臺灣嘉義地方法院98年度易字第620號

• 裁判案由: 妨害婚姻
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 98 年 12 月 31 日

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度易字第620號公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　黃文力律師
被　　　告　乙○○
上列被告等因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3148號），本院判決如下：
主 文
甲○○被訴相姦部分無罪。
乙○○被訴通姦部分不受理。
理 由
壹、公訴意旨略以：甲○○明知乙○○係丙○○之妻，為有配偶之人，乙○○、甲○○竟各基於通、相姦之犯意，於民國96年2 月2 日晚間10時許在位於嘉義縣中埔鄉○○路○ 段593號之2 甲○○所經營之「邁阿密汽車旅館」房間內為性交行為1 次；乙○○、甲○○復基於通、相姦之犯意，於97年8
月10日凌晨1 時許在臺南縣白河鎮關子嶺麗湯山莊之溫泉旅社內為性交行為1 次。嗣於97年11月25日晚間8 時許，經乙○○向丙○○自承外遇之情，而知悉上情。因認被告乙○○、甲○○所為，分別係犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌及同條後段之相姦罪嫌等語。
貳、無罪部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第156
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例參照）。復按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。
二、公訴人認被告甲○○涉有前開相姦犯行，無非係以下列證據為其論據：㈠共同被告乙○○於警詢及偵查中之自白、㈡告訴人丙○○之證述、㈢告訴人丙○○與共同被告乙○○談話之錄音光碟2 片（偵查中及本院審理中各提出1 片，均係同次談話之錄音）、㈣臺灣嘉義地方法院檢察署檢察事務官勘驗上開談話錄音光碟之勘驗筆錄、㈣共同被告乙○○持用之0000000000號行動電話通聯紀錄、㈤共同被告乙○○陳稱97年8 月10日發生性行為時伊所穿著，被告甲○○曾射精在其上之裙子1 件。
三、訊據被告甲○○固不否認知悉共同被告乙○○已結婚，係有配偶之人，以及伊曾於96年或97年間與共同被告乙○○見面2 次，惟矢口否認有何相姦犯行。辯護人並為被告甲○○辯稱：共同被告乙○○婚前係被告甲○○所經營之邁阿密汽車旅館員工，兩人並曾為男女朋友關係，交往時曾發生性關係，然此為共同被告乙○○婚前之事，與本案無關；共同被告乙○○離職後兩人即未聯絡，96年間因共同被告乙○○打電話至邁阿密汽車旅館找被告甲○○，兩人始再度取得聯繫，被告甲○○並因而知悉共同被告乙○○已嫁到金門，且相互取得對方之手機號碼；96年間係因共同被告乙○○致電予被告甲○○，表示伊返回台灣，想見面聊聊，兩人始見面，該次共同被告乙○○之同學江茂杉亦在場，吃完宵夜後約晚上11、12點左右，被告甲○○即載共同被告乙○○返回嘉義娘家；其後又有1 次共同被告乙○○回台，與被告甲○○相約吃宵夜，當天被告甲○○也是在晚上11、12點左右即載共同被告乙○○回娘家，以上2 次見面過程，兩人均未發生性關係，被告甲○○確屬無辜等語。
四、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力；若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言；前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院98年度台上字第7653號判決意旨參照）。共同被告乙○○於警詢及偵查中所為供述，係屬被告以外之人於審判外所為言詞陳述，被告甲○○及辯護人爭執其證據能力，其中共同被告乙○○於警詢中所為供述部分，查無例外得為證據之情況，應認無證據能力。至共同被告乙○○於偵查中所為供述，雖未經具結，惟其所為陳述係在檢察官前所為，亦無證據足認有顯不可信之情況，且共同被告乙○○於本院審理中業以證人之身分具結證述，行交互詰問程序，依前揭說明及刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應認共同被告乙○○於偵查中所為陳述有證據能力。
(二)又於犯罪事實發生時，錄下被告或被告以外之人之聲音或影像，該錄音、錄影係直接原貌重現相關之犯罪事實，本質上非屬供述證據，其有無證據能力，固不受傳聞證據法則之限制；倘係於犯罪事實發生後，被告或被告以外之人就相關之犯罪事實於審判外所為陳述，而予以錄音、錄影，該陳述本質上仍屬供述證據，其有無證據能力，應依傳聞證據法則定之（最高法院98年度台上字第5439號判決意旨參照）。告訴人於偵查中提出之錄音光碟，以及於本院審理中經由公訴人提出之錄音光碟各1 片，均係共同被告乙○○於本件案發後之97年11月間，應告訴人丙○○詢問，而就其與被告甲○○往來情形所為陳述（見本院卷第82至83頁），參諸前揭判決意旨，仍屬被告甲○○以外之人就相關犯罪事實於審判外所為陳述，被告甲○○及辯護人既爭執其證據能力，復查無例外得為證據之情況，應認該等錄音光碟，及其衍生證據即嘉義地方法院檢察署檢察事務官勘驗錄音光碟之勘驗筆錄，均無證據能力。
(三)刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號判例參照）。又所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格；此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除，始能具備（司法院大法官會議釋字第582 號解釋理由書參照）。公訴人雖提出所謂被告甲○○曾射精於其上之裙子1 件為證，惟辯護人主張該件裙子在待證事實不明之情況下，無證據能力。經查，共同被告乙○○雖陳稱該件裙子係伊97年8 月10日與被告甲○○見面時所穿著者，且被告甲○○曾射精在裙子上，惟該件裙子係在本院審理中始經共同被告乙○○、告訴人丙○○交由公訴人於98年12月3 日提出於本院，距上開起訴書所載犯罪時間已逾1
年，且除共同被告乙○○之陳述外，亦無證據足認該件裙子確係共同被告乙○○於97年8 月10日與被告甲○○會面時所穿著之衣物，共同被告乙○○復陳稱該件裙子曾清洗過（見本院卷第46頁）。是該件裙子與本件爭執點，即被告2 人有無於97年8 月10日發生性行為，顯不具自然關聯性，揆諸前揭說明，應認其無證據能力。
(四)另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件被告、辯護人及公訴人於言詞辯論終結前，對於告訴人丙○○於警詢及偵查中所為證述，均未就證據能力聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人及公訴人表示意見，本院審酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件證據。
五、經查：
(一)共同被告乙○○固於本院審理中具結證稱：伊婚後曾在96年2 月2 日、97年8 月10日兩度與被告甲○○發生性關係；96年2 月2 日是在邁阿密汽車旅館，當天是被告甲○○到家裡載伊，2 人到大雅路一家餐廳吃飯，後來才到邁阿密汽車旅館發生性關係，第二天（即指96年2 月3 日）伊同學江茂杉到家裡載伊出來吃飯，後來被告甲○○才來；97年8 月10日是在麗湯溫泉旅館，告訴人丙○○是在97年11月底知道此事，因為只要有發生性行為，伊下體就會破皮，而告訴人丙○○對伊之身體狀況甚為瞭解，所以伊97年暑假回金門後，告訴人丙○○就懷疑伊有外遇並一直詢問，伊才脫口說出此事等語（見本院卷第69至80頁）。惟其曾於偵查中陳稱：婚後第一次與被告甲○○發生性關係是在96年1 月初，因為伊每年寒暑假都會帶小孩回嘉義娘家，當時是伊回嘉義娘家，打電話找被告甲○○，被告甲○○就開車來載伊到咖啡廳，兩人四處晃晃後，就到汽車旅館聊天並發生性關係（見偵查卷第19頁）；復於本院準備程序中陳稱96年2 月2 日伊與被告甲○○見面時，江茂杉亦在場（見本院卷第45頁）。是共同被告乙○○就第一次發生性行為之時間、過程，前後所述顯有不一，且若如共同被告乙○○所述，伊與他人發生性行為後下體均會破皮，而伊與被告甲○○曾於96年2 月2 日發生性行為，則告訴人丙○○應無可能於96年2 月間共同被告乙○○返回金門後均未發現異狀。另共同被告乙○○於偵查中陳稱被告甲○○身體之特徵包括有割包皮（見偵查卷第20頁），惟被告甲○○經法醫檢驗後，其生殖部陰莖包皮並未割除，有臺灣嘉義地方法院檢察署98年4 月29日驗傷診斷書及採證照片（置於偵查卷第15頁證物袋）在卷足稽。是共同被告乙○○之證述顯有瑕疵，而難據以認定被告甲○○有為本件相姦犯行。
(二)告訴人丙○○固於警詢、偵查及本院審理中證稱：共同被告乙○○曾在96年、97年回娘家時與被告甲○○發生性關係（見警卷第7 至8 頁、偵查卷第41頁、本院卷第81至86頁），惟其並未見聞被告2 人發生性行為之經過，而係經由共同被告乙○○之陳述知悉上情，是告訴人丙○○之證述亦難以採為認定被告甲○○涉犯相姦罪之證據。
(三)另依公訴人所提共同被告乙○○持用之0000000000號行動電話97年5 月至97年11月間通聯紀錄（見本院卷第106 至154
頁），被告甲○○持用之0000000000號行動電話於前述期間內，與共同被告乙○○持用之上開行動電話，每月均有相互通聯之紀錄，其中97年8 月10日被告甲○○曾分別於0 時21分、0 時35分撥打電話予共同被告乙○○，並在5 時1 分許傳送2 通簡訊予共同被告乙○○（見本院卷第115 頁）。前述通聯之時間與密集程度，雖與一般普通朋友相互聯繫之常情不合，惟所謂通姦，係指婚姻關係外男女雙方合意之姦淫行為，又所謂姦淫行為，則須達男女性交之程度始足當之，是縱令被告2 人曾於96年至97年間兩度見面出遊，並曾於深夜至凌晨時分密集電話通聯，而有超越友誼之男女情感，然尚不足證明被告2 人曾有姦淫之性交行為。
(四)至公訴人及辯護人等雖均聲請將被告2 人送測謊鑑定，惟經本院檢附本案相關卷證，函請法務部調查局鑑識科學處南部地區測謊組為被告2 人安排測謊後，其於98年11月25日以調科參（南）字第09800596150 號函函覆略以：測謊係以曾否從事具體行為作為測試標的，抽象概念如時間等，缺乏記憶特性，非測謊範圍；本案當事人曾否發生性行為可為測試標的，然依卷內所述，該等2 人曾為男女朋友，且有發生性關係，因時間、數字皆為抽象概念，故何時發生性行為之承認或否認，非測謊所能辨識，故本案非屬測謊範圍，不宜測謊（見本院卷第91頁）。故本件即無從取得測謊鑑定結果以為參酌，附此敘明。
六、綜上所述，公訴人所提之證據資料，既不足以說服本院形成被告甲○○有罪之確信，復查無積極證據足認被告甲○○有公訴人所指相姦犯行，揆諸前揭法條及最高法院判例之意旨，即應諭知被告甲○○無罪，俾免冤抑。
參、不受理部分：
一、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。
二、本件被告乙○○經檢察官提起公訴，認其係涉犯刑法第239
條前段之通姦罪，依同法第245 條規定須告訴乃論，茲因告訴人丙○○已於一審辯論終結前具狀撤回對於被告乙○○之告訴，有98年11月24日撤回告訴狀1 紙附卷可稽（見本院卷第89頁），依前揭規定，本件被告乙○○被訴通姦部分，自應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第303 條第3 款，判決如主文。
本案經檢察官楊騏嘉到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日刑事第三庭 法 官 陳 蒨 儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日書記官 楊 國 色