94年度訴字第654號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：95 年 12 月 06 日

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第654號公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 選任辯護人　何永福律師被　　　告　甲○○ 上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第55號、第951號），本院判決如下：主文丙○○、甲○○共同連續犯行使偽造私文書罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，附表所示之物，沒收。丙○○、甲○○被訴共同犯侵占罪部分，無罪。犯罪事實一、丙○○、甲○○係設在嘉義市○區○○路七十五號一樓源山企業社獨資商號之實際負責人，登記名義負責人則為乙○○。丙○○、甲○○為籌措資金以供營運周轉使用，竟未經乙○○之同意或授權，共同基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，先於民國九十三年一月二十二日（即農曆春節，起訴書誤載為二月，以下併同更正）前某日不詳時間，在嘉義市○○街二十五號處，由丙○○以乙○○之名義書立：「本人與甲○○、丙○○兩位合夥經營源山企業社…我本人佔的股份為百分之五，但為了公司經營方面，一切對外皆使用本人名義（誤為譽）…。中華民國九十二年六月三十日」之切結書，並由丙○○在「切結書人欄」偽造乙○○簽名及按捺指紋各一枚，以此方式偽造上揭內容不實之切結書一紙。嗣丙○○與甲○○連續於偽造切結書後之九十三年一月二十二日農曆春節前某日不詳時間，先在源山企業社位於嘉義縣民雄鄉頭橋工業區頭橋七０四之一號倉庫內，持上開偽造切結書，向源山企業社嘉義倉管員工鄭宏林告以「伊係源山企業社之大股東」等語而行使，並邀鄭宏林出資入股；續於同年六、七月間某日、時，在嘉義市○○街二十五號處，持上揭偽造之切結書予王文生，表明二人係源山企業社之大股東而行使，並向王文生借得款項新臺幣（下同）一百二十五萬元用以企業社資金之運用，均足以生損害於乙○○及源山企業社。二、案經乙○○訴由嘉義縣警察局朴子分局報告嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分一、程序事項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序及審判程序中對於本案證人乙○○、鄭宏林、鄭岳炫於警詢、偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示並無爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得作為證據，先予敘明。二、認定事實所憑之證據及理由 (一)上揭犯罪事實，業據被告二人於偵查、本院準備程序及審理時為有罪之供述（參見偵卷第五七０、五七一頁、本院卷一第九十二、一九九頁），核與證人即告訴人乙○○（參見警卷第十五頁；偵卷第五七０頁）、源山企業社倉庫管理員工鄭宏林（參見警卷第三十二頁、偵卷第五六五頁）、源山企業社配送司機鄭岳炫（參見警卷第三十一頁、偵卷第五六七頁）於警詢或偵查中之證述情節相符，並有上開被告偽造而為其所有之切結書正本一紙（參見警卷第五十四頁）存卷為憑。又源山企業社係於九十二年六月間，以「乙○○」為負責人，向嘉義市政府建設局申請於嘉義市○區○○里○○路七十五號一樓設立之獨資商號，資本額二十萬元，經嘉義市政府建設局在九十二年六月十日核准設立登記，此有嘉義市政府於九十四年八月十七日以府建商字第０９４００３９８０２號檢送之「源山企業社」營利事業登記抄本影本（參見外放卷一第一至六頁），復有嘉義市政府嘉市府建商登字第０９２００５４３號、00000000－0號營利事業登記證二紙存卷為證（參見偵卷第一一八頁、警卷第一０一頁，變更登記資本額一千萬元），是前揭切結書所記載乙○○之股份為百分之五等語，顯與上開資料所示不符，即該切結書內容確屬不實，足徵被告二人所為認罪供述，與事實相合。 (二)按刑法共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且該犯意之聯絡，不以共同正犯間數人直接發生者為限，其有間接之聯絡，亦包括在內，或就客觀事實可認其彼此間已有明示或默示意思合致，即應就合同意思之犯罪行為共同負責。查被告甲○○於偵查及本院審理時均供承：當時為企業社周轉，即與丙○○研究偽造切結書，再向王文生借錢，也明知切結書係丙○○書寫，且未經乙○○同意，偽造切結書時在一旁觀看等語（參見偵卷第五七一號、本院卷二第七十三頁），顯見其與丙○○間具有犯意之聯絡，復進而持以行使之行為分擔，是為共同正犯無疑。至於被告二人於本院最後一次審理程序時始翻異前詞，以並未持上揭偽造之切結書向鄭宏林行使置辯，然觀之被告二人於偵查、本院準備程序及歷次審理程序時已迭次供承上情，並有相關證人證詞為佐，已如前述，是其所為辯詞，洵非可採，是此部分事證已臻明確，被告二人犯行應堪認定。 (三)新舊法比較說明１、刑法第二條第一項部分被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，業於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第二條第一項定有明文。該條之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第二條之規定，決定適用之刑罰法律（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議可資參照）。２、連續犯部分刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，業經修正刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而應比較修正前、後之規定。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自九十五年七月一日起已不再成立連續犯，而應依具體行為之性質論罪。查本件被告所為二次行使偽造私文書犯行均發生於新法施行之前，且各次犯行時間、地點、對象，各均獨立，惟其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括之犯意，依修正前第五十六條之規定，得成立連續犯。至於修正後既將連續犯之規定刪除，而被告前開數行為，並無接續犯或包括一罪、想像競合犯之情形，其先後多次犯行，各獨立成罪，應分論併罰。比較修正前、後規定，自以修正前之規定，較有利於被告。３、共同正犯部分修正後刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」，為法理之明文化，非屬法律之變更，不生比較適用之問題。４、易科罰金部分被告行為時之修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元或二百元或三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元或六百元或九百元折算為一日。惟新修正刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以修正前之刑法規定，較有利於被告。５、綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第二條第一項之「從舊從輕」原則，以適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利。至於沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題（最高法院二十四年上字第五二九二號判例意旨參照），附予敘明。 (四)論罪科刑部分被告二人明知未經乙○○同意或授權，書立內容不實之切結書一紙，由丙○○在「切結書人欄」偽造乙○○簽名及按捺指紋各一枚，並進而持以行使，足生損害於乙○○及源山企業社，核被告丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第二百十六條之行使第二百十條偽造私文書罪。其有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又偽造署押，係偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為，又為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪，至於所為二次行使偽造私文書犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括之犯意，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，加重其刑。爰審酌被告二人之素行、教育程度、家庭狀況、犯罪動機、目的，兼念其犯後皆坦認犯行及所致告訴人損害之程度等一切情狀，各量處如主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 (五)沒收部分本案扣案偽造之切結書一紙，係供被告犯罪所用之物，且為被告所有，業據乙○○於警詢中指稱：切結書於丙○○公事包中發現等語（參見警卷第十五頁）及被告供承在卷無訛，是應依修正前刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。又其上偽造之「乙○○」署押，已因偽造切結書之沒收而包括在內，即不應重為沒收之諭知，併予敘明。貳、無罪部分一、公訴意旨略以：於九十三年七、八月間，被告丙○○告知乙○○，欲將蔡陳秀鑾所有坐落嘉義縣朴子市鎮○段一八五四號土地，移轉所有權予乙○○，惟需先繳交土地增值稅約四百萬元，乙○○遂向其友人戊○○聯絡借款事宜，戊○○允諾借款予乙○○，旋將三百八十八萬（預扣十二萬元之利息）匯入源山企業社於臺南區中小企業銀行（業於九十五年三月二十日更名改制為京城商業銀行，惟本案所調閱資料多為改制前銀行所函送，以下仍簡稱南企銀）帳戶內，詎被告丙○○與甲○○因需款孔急，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，將戊○○匯入上揭帳戶之三百八十八萬元侵占入己，用以繳付丙○○、甲○○以源山企業社名義所簽發之支票票款，而僅將上揭土地七千零五十分之一移轉登記予乙○○。嗣丙○○、甲○○因經營不善，致二人以源山企業社即乙○○名義簽發之支票陸續於九十三年十月間退票，乙○○始察覺丙○○未將上揭土地全部移轉登記在其名下，因認被告二人涉有刑法第三百三十五條第一項普通侵占罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可為參照；再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院亦著有四十年臺上字第八六號、五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例可資參照。又雖告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，即告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，然倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院九十二年度台上字第五五八０號判決意旨參照）。三、公訴意旨認定被告丙○○與甲○○共同涉有普通侵占罪嫌，無非係以告訴人乙○○於偵查中指訴及借款人戊○○於偵查時證述：因乙○○本人於九十三年間以繳納土地增值稅為由向伊借款，即借予四百萬元，匯款至源山企業社南企銀嘉義分行帳戶，後又因支票跳票，始將土地移轉登記予妻林素芬等語及土地已信託登記予甲○○等情為論據。訊據被告丙○○及甲○○皆堅詞否認上情，丙○○辯稱：因需資金周轉，詢問乙○○後，向戊○○借款，匯入源山企業社南企銀嘉義分行活期存款帳戶內，土地係因甲○○出資，又因節稅緣由，始登記其中一小部分予乙○○，其餘登記予甲○○等語；甲○○則以不瞭解與戊○○借款乙事，土地信託登記部分，則係因其出資之故等語置辯。四、經查，本件告訴人乙○○與證人戊○○間有關借貸四百萬元情節之陳述，有下述之瑕疵可疑之處： (一)有關借款時間、次數及匯款時間１、乙○○於偵查時之九十四年十月七日具狀指訴戊○○所借予之四百萬元為丙○○所侵占（參見偵卷第四八五頁），並於檢察官訊問時指稱：請丙○○拿個人支票向戊○○借四百萬元，丙○○取得款項後，未將之作為繳交土地增值稅，不知何用，土地也僅移轉一小部分等語（參見偵卷第二九六、三二五頁），復於本院審理，與戊○○隔離訊問時證稱：跳票前三、四個月，向戊○○表示可否借貸四百萬元，其考慮超過三天，即主動以電話告知願意借款，分二次匯款至南企銀帳戶等語（參見本院卷一第九十六至一００頁），後又改稱：因買土地係個人名義，非企業社名義，而企業社資金往來係利用設於南企銀之活儲帳戶，並未用到甲存帳戶，遂匯入南企銀之甲存帳戶，戊○○有告知欲分幾次匯款，亦將上開甲存帳戶之個人印章、企業社印章交予丙○○，錢匯入後，再叫丙○○去領錢，只向戊○○借一次即四百萬元，並無還款後再借之情等語（參見本院卷一第一０五至一０七、一二二頁），嗣證稱：戊○○起初告知分四次匯款，第一次匯一百萬元、後三次各九十七萬元，應於九十三年七、八月間匯入，然詳細情形須詢問戊○○，另亦不清楚源山企業社之資金往來有無使用上開甲存帳戶，惟正常情況，丙○○開立源山企業社支票前，會告知需要資金周轉，而經得許可始開立等語（參見本院卷一第二０一至二０三頁），旋又改證稱：上述甲存帳戶係源山企業社資金所用，非其個人所用，而應於九十三年三或四月間向戊○○借款，至於匯款方式及其後以票換票，均交由丙○○處理等語（參見本院卷一第二０四頁、本院卷二第二十一、二十二頁）。２、證人戊○○於九十四年十月二十八日偵查時證述：於九十三年間曾借款四百萬元予乙○○，係其親自接洽，並說明數額及繳納土地增值稅之目的，四百萬元直接匯至乙○○之源山企業社南企銀帳戶，乙○○開立南企銀支票四張共四百萬元作擔保，支票並未背書，且係乙○○親自拿給伊等語（參見偵卷第五六九頁），後證稱：借款係乙○○所借，僅開票係丙○○處理等語（參見偵卷第五七０頁），嗣於本院審理時先結證稱：乙○○以繳交土地增值稅為由借款四百萬元，並未當場答應，經過一、二個月後，乙○○又提及才應允，約於九十三年七月間借款，分四次存入南企銀嘉義分行甲存帳戶，乙○○委託小姐拿票，但該小姐不是丙○○。又因在南企銀嘉義分行工作，而以妻林素芬名義借款予乙○○，皆未獲清償，已聲請發支付命令等語（參見本院卷一第一一０至一一二頁），嗣卻改證述：乙○○於同年八月間已清償上開借款，惟表示須待過戶完成而遂再借之，亦係預扣一個月利息，清償四百萬元係以支票為之，於清償之支票尚未匯入前，乙○○即告知要再借，亦係囑咐小姐拿票給伊，八月間這次借款借期亦一個月，開票亦以一個月為期，然並未獲清償等語（參見本院卷一第一一三至一一四頁）。 (二)有關借款利息部分１、乙○○於本院審理時證稱：當時約定一個月三分，一次三萬，一個月分四次還利息，剛好十二萬元，後來如何付並不清楚，交代丙○○開票，給付四、五個月利息，應付至九十三年十月，嗣無法清償，戊○○之妻林素芬遂聲請發支付命令等語（參見本院卷一第九十五、九十六頁）２、戊○○於本院審理時證稱：每月算一次，約三分，後來也把利息借之，利息給過一、二次等語（參見本院卷一第一一一頁） (三)由前所述，乙○○堅詞僅向戊○○借款一次四百萬元，然戊○○卻於本院審理時始證稱借款予乙○○二次，各四百萬元，且係還款再借；至於借款及匯款時間，乙○○之證詞由九十三年七、八月變更為同年三、四月間，而戊○○則稱係於九十三年七月間借第一次，第二次則於同年八月間；又對於擔保之支票交付方式，戊○○於偵查時證稱係乙○○親自交付支票，復於本院審理時改稱二次借款皆由乙○○委託非丙○○之小姐所交付，而乙○○卻於偵查中先指訴係其親自拿票予丙○○，囑託其交予戊○○，然於本院審理時卻證稱支票係丙○○與戊○○處理，並不清楚；另關於匯款方式，戊○○稱分四次匯入上述甲存帳戶，乙○○卻證稱二次或四次不一；再就利息部分，乙○○稱已支付四、五個月，戊○○卻證稱僅支付一、二個月等情，即借貸關係中有關借方與貸方，對於借款、還款及簽發擔保支票等重要之基礎事實情節，乙○○及戊○○之證詞竟有如上之歧異，戊○○是否確曾借予乙○○四百萬元以繳交土地增值稅，已有所疑。又乙○○取得公訴意旨所稱一八五四地號之七０五０分之一，核發土地所有權狀係於九十三年七月十六日（參見本院卷一第二六四頁），依其於本院審理時證稱：丙○○有拿土地謄本給伊看，登記為其所有無誤，移轉登記時代書亦有拿給伊看等語（參見本院卷一第一０七頁、卷二第六十四頁），是戊○○借款並匯款四百萬元予乙○○，應於九十三年七月十六日之前，若於該日期之後，乙○○既已觀看過辦妥登記之土地所有權狀後，衡情即無繳交土地增值稅之可言。再者，乙○○既親自閱覽移轉登記後之土地謄本，對於其上明顯記載僅權利範圍七０五０分之一而非土地全部，應即提出質疑，並追究實情，然乙○○卻指訴直至支票跳票之九十三年十一月十七日後始知悉未繳交土地增值稅及僅取得極小部分土地等情，更甚已於九十三年十一月四日尚且申請辦理所取得之上開土地移轉登記予林素芬（詳如下述），其於看過土地謄本後，卻未為任何保障己身權利之措施，況乙○○於九十三年十一月二十九日在嘉義縣警察局朴子分局提出對丙○○、甲○○盜開支票等之告訴時，簽發予戊○○之支票業已經提示而無法兌現，且乙○○亦知悉其所取得土地僅其中之一小部分，竟未同時提出告訴，直至偵查中之九十四年間始指訴上情，又與戊○○證述情節甚多未合，皆難取信其所言為真實。 (四)再者，觀之匯款紀錄，乙○○與戊○○皆證稱係匯入南企銀嘉義分行源山企業社即乙○○之甲存帳戶中，然依該分行於九十四年八月二十四日以（九四）南銀嘉分字第三二四號函檢送之源山企業社（負責人乙○○）開戶迄今帳戶往來明細、退票紀錄等資料（參見外放卷一第二七五至二七六頁，亦經本院職權調閱，參見本院卷一第一六一至一七六頁），經本院核對，若依戊○○之證詞，係於九十三年七月間，分四次匯入四百萬元，然並無任何一筆匯款紀錄相符，甚至亦無其他匯款一百萬元或九十七萬元紀錄可稽，復於開庭審理時，提示於乙○○，亦無法指出戊○○匯款紀錄究竟為何者（參見本院卷一第二０二頁），即由上開甲存帳戶資料，無法證明戊○○確於七月間，分四次或分二次匯款四百萬元予乙○○。反之，戊○○證述借款予乙○○後，亦曾借款予丙○○，惟金額不超過五十萬元等情（參見本院卷第一一五、一一六），然依丙○○所辯與戊○○間之借貸往來，其中於八月間即曾借貸四百萬元，觀之上開甲存帳戶明細，確於八月三日、四日、五日及六日，分別紀錄轉帳各一百萬元，備註欄部分並載有「ＡＥ00000000」、「ＡＥ0000 0000」、「ＡＥ00000000」、「ＡＥ0000 0000」等票號，再輔以丙○○提出向戊○○借款所支付之九張支票，其中四張發票日期、票號及金額均同上，而支票背面提示之帳號「0000000000000」，經本院函詢，係戊○○所有之帳號無訛，此亦有京城商業銀行（即南企銀）嘉義分行九十五年五月二十二日（九五）京城嘉分字第一七三號函在卷為憑（參見本院卷第二八四至二八五頁），益徵戊○○所稱並未借款予丙○○超過一百萬元等語，顯與上揭帳戶明細及其所持支票之事實不符。戊○○於本院審理始證稱於乙○○還款後於八月間再為二次借款四百萬元予乙○○，恰巧與上開丙○○所稱向戊○○借款之情節數額，不謀而合，其間是否另有隱情，皆啟人疑竇，惟已可證明上開甲存帳戶資料中並無戊○○所稱於九十三年七月間匯款四百萬元予乙○○之事實。至於乙○○所稱於三、四月間匯款，依上開甲存帳戶明細所示，亦查無任何一筆匯款資料可佐，是依乙○○及戊○○所證稱匯款之帳戶，竟查無任何交易明細堪憑，更難僅以該二人前述仍有合理懷疑存在之證詞，即認定有公訴意旨所稱戊○○於七、八月間匯款四百萬元予乙○○之事實。 (五)至於起訴書並未將代書丁○○證詞部分列為證據，惟經公訴檢察官聲請調查證據而傳喚之，是針對本案蔡陳秀鑾所有坐落嘉義縣朴子市鎮○段一八五四地號及一八五五地號土地，其所有權更動變異情形，亦為公訴意旨認定被告有所指犯行之證據（然起訴書僅記載一八五四地號土地部分）。有關上開二筆土地，先於九十二年九月十七日，由乙○○（甲方）、鴻霖企業有限公司（下稱鴻霖公司）蔡鋒坤（乙方）、精禾麥公司（丙）及蔡陳秀鑾（丁方）簽訂契約書，其中第五點約定「乙方願將丁方名下坐落朴子市鎮○段一八五四及一八五五號兩筆土地於甲方完成解除蔡鋒坤、涂金蓮、蔡陳秀鑾之連帶保證責任，並由銀行出具清償證明後，辦理信託登記至甲方名義，代為管理、處分（此含土地上尚未保存之建物在內），惟登記時應付之所有稅捐及費用，概由甲方負擔」（參見警卷第九十六至九十八頁），又本院依職權調閱上開一八五四地號土地之所有權移轉登記、信託登記申請書等件，顯示於九十三年四月十四日，即已提出移轉登記申請書，將一八五四地號土地之七０五０分之一、一八五五地號土地之三一八０分之一登記予乙○○（參見本院卷一第二二八、二三０頁），其餘部分仍為蔡陳秀鑾所有，復於同年八月六日，針對上述蔡陳秀鑾所有一八五四地號土地之七０五０分之七０四九部分，以甲○○為權利人，提出信託登記申請書，至於乙○○所有一八五四地號土地之七０五０分之一，則於同年十一月三日提出申請書，移轉登記予戊○○之妻林素芬，此觀嘉義縣朴子地政事務所九十五年四月十一日朴地一字第０９５０００２２４１號函檢送之資料甚明（參見本院卷一第二二八至二六八頁）。１、證人蔡鋒坤於偵查中證稱：丙○○於九十二年間接洽乙○○欲收購鴻霖公司，由乙○○與其簽訂契約書，而契約書中有關土地信託登記，係概括承受之條件，即承受鴻霖公司債務後，始得辦理信託登記，簽約當場有陳蔡秀鑾、汪律師、乙○○、丁○○代書等人，丙○○並未在場，乙○○直接簽約，對於契約書內容並未表示意見，簽約前甲○○曾至鴻霖公司瞭解帳務，雖授權丙○○處理公司債務，惟並未解決，嗣後未履行契約，亦不知為何土地信託登記予甲○○等語（參見偵卷第十四、十五頁），而有關一八五四地號土地信託登記予甲○○一節，證稱：當時丙○○雖並未履行契約書第五條，然不斷催促辦信託登記，壓力很大，遂答應之，經過母親蔡陳秀鑾同意並授權，於代書丁○○處簽名，但當時係欲信託登記予乙○○，不知為何變成登記予甲○○，因登記時不瞭解信託法，但有同意登記等語（參見偵卷第二九四、二九五、三一九、三二０頁），再者，有關上開契約究竟以源山企業社或乙○○個人名義為之，乙○○先於偵查中結證稱：概括承受鴻霖公司係以源山企業社名義，不知悉簽約係以個人名義，皆交由丙○○處理（參見偵卷第三二五頁），卻於本院審理時證稱：上開契約書約定信託登記係以個人名義為之等語（參見本院卷二第六十四頁），其前後陳述顯不一致，然無論認知上究竟以何者名義為之，乙○○既於簽約時在場，對於土地欲信託登記予自己一事，應知之甚詳，又契約書亦已載明相關稅捐由甲方負擔，辦理信託登記是否須繳交土地增值稅，衡之常情，乙○○亦應有所知悉，縱確不知情，嗣後未能依約解除連帶債務，無從信託登記，而於丙○○告知乙○○欲將上開土地辦理移轉登記時，乙○○理應探究為何由信託登記變異為移轉登記，其卻未為之，仍進而向戊○○借款四百萬元，顯與常情未合，亦難憑採。至於事後於九十三年十一月二十五日，再由鴻霖公司蔡鋒坤、蔡陳秀鑾（甲方）與乙○○（乙方）簽訂協議書，解除九十二年九月十七日簽訂之契約書，並載明由乙方終止與甲○○之信託關係，將土地返還蔡陳秀鑾等語（參見偵卷第三十一至三十二頁），然土地之信託關係當事人係蔡陳秀鑾與甲○○，乙○○（即協議書所稱乙方）並非信託關係之一方，何能終止與甲○○之信託關係？其所提出之上開協議書亦無從遽為被告不利之認定。２、另依本院九十四年度促字第一九六六一號支付命令裁定所示，林素芬於九十四年十月二十七日以借貸予乙○○四百萬元，由其所簽發，分別為南企銀太保分行，票號「ＣＬ000 0000」、「ＣＬ0000000」、「ＣＬ00000 00」及「ＣＬ0000000」，發票日期依序為九十三年十一月十一日、十三日、十五日及十七日，面額皆為一百萬元之支票四張，聲請發支付命令，有上開支付命令裁定及聲請書影本在卷足憑（參見本院卷一第七十至七十八頁），然依前述土地移轉登記資料所示，乙○○取得上開一八五四地號土地之七０五０分之一部分後，於九十三年『十一月三日』即提出移轉登記予林素芬之申請書，乙○○陳稱係因所借貸四百萬元無法清償而移轉之，供為補償之用，惟林素芬提出之四張支票發票日皆在十一月四日之後，即於提出上開土地移轉登記申請時，前揭四張支票尚未到期，可否兌現，猶未可知，應無所稱彌補林素芬或戊○○所借款四百萬元無法獲清償之情事，即乙○○所稱支票跳票，無法清償借款而移轉所取得之土地予林素芬一節，亦與事實不符。 (六)另證人即代書丁○○於偵查中證稱：剛開始丙○○告知辦理土地移轉登記，核須繳納土地增值稅四百多萬元，後來才一部分辦移轉登記予乙○○，另一部分信託登記予甲○○，辦理登記時蔡鋒坤均在場，上述過戶事宜，皆丙○○接洽，並未與乙○○接洽，至於將乙○○所有上開土地七０五０分之一部分移轉登記予林素芬，則係乙○○與戊○○委託辦理（參見偵卷第三二二、三二三頁），復於本院審理時到庭證稱：九十三年四月之前，丙○○委託辦理上開二筆移轉土地所有權予乙○○，有先算過要繳交三、四百萬土地增值稅，至稅捐處來函時，才在八月六日以後告知無法繳交土地增值稅，惟於欲移轉一八五四地號土地七０五０分之一予乙○○前，即尚未發生無法繳交增值稅前，因辦理過戶須蓋章，有知會乙○○，且稅捐處之函文有寄予乙○○，本案係四月間即提出申請，辦到一半發現無法節稅，即過戶部分土地予乙○○，過戶登記後，並未將移轉證書交予乙○○等語（參見本院卷二第十一至十九頁），然乙○○於本院審理時明白證述已看過登記為其所有之土地所有權狀無訛（參見本院卷一第一０七頁），竟與丁○○所證情節不同。再者，申請上開二筆土地移轉現值申報案，經核定應納土地增值稅四百一十三萬二千四百六十八元，繳納期限為九十三年六月十五日，此由丁○○庭呈之嘉義縣稅捐稽徵處九十三年八月五日九三嘉縣稅財字第０９３００２１４２３號函一紙存卷為憑（參見本院卷二第二十七頁），由該函所示，正本並送達乙○○，經本院於審理時提示予乙○○，其證稱：應該有收到此函等語（參見本院卷二第二十一頁），是既已於『四月間』，提出將上開土地部分移轉登記予乙○○之申請，此觀上揭地政機關函送之資料甚明，後再收受催繳土地增值稅函文，衡情乙○○應對於丙○○為何尚未繳交土地增值稅一事，提出質疑，其於偵查時卻僅指稱迄前開支票跳票（即九十三年十一月十七日）後始知悉上情，又與其所證述情節不符。然乙○○亦於本院審理時復證稱：於看過土地謄本後，丙○○告知為節省土地增值稅，有二方案，一係以土地交換，一則將土地登記予二人，當時有詢問是否已繳交土地增值稅，丙○○答以『繳畢』等語（參見本院卷二第六十七頁），益徵乙○○對於丙○○有無繳交土地增值稅或告知上開方案等節，陳述前後不盡一致，甚多歧異，雖乙○○表示於九十三年十月間發生車禍致記憶力減退，然事件之記憶，即向戊○○借款一次四百萬元及辦理土地移轉登記而取得土地一節，畢竟不同於日常生活記憶，縱以乙○○於偵查時之指訴為據，亦無法認定確有其所指稱戊○○匯款四百萬元之事實。再者，上揭二筆土地經核計須繳交土地增值稅四百一十三萬二千四百六十八元，依常理，若丙○○以欲辦理土地移轉登記予乙○○，要求其給付土地增值稅，亦詢問代書，並核算所需金額，則應以上開金額為據，然卻僅向乙○○表示須四百萬元，乙○○亦僅向戊○○實際貸得三百八十八萬元，與丙○○表示須四百萬元尚欠十二萬元，亦與應繳之增值稅猶有二十五萬元之差距，即為何丙○○不告知以全額或高於核計數額，以免繳交不出而致無法移轉登記或甚至須自行補貼？是公訴意旨所稱丙○○於七、『八月』間告知乙○○繳交土地增值稅，而後戊○○匯款等情，與上開證據所示事實，顯有矛盾，而有合理懷疑之處。 (七)至於被告甲○○所涉犯行部分，戊○○於本院審理時證稱：甲○○並未出面處理或接洽借款事宜等語（參見本院卷一第一二０至一二一頁），乙○○亦證稱：不知悉甲○○有無侵占，因其係協助丙○○，可能接觸該筆借款等語（參見本院卷一第一二二頁），後亦稱：戊○○借款四百萬元與甲○○無關，信託登記予甲○○亦非其出資源山企業社之故等語（參見本院卷二第二十四頁），即公訴意旨所揭證人並未證述甲○○針對侵占部分，與丙○○有何行為分擔。至於公訴意旨認定甲○○與丙○○間有侵占之犯意聯絡，無非係以上開土地確已信託登記予甲○○為據。然所謂「信託行為」，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制，即信託關係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，其著重於雙方之信賴關係甚明。本案上開土地既為蔡陳秀鑾所有，其子蔡鋒坤亦證稱辦理上開信託登記業經蔡陳秀鑾之同意與授權，衡情必也審酌與甲○○間之信賴關係而為之，則既經同意而辦理信託登記，縱丙○○將戊○○所貸予乙○○之四百萬元侵占入己，僅憑甲○○為上開土地之信託受益人，與侵占四百萬元間有何關聯性？公訴意旨並未敘明，尚難僅以上開土地信託登記予甲○○之事實，即認定其與丙○○有侵占四百萬元之犯意聯絡。五、按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，亦即以被侵占之他人之物，先有法律或契約上之原因在自己持有中者為限，否則不能成立侵占罪，又侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，苟非事前共謀，則其後參與處分贓物之人，無論是否成立其他罪名，要難論以共同侵占，最高法院五十二年臺上字第一四一八號、六十七年臺上字第二六六二號判例意旨均足資參照。本件告訴人乙○○縱確曾向戊○○以繳交土地增值稅為由，借款四百萬元，然有關借款次數、匯款時間、方式及利息給付等借貸關係基礎事實，戊○○與乙○○之證詞既有前述矛盾不一致之處，況所稱匯入之南企銀嘉義分行甲存帳戶，亦無任何匯款資料足以佐證，尚無法認定被告確持有乙○○向戊○○借貸之金錢財物，即無從僅憑乙○○與戊○○相同之供述即借貸四百萬元、證人丁○○證稱有核計土地增值稅等情，或以甲○○為上開土地之信託登記受益人，係侵占四百萬元而獲利益，顯與丙○○事前共謀，而據為被告二人有為侵占犯行之不利認定憑佐。另按侵占罪以意圖為自己不法所有而侵占自己持有他人之物為要件，如本人將金錢存入他人於銀行之帳戶，則該他人即存款名義人與銀行間成立消費寄託關係，該金錢之所有權已移轉於銀行，而不屬於該存款名義人所有及持有，且該消費寄託關係既存在於銀行與存款名義人間，存款名義人自得本於該契約關係請求銀行以同種類、品質、數量相同之物返還，故如存款名義人將其帳戶內原屬本人所有之金錢提領花用，亦係民事上債權債務之糾葛，與侵占罪之要件不符，最高法院亦著有二十五年上字第二五八一號判例可供參照。是依檢察官所舉事證，縱認戊○○確借款四百萬元予乙○○，且匯入源山企業社即乙○○之南企銀嘉義分行帳戶中無訛，然該金錢既存入後所有權已移轉於銀行，並非乙○○所有，亦非其實際持有，尚無從認定被告有持有乙○○之物，至於被告提領該帳戶內之存款，既經乙○○交付印章之概括授權，亦係基於乙○○即源山企業社與銀行間消費寄託關係所生之債權請求權，是否即屬變易持有為所有，亦有所疑，與侵占罪之構成要件仍屬有間，附此敘明。六、綜上，本案告訴人與證人間有關借款基礎事實之陳述前後不符，相互間有所歧異，且與社會上之一般生活經驗及卷附事證，顯有矛盾，本院經查並無任何具體事證，足認被告丙○○與甲○○有侵占犯行，公訴意旨此部分認定所依據之理由尚有未足，即未達確信真實之程度，尚有合理性懷疑之存在。此外，復查無其他積極證據，足認被告二人確有為此部分犯行，應認不能證明被告二人此部分之犯罪，揆諸前揭說明，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應依法就被告二人被訴侵占部分，另為無罪判決之諭知。七、末告訴人乙○○一再陳稱其係源山企業社實際負責人云云。然證人即任職源山企業社行政黃美嘉於偵查時證稱：從八十三年即在源山企業社前身樺群有限公司上班，約九十二年九月間名義負責人始登記為乙○○，實際管理公司係丙○○及甲○○，剛換老闆尾牙時，看過乙○○一次，但之後在公司即未看過乙○○，周國和是樺群公司第一任老闆，乙○○接手後，剛開始周國和任職業務經理，二、三個月後即未見其出現，實際經營者為丙○○等語（參見偵卷第八十、八十一頁）；另證人即樺群公司會計郭宜琳於偵查時證稱：企業社所收款項及支出項目皆由丙○○或甲○○收支，支票亦丙○○及甲○○處理，製作之會計帳目丙○○及甲○○都會看，甲○○隨時可以看帳，乙○○從未看帳冊，在源山企業社約看過乙○○五次左右，不知他處理公司何事務，丙○○曾說過乙○○只是源山企業社掛名負責人（參見偵卷第二三五、二三六頁），又所謂實際負責人，雖非要求親力親為，然亦需對於實際營運狀況有所掌握與瞭解，縱交由他人處理，亦可藉事後監督審核，而掌握經營情形，然乙○○對於源山企業社之資金往來、相關簽訂之契約等，皆稱交由丙○○處理，對此毫無所悉，輔以上揭證人所述，實難認乙○○為實際負責人，況其若為實際負責人，則應承擔該企業社之後續退票等責任，此部分於公訴意旨不另為不起訴之諭知部分，已述甚詳。又乙○○是否為源山企業社實際負責人，亦與本案丙○○與甲○○未經其同意偽造私文書並行使之或有無侵占戊○○借款予其個人作為繳交土地增值稅之四百萬元等皆屬無涉，附予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二條第一項前段、第二十八條、（修正前）第五十六條、第二百十條、第二百十六條、（修正前）第三十八條第一項第二款、（修正前）第四十一條第一項前段，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官曹哲寧到庭執行職務中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　6　　日刑事第二庭審判長法官沈福財法官盧鳳田法　官　林青怡上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　6　　日書記官李佳惠附錄論罪科刑法條中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。附表：應沒收之物扣案之偽造切結書一紙（警卷第五十四頁）

臺灣嘉義地方法院94年度訴字第654號

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