臺灣嘉義地方法院95年度訴字第492號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 96 年 05 月 02 日

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第492號公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
選任辯護人　何永福律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二八四一號），本院判決如下：
主 文
丙○○連續明知偽藥而販賣，處有期徒刑陸月。扣案之仿冒「Ｐｆｉｚｅｒ」商標之威而鋼偽藥參拾錠及黏貼「VIAGRA」、「Ｐｆｉｚｅｒ」商標包裝瓶壹罐，均沒收。
事 實
一、丙○○係嘉義市○○路七八六號「杏安藥局」之負責人，負責該藥局藥品供應及調劑之業務，而「威而鋼（VIAGRA）西藥，係輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞公司）經行政院衛生署核准輸入在臺銷售由美商輝瑞公司所生產之藥品，且明知「威而鋼」、「VIAGRA」、「Ｐｆｉｚｅｒ」等商標，係輝瑞大藥廠向經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權，現仍在商標權專用期間內，未經上開商標權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於該註冊商標所表彰之商品，竟基於營利意圖而侵害他人商標權及販賣偽藥之概括犯意，自不詳時間起，以不詳之價格，向不詳之人購入仿冒上開商標圖樣之包裝、說明書且成分與美商輝瑞公司生產之產品不同，係屬偽藥之「威而鋼膜衣錠」後，自民國九十四年五月間起至同年十一月止，將之放在「杏安藥局」之櫃子抽屜內或顧客欲購買時再臨時至外取回後，再以每錠新臺幣（下同）二百八十元至三百元不等之價格，販賣與甲○○等不特定人以牟利。嗣經輝瑞公司派員於九十四年五月四日前往「杏安藥局」查訪，以一千五百元（起訴書誤載為一千二百元）購得該藥局內陳列販賣之仿冒散裝「威而鋼」藥品五錠（起訴書誤載為四錠，因其中一錠置於另一扣案之包裝盒內）；復於九十四年十一月四日以八千五百元購得仿冒之三十錠瓶裝「威而鋼」一瓶，並取得收據一紙後，報警循線查獲上情。
二、案經輝瑞公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠按刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書，如公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書等，在兼具公示性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院九十四台上四二七三號判決可資參照）。查輝瑞公司係上述生產威而鋼之藥廠，其對於威而鋼所含之成份及該藥品之真偽應係最為瞭解，故輝瑞公司對於威而鋼藥品之真仿鑑定，包括其分析檢驗報告及照片，應屬其業務上所製作之證明文書，應屬傳聞證據之例外，而有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之言詞及書面陳述證據，經本院於審理時提示被告丙○○及其辯護人後，其等除對於上述輝瑞公司所製作之「真偽鑑定分析檢驗報告」有意見外，其餘均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌各該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先予敘明。
二、訊據被告固不否認其為杏安藥局之負責人及開立藥品收據單價八千五百元之事實，然否認有販賣威而鋼偽藥予甲○○等不特定人及違反商標法之犯行，並辯稱：若有販賣偽藥，為何警方搜索時，均未搜索到被告之藥局有置放偽藥之情形，且甲○○為輝瑞公司之人員若為爭取業績，有意陷害被告，其可能由他處取得偽藥後，再誣陷被告販賣，及甲○○取得之藥品，係輾轉經由數人之手始送至相關機構鑑定，本案並無證據證明甲○○所取得之藥品，與送鑑定之藥品，係屬相同藥品云云。惟查：
㈠被告上揭犯罪事實，業據證人即告訴人輝瑞公司委任代理人馮基源、輝瑞公司市場調查員甲○○、久裕企業股份有限公司嘉義區業務代表乙○○分別於警詢、偵查中及本院審理時證述明確（見偵查卷第十三至十五頁、第四六至第四八頁、第五三至五四頁、第八六至八八頁、本院卷第三五至五一頁、第一○二至一○七頁），此外，並有「威而鋼」、「VIAGRA」、「Ｐｆｉｚｅｒ」等商標註冊證、輝瑞公司之真仿鑑定檢驗分析報告、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十五年四月七日藥檢壹字第0950003958號函及檢驗報告書、輝瑞大藥廠授權甲○○之就藥局調查之授權書、甲○○向杏安藥局購買藥品之收據（八千五百元）、行政院衛生署九十五年四月二十八日衛署藥字第0950014647號函附卷可按，此可證明證人甲○○確有購買威而鋼藥品送檢驗之事實，且前開威而鋼等圖樣確經經濟部智慧財產局為商標註冊在案，而送驗之藥品檢驗結果，其成份亦與威而鋼之真品成份不同。
㈡被告雖否認有販賣偽藥及違反商標法之犯行，然被告於本院審理時供稱，其與證人甲○○並不認識，亦無任何恩怨，甲○○於本案發生前或發生後，均無向被告勒索之行為等情（見本院卷第一一八至一一九頁），足見證人與被告間並無嫌隙，亦不認識，又證人甲○○於本院審理時對於其第一次向被告購買威而鋼之偽藥時，被告與證人間之對話及被告如何自抽屜取出交付之情形，第二次購買時，被告之妻及子均在場、被告如何請其子至外面拿回要販賣之偽藥等具體情形均能明確證述，可見證人應有親歷此事實，始能在交互詰問中，具體明確陳述，另證人與被告並無營業上之競爭關係，其在嘉義市查訪十餘家販賣威而鋼之藥局，僅其中五、六家藥局有販賣偽藥之行為，其既與被告不認識，應無誣陷被告之理，故證人甲○○所言應非虛空杜撰，其證詞足資採信。
㈢至被告辯稱警方搜索時，均未搜索到被告有販賣偽藥之事證及證人甲○○取得之藥品，係輾轉經由數人之手始送至相關機構鑑定，其中可能有混洧等情，然查：依上述證人所述，被告有時係待顧客上門欲購買時，始要求其子至外拿取等情，故警察搜索時雖未查獲威而鋼之偽藥，但此僅能證明搜索時，被告並未有販賣偽藥之情形，無法證明被告在搜索前之犯行。另據證人甲○○於本院審理時證稱：其九十四年五月間在嘉義市查訪了十餘家，有問題的藥局只有五、六家，其買後認為有問題，就予以註記，交給公司，一般偽藥其以目測就可看得出來等語（見本院卷第三九頁），可見證人將所購買之威而鋼交予公司鑑定之前均有註記何處購買，被告僅憑其猜測而無證據，即泛指證人所取得與送鑑定之藥品有混淆之情形，實不可採。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、新舊法比較說明
㈠刑法第二條第一項部分：
被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，業於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第二條第一項定有明文。該條之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第二條之規定，決定適用之刑罰法律（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議可資參照）。
㈡罰金刑部分：
被告行為後，刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以舊法有利於行為人，應適用舊法第三十三條第五款規定，定其罰金部分之法定刑。
㈢連續犯部分：
刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，業經修正刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而應比較修正前、後之規定。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自九十五年七月一日起已不再成立連續犯，而應依具體行為之性質論罪。查本件被告所為多次販賣偽藥、販賣仿冒商標商品之犯罪行為均發生於新法施行之前，且其所為之各次犯行時間、地點、對象，各均獨立，惟其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括之犯意，依修正前第五十六條之規定，得成立連續犯。至於修正後既將連續犯之規定刪除，而被告前開數行為，並無接續犯或包括一罪、想像競合犯之情形，其先後多次犯行，各獨立成罪，應分論併罰。比較修正前、後規定，自以修正前之規定，較有利於被告。
㈣想像競合部分：
被告行為後，修正刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係增列但書部分，然上開修正僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，不生比較適用之問題。㈤綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第二條第一項之「從舊從輕」原則，本件以適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利。
四、論罪科刑部分
按未經核准，擅自製造之藥品，即屬藥事法第二十條所稱之偽藥，而未經核准，擅自輸入之藥品，則為同法第二十二條所稱之禁藥；另販賣行為，只需以營利之意思而販入或賣出，即足構成，最高法院六十八年臺上字第六○六號判例可資參照。核被告所為，係犯藥事法第八十三第一項之販賣偽藥罪及商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。被告先後多次販賣偽藥、販賣仿冒商標商品之行為，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪，顯均基於概括犯意為之，各為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。又以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪處斷。爰審酌被告係專科畢業之智識程度，擁有藥劑生之專業執照，竟為謀小利，販賣來路不明之偽藥，嚴重危害社會大眾身體健康，且商標具有辨識商品來源之功用，企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質，上開行為嚴重侵害「威而鋼」藥品之商標智慧財產權，然衡其素行尚佳，惟犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之威而鋼三十錠，其藥品上方均有印製「Ｐｆｉｚｅｒ」之商標，另包裝瓶一罐，其上亦印有黏貼「VIAGRA」、「Ｐｆｉｚｅｒ」等註冊商標，不問屬於犯人與否，依商標法第八十三條之規定，均予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十六條（修正前）、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官鄭葆琳到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　2 　　日刑事第三庭 審判長法　官　陳仁智
法 官 黃義成
法 官 鄭雅文
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　2 　　日書記官　李珈慧
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者
，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。