99年度訴字第268號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：99 年 10 月 19 日

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第268號公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 指定辯護人　林彥百律師（義務辯護律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字第72號），本院判決如下：主文乙○○無罪。理由壹、公訴意旨略以：被告乙○○基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，以其所持有之0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，而為販賣毒品之行為，於（一）民國九十五年七月十三日下午四時許，甲○○持0000000 000號行動電話撥打乙○○所持有之上開行動電話，表示欲向乙○○購買毒品安非他命，雙方約定在嘉義縣大林鎮○○路、新生路交岔口之「麻吉便利商店」（以下簡稱「麻吉便利商店」）前交貨；聯繫結束後不久，乙○○旋指派真實年籍、姓名不詳之知情成年男子攜帶安非他命到達約定地點，並交付安非他命一包（重量不詳）與甲○○，並收取新台幣（下同）一千元，完成買賣交易。（二）乙○○復承上開販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，利用上開方式，於九十五年七月十四日起至同年月十九日止（嗣經檢察官更正為同年月十六日及十九日），甲○○二次撥打電話向乙○○購買毒品安非他命時，雙方均約定在「麻吉便利商店」前交貨，其中一次乙○○親自、另一次則指派真實年籍、姓名不詳知情成年男子攜帶安非他命到達麻吉便利商店，並各交付安非他命一小包（重量不詳）與甲○○，並各收取一千元，完成買賣交易。嗣於同年月二十日上午某時，甲○○復撥打電話給乙○○表示欲購買毒品安非他命，雙方約定同日下午三時五十分許，在嘉義縣民雄火車站前交貨，旋為埋伏之員警，當場查獲等候購買毒品之甲○○，因而查悉上情；因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○號判例參照）。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號等判例參照）。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。參、證據能力部分：一、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。查辯護人就證人甲○○於九十五年七月二十日警詢筆錄之陳述，異議其證據能力，前揭證人經本院先後傳喚到庭結證後，其證述內容並無明顯不符，而非證明犯罪事實存否所必要，依上開說明，其審判外警詢陳述，自不具證據能力，惟仍得供作彈劾證據使用。二、按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查被告於言詞辯論終結前，就本件判決所引用之被告以外之傳聞證據資料，除前開異議情形外，就其證據能力未表異議，本院審酌告訴人及證人審判外之陳述作成情況，均係出於任意性供述，並於本院交互詰問程序，已賦予被告對質詰問機會，且上開書面傳聞證據作成形式，亦無瑕疵，與待證事實，復有關聯性，本院認為適當，亦有證據能力，合先說明。肆、本件公訴人認被告涉有販毒罪嫌，無非係以證人甲○○之偵查中證述、及被告遭查獲時扣有安非他命為據，訊據被告堅詞否認犯行，辯稱其未曾販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○等語，經查：一、被告於九十五年七月二十日下午一時許，經警搜索扣得安非他命一小包及0000000000號行動電話一支，嗣證人甲○○於九十五年七月二十日下午三時二十五分許，以0 000000000號行動電話撥打被告使用之00000 00000號行動電話要求購買甲基安非他命，經警在民雄分局內接獲約出而在嘉義縣民雄火車站前逮捕甲○○一情，為被告警詢時供述在卷，經證人甲○○、證人即警員丙○○於審理時結證明確（本院卷第128、95頁），並有甲基安非他命及0000000000號、0000000000號行動電話（各含SIM卡）扣案可稽（九十五年偵字第五二七三號卷第21、22、38頁），復經本院調閱臺灣高等法院臺南分院九十八年重上更（三）第二九一號偵審全卷查明無訛，前揭事證互核相符，固堪認定。二、另證人甲○○經警於九十五年七月二十日下午四時五十五分許及同日下午五時三十六分許採尿結果，均呈嗎啡陽性反應、安非他命類「陰性」反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告及代號與真實姓名對照表、長榮大學確認報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各附於警卷（嘉民警偵字第9500032404號第4至5頁、嘉民警偵字第9500849393號第5頁）可稽，參諸甲基安非他命施用後快速吸收，約有施用劑量之70％在二十四小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命一至五天、安非他命一至四天，有行政院衛生署管制藥品管理局九十七年十二月三十一日管檢字第0970013096號函影本在卷可稽（本院卷第196、197頁），則證人甲○○於九十五年七月二十日採尿前四至五日即同年月十六至二十日間，尚無積極證據證明其有施用第二級毒品安非他命或甲基安非他命，亦堪認定。三、按毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指證，尚不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依本件行為時法，即九十二年七月九日修正公布（九十三年一月九日施行）毒品危害防制條例第十七條之規定，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑（現行該條例第十七條第一項，修正為：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」）是其憑信性於通常一般人已有所懷疑，為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，以邀上開減輕其刑之寬典，縱自形式上觀察，並無瑕疵，仍須以其他補強證據擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者關於相關毒品交易之指證具有相當程度之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之（最高法院九十九年台上字第三三八六號判決參照），查本件證人甲○○於九十九年三月十九日偵查筆錄陳述其在警詢內供稱：九十五年七月十三日下午四時許第一次在嘉義縣大林鎮○○路與新生路麻吉便利商店有向乙○○購買毒品，之後每隔兩天就在同一地點又向他購買毒品二次，總共交易三次等語皆實在，當時係購買安非他命，每次買一千元，三次交易地點均在麻吉便利商店、係以燒烤方式施用安非他命等語（偵續字第七二號卷第34頁），依其供述每隔二天購毒意旨，當係指九十五年七月十三日、十六日、十九日均為購毒行為；惟查：（一）其於同年月二十日採尿結果呈陰性反應而無證據證明其於同年月十六至二十日有施用安非他命類毒品情事，業經前揭認定，衡諸一般經驗法則，證人甲○○倘出於施用目的而為購毒，當無購取後未予施用而再於查獲日（二十日）再撥打電話要求購買之理，是證人甲○○又於偵查中證稱：其不知道九十五年七月二十日警方採集其尿液送驗為何無安非他命反應，其本來就很少施用安非他命，採尿前又已經很多天沒有施用了云云，顯與經驗法則相悖；況證人甲○○在另案俞學佑販賣毒品案，即臺灣雲林地方法院九十五年訴字第六○九號違反毒品危害防制條例案偵審程序時，迭於九十五年八月十五日警詢筆錄、同年八月十六日偵查筆錄陳述其自八十九、九十年間觀察勒戒後，迄九十五年八月初始再度染上施用毒品，經本院調取該案偵審全卷，查核無誤（筆錄影本附於本院卷221至227頁），以此彈劾證人甲○○於前揭偵查中指證被告販毒證詞，亦足致證詞憑信性具有瑕疵，綜上，是前揭證述於九十五年七月十六日、十九日有向被告購毒施用一節顯有重大瑕疵，不得逕為不利被告販毒情事之認定。（二）被告逮捕時雖扣有第二級毒品甲基安非他命，惟毛重僅二點七三公克，惟係同案被告李筱瑄而非被告持有，有扣押物品目錄表影本附卷可憑（警卷第14頁），數量非多，與一般吸食者之數量無異，佐以被告於九十五年七月二十日遭逮捕後，驗尿結果呈第嗎啡及甲基安非他命陽性反應，並因施用第一、二級毒品而經本院以九十六年度訴緝字第四四號判處罪刑確定，有判決書一份在卷可參（本院卷第155、156頁），並經本院調取前揭卷宗查核無誤，尚難逕以同案被告持有上揭安非他命，即遽為不利被告之認定。（二）被告雖以0000000000號行動電話與證人甲 ○○持有之0000000000號行動電話，於九十五年七月十三日、十四日、十五日、十六日、十八日、十九日、二十日通聯，此有0000000000號行動電話雙向資料查詢結果之通聯記錄附於臺灣高等法院臺南分院九十八年上更（二）字第一七六號卷影本足憑，惟此僅足證明二人間於九十五年七月十三日至二十日間有多次電話聯絡情事，尚無足證明有洽談毒品交易內容，不得逕為不利被告販毒情事之認定。（三）又測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應；反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據。另測謊與自然科學具有「重現性」不同，測謊結果可能因被施測者之精神狀態、心理狀況、施測配合度、身體狀況等而受影響。是測謊無法如同血跡ＤＮＡ鑑定幾乎可達客觀之正確性，而有某種程度之誤差；本件被告雖經檢察官聲請而經本院就「你有沒有賣過安非他命給甲○○」、「你有沒有於95年間賣過安非他命給甲○○」送內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，經該局測試結果，均呈不實反應，此有該局九十九年八月三十日刑鑑字第0990 120216 號函附鑑定書在卷可參（本院卷第150至154頁），惟以九十五年全年期間與本案訴追之販毒期間即九十五年七月十三日至十九日相比，期間相距懸殊，測謊鑑定書之不實反應無法特定於九十五年特定日期內，該鑑定書雖不利於被告，但被告始終否認販賣安非他命，復無販售毒品之通訊監察譯文、販毒通常配備之大量分裝或計量工具、交易帳冊等證據資料憑佐，自難僅憑具重大瑕疵之證人甲○○一人證述、無通話內容之通聯紀錄、無法特定不實反應對應日期之測謊報告等，即謂對施毒者證人之具瑕疵之指證，已為必要之補強。四、此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有本件販賣第二級毒品甲基安非他命情事，就前揭事證與就施用者之指證綜合判斷，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者之程度，自難遽以販毒罪刑相繩，依前揭說明，檢察官所提出之證據，既尚不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官吳咨泓到庭執行職務中華民國 99 年 10 月 19 日刑事第五庭審判長法官蔡廷宜法官凃啟夫法官傅曉瑄以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 99 年 10 月 19 日書記官林美足

臺灣嘉義地方法院99年度訴字第268號

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