰金罰鍰 │ │ │ │ 法秩序者，不在此限 │ │ 提高標準條例廢止前第 │ │ │ │ 。 │ │ 二條規定，就其原定數 │ │ │ │Ⅱ 前項規定於數罪併罰 │ │ 額提高為一百倍折算一 │ │ │ │ ，其應執行之刑未逾 │ │ 日，即銀元一百、二百 │ │ │ │ 六月者，亦適用之。 │ │ 、三百元折算一日，換 │ │ │ │ │ │ 算成新台幣即三百、六 │ │ │ │ │ │ 百、九百元折算一日） │ │ │ ├───────────┼──┤ 。修正後則提高為以新 │ │ │ │舊條文 │ˇ │ 台幣一千、二千、三千 │ │ │ │Ⅰ 犯最重本刑為五年以 │ │ 元折算一日，比較新舊 │ │ │ │ 下有期徒刑以下之刑 │ │ 法之適用結果，以修正 │ │ │ │ 之罪，而受六個月以 │ │ 前之規定，較有利於行 │ │ │ │ 下有期徒刑或拘役之 │ │ 為人，應新刑法第二條 │ │ │ │ 宣告，因身體、教育 │ │ 第一項之規定，應適用 │ │ │ │ 、職業、家庭之關係 │ │ 修正前之規定。（最高 │ │ │ │ 或其他正當事由，執 │ │ 法院決議第三點㈠參照 │ │ │ │ 行顯有困難者，得以 │ │ ）。 │ │ │ │ 一元以上三元以下折 │ │ │ │ │ │ 算一日，易科罰金。 │ │ │ │ │ │ 但確因不執行所宣告 │ │ │ │ │ │ 之刑，難收矯正之效 │ │ │ │ │ │ ，或難以維持法秩序 │ │ │ │ │ │ ，不在此限。 │ │ │ │ │ │Π 併合處罰之數罪，均 │ │ │ │ │ │ 有前項情形，其應執 │ │ │ │ │ │ 行之刑逾六月者，亦 │ │ │ │ │ │ 同。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤ │4 │51 │新條文 │ │新法第五十一條第五款提 │ │ │⑤ │宣告多數有期徒刑者，於│ │高多數有期徒刑合併應執 │ │ │ │各刑中之最長期以上，各│ │行之刑不得逾三十年，新 │ │ │ │刑合併之刑期以下，定其│ │法施行後，因新法修正後 │ │ │ │刑期。但不得逾三十年。│ │提高合併應執行之最高度 │ │ │ ├───────────┼──┤刑期，較舊法規定，對行 │ │ │ │舊條文 │ˇ │為人更為不利，雖非關於 │ │ │ │宣告多數有期徒刑者，於│ │罪刑之變更，惟定執行刑 │ │ │ │各刑中之最長期以上，各│ │為科刑事項，影響及行為 │ │ │ │刑合併之刑期以下，定其│ │人刑罰之法律效果，屬刑 │ │ │ │刑期。但不得逾二十年。│ │法第二條第一項之法律變 │ │ │ │ │ │更，新法第五十一條第五 │ │ │ │ │ │款對行為人不利，應依新 │ │ │ │ │ │法第二條第一項，適用最 │ │ │ │ │ │有利於行為人之法律，即 │ │ │ │ │ │行為時之舊法；裁判確定 │ │ │ │ │ │前犯數罪，其中一罪在新 │ │ │ │ │ │法施行前者，亦同（最高 │ │ │ │ │ │法院決議第五點㈠，高院 │ │ │ │ │ │座談會決議第二之八則） │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤ │5 │55 │新條文 │ │刑法修正之後，原屬牽連 │ │ │後段│刪除 │ │犯之數個犯罪行為，依新 │ │ │ │ │ │法應數罪併罰，比較修正 │ │ │ │ │ │前之規定，可依裁判上一 │ │ │ ├───────────┼──┤罪論處，顯然罪刑之處罰 │ │ │ │舊條文 │ˇ │內容發生變動，按刑法第 │ │ │ │犯一罪而其方法或結果之│ │二條之法律，係指刑罰所 │ │ │ │行為犯他罪名者，從一重│ │依存的整體法律狀態，故 │ │ │ │處斷。 │ │法律有變更應指足以影響 │ │ │ │ │ │行為的可罰性與法律效果 │ │ │ │ │ │的法令，因修正而有所變 │ │ │ │ │ │更而言，此部份之修正， │ │ │ │ │ │自屬法律變更，應為新舊 │ │ │ │ │ │法之比較，經新舊法比較 │ │ │ │ │ │之結果，以舊法較有利於 │ │ │ │ │ │行為人，應依舊刑法第五 │ │ │ │ │ │十五條，從一重處斷（最 │ │ │ │ │ │高法院決議第五點㈢，高 │ │ │ │ │ │院座談會決議第九、十四 │ │ │ │ │ │則） │ ├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤ │6 │56 │新條文 │ │刑法修正之後，原屬連續 │ │ │ │刪除 │ │犯之數個犯罪行為，依新 │ │ │ │ │ │法應數罪併罰，比較修正 │ │ │ │ │ │前之規定，可依裁判上一 │ │ │ │ │ │罪論處，顯然罪刑之處罰 │ │ │ ├───────────┼──┤內容發生變動，解釋上對 │ │ │ │舊條文 │ˇ │於刑法第二條第一項之解 │ │ │ │連續數行為而犯同一之罪│ │釋，應包括各種影響罪刑 │ │ │ │名者，以一罪論。但得加│ │加重之規定，按刑法第二 │ │ │ │重其刑至二分之一。 │ │條之法律，係指刑罰所依 │ │ │ │ │ │存的整體法律狀態，故法 │ │ │ │ │ │律有變更應指足以影響行 │ │ │ │ │ │為的可罰性與法律效果的 │ │ │ │ │ │法令，因修正而有所變更 │ │ │ │ │ │而言，此部份修正自屬法 │ │ │ │ │ │律變更，應為新舊法之比 │ │ │ │ │ │較，經新舊法比較之結果 │ │ │ │ │ │，以舊法較有利於行為人 │ │ │ │ │ │，應依舊刑法第五十六條 │ │ │ │ │ │規定論以一罪，並加重其 │ │ │ │ │ │刑（最高法院決議第五點 │ │ │ │ │ │㈣，高院座談會決議第十 │ │ │ │ │ │四則） │ │ │ │ │ │ │ └──┴──┴───────────┴──┴────────────┘

臺灣嘉義地方法院93年度訴字第517號

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