99年度訴字第460號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：99 年 09 月 08 日

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第460號公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　林彥百律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3352號），本院判決如下：主文甲○○：㈠、共同販賣第一級毒品，處有期徒刑貳年柒月，共同販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與林宗城連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林宗城之財產連帶抵償之；㈡、又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑貳年柒月，共同販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與林宗城連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林宗城之財產連帶抵償之；㈢、又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑貳年柒月，共同販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與林宗城連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林宗城之財產連帶抵償之；㈣、又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑貳年柒月，共同販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與林宗城連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林宗城之財產連帶抵償之；㈤、又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑貳年柒月，共同販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與林宗城連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林宗城之財產連帶抵償之；㈥、又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑貳年柒月，共同販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與林宗城連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林宗城之財產連帶抵償之；㈦、又共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑壹年伍月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重零點肆肆公克）沒收燬銷之，扣案之前開毒品外包裝貳個沒收。應執行有期徒刑參年陸月，共同販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元與林宗城連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林宗城之財產連帶抵償之，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重零點肆肆公克）沒收燬銷之，扣案之前開毒品外包裝貳個沒收。犯罪事實壹、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，不得販賣，竟與綽號「瘦兄」之林宗城共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡（林宗城部分另由檢察官偵查中），由林宗城使用0000000000號行動電話門號，接聽買主洪正利以0000000000號行動電話所撥打欲購買毒品之電話後，再撥打甲○○所使用之0 000000000號行動電話，通知甲○○至林宗城處拿取毒品並到約定地點交付毒品與洪正利，交付時當場收受洪正利之價金，隨後再交與林宗城，而於附表所示時間、地點，販賣並交付如附表所示金額、重量之第一級毒品海洛因與洪正利，每次交易林宗城均先給與甲○○新臺幣（下同）二百元之報酬。嗣於民國九十九年四月二十二日下午一時五十五分許，甲○○向林宗城拿取第一級毒品海洛因二包，欲交付與洪正利，行經嘉義縣溪口鄉○○村○○縣道一五七線公路崙尾路段，因交通違規，為警方攔查，甲○○自皮包拿取證件時，為警方發現內有疑似毒品之白色粉末一包，甲○○自知無法隱暪，乃一併提出欲販賣與洪正利之第一級毒品海洛因共二包（驗餘淨重零點四四公克）及林宗城所有供販賣毒品所用之前開毒品外包裝二個供警方扣案，該次（第七次）始未得逞。貳、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第一百五十九條之五所明定。查被告甲○○及其選任辯護人未於言詞辯論終結前對於卷附之警詢調查筆錄、偵查訊問筆錄、身心障礙手冊、戶籍登記資料、臺灣嘉義地方法院檢察署函文、嘉義縣警察局民雄分局報告書、前案紀錄等傳聞證據之證據能力有所異議，參以被告於本院審理時已坦承犯行，前開傳聞證據多有公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，復查無顯不可信之情況，予以採納之，無礙被告及辯護人程序上之彈劾詰問權利，上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，具有證據能力。貳、犯罪事實之認定部分：訊據被告坦承事實欄所記載之犯罪事實（本院卷第六十七頁審判筆錄），核與其警詢及偵查中自白相符（警卷第一頁至第四頁調查筆錄，偵查卷第八頁至第十三頁訊問筆錄、第二十三頁至第二十四頁調查筆錄、第三十一頁至第三十三頁訊問筆錄、第四十九頁至第五十頁訊問筆錄），復據證人洪正利供證屬實（警卷第五頁至第八頁調查筆錄，偵查卷第二十八頁至第三十二頁訊問筆錄），並有扣案之毒品二包可佐。扣案之毒品二包經送鑑驗，確係第一級毒品海洛因，驗餘淨重零點四四公克，有法務部調查局九十九年五月十三日調科壹字第○九九二三○一○九七○號鑑定書在卷可參（偵查卷第四十一頁）。又依被告、洪正利所使用0000000000、0000000000號行動電話門號之通聯紀錄（偵查卷第五十二頁至第六十八頁），林宗城確曾於事實欄所記載之販賣毒品時間使用00000 00000號行動電話門號接收洪正利000000000 0號行動電話來電及撥打被告所使用之000000000 0號行動電話，與被告、洪正利所述電話聯繫方式及過程相符，得以佐證被告供詞之憑信性。此外，被告自陳每次販賣毒品可自林宗城處獲得二百元利得，既有分配利得之行為，即得窺見被告及林宗城藉販賣毒品從中獲取不法利益之意圖。況且，第一級毒品海洛因物稀價昂，為政府嚴予取締之物，苟被告及林宗城買賣間無利可圖，則被告及林宗城縱屬至愚，亦無甘冒遭移送法辦之危險，平白從事販賣之理，是其等所販入之價格必較其所出售之價格低廉，應有從中牟利之營利意圖，由林宗城聯繫買賣，被告送交毒品。從而，被告自白與事實相符，事證明確，犯行堪以認定。參、論罪科刑部分：一、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，核被告如附表編號一至六所示之意圖營利販賣海洛因之所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品既遂罪；核被告如附表編號七所示之意圖營利販賣海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與林宗城就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告先後販賣第一級毒品之犯行，時間地點迥然可分，顯係基於個別犯意為之，應分論併罰。被告著手如附表編號七所示之犯行而不遂，為未遂犯，此部分犯行應依刑法第二十五條第二項減輕其刑。被告於偵查中及本院審理時均自白販賣第一級毒品之犯行，如附表編號一至六部分應依據毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，編號七部分應依同條項遞減其刑。被告於警詢及偵查中均稱所販賣毒品係出自林宗城，檢警因而查獲林宗城等情，業據臺灣嘉義地方法院檢察署九十九年七月二十一日嘉檢光地九九偵三三五二字第一九一九七號函、嘉義縣警察局民雄分局九十九年七月十六日嘉民警偵字第○九九○○七四三六八號刑事案件報告書敘之甚明（本院卷第四十九頁、第六十一頁至第六十三頁），其犯毒品危害防制條例第四條之罪，供出毒品來源，因而查獲共犯，所犯均應依據同條例第十七條第一項遞減其刑。被告係七十五年八月九日出生，行為時甫滿二十三歲，有其戶口名簿在卷可參（偵查卷第三十五頁）；其係輕度智障、免服兵役，有卷附之前開戶口名簿、中華民國身心障礙手冊得考（偵查卷第三十四頁）；被告前後七次販賣毒品，前六次每次販賣價格為一千元，最末一次為四千元，僅送交毒品，並非造意之人，前經敘明；被告智慮淺薄，涉世未深，又有輕度智障之身心障礙，社經條件欠佳，個人處境堪憐，因此鋌而走險，販賣獲利又非大盤毒梟可擬，犯罪之情狀尚可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定最低刑度，猶嫌過重，所犯均依刑法第五十九條之規定遞減其刑。二、爰依被告之自白（本院卷第七十八頁審判筆錄）、臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄之記載（偵查前案卷宗，本院卷第四頁）、前開身心障礙手冊之內容，審酌被告年輕力盛，不思進取，冀圖販賣毒品獲取金錢利得之犯罪動機及目的；犯罪時未受明顯刺激；販賣毒品七次，由共犯林宗城以行動電話與買主洪正利聯繫，被告拿取及送交毒品，並向洪正利收取價金之犯罪手段；未婚，無子女，無業，父母健在，父親係鐵工、母親水泥工，父母均約五十餘歲，家有二姐之生活狀況；未有前科之品行；高中肄業之智識程度；販賣毒品七次，前六次之價金各為一千元，均已完成交易，第七次價金為四千元，尚未完成交易即遭警方查獲，所造成危害程度；犯罪後坦承犯行，猶知悔悟之態度等犯罪一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。三、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（最高法院九十七年度台上字第三二五八號判決要旨參照）。被告販賣第一級毒品而為警方查獲扣案之海洛因二包，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，不問屬於犯人與否，於被告最後一次販賣毒品罪名項下宣告沒收銷燬之。扣案之上開毒品外包裝袋二個，係屬被告所有供販賣毒品所用之物品，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段併予沒收。四、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」而刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院七十一年台覆字第二號判例參照）。又沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十五年度台上字第六四八二號判決要旨參照）。被告先後六次販賣第一級毒品所得之六千元，雖未扣案，全部款項仍應依據毒品危害防制條例第十九條第一項與共犯林宗城連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯林宗城財產連帶抵償之。五、至被告所使用之0000000000號行動電話門號ＳＩＭ卡暨行動電話，共犯林宗城所使用00000000 00號行動電話門號ＳＩＭ卡暨行動電話，查無證據得認確係被告或共犯林宗城所有，不另宣告沒收。六、末被告或謂，其係證人保護法第二條所列刑事案件之被告，曾於偵查中經檢察官事先同意，而於偵查中供述其與共犯林宗城之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴共犯林宗城，得依據證人保護法第十四條第一項就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。經查，被告所犯係毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，該罪法定本刑為死刑或無期徒刑，為證人保護第二條第一款所稱「最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪」之刑事案件。又本件偵查檢察官曾於九十九年四月二十二日偵查中告知被告，倘若供出其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴其他共犯，同意適用證人保護法第十四條第一項減輕或免除其刑規定，嗣檢察官於同年五月十二日偵查中以證人身分訊問被告，被告即以證人身分指證共犯林宗城共同販賣第一級毒品之犯行等情，均經記明於各該期日訊問筆錄（偵查卷第十頁至第十一頁、第三十二頁至第三十三頁訊問筆錄）。而檢察官隨後依據被告指證，查獲共犯林宗城，則有臺灣嘉義地方法院檢察署九十九年七月二十一日嘉檢光地九九偵三三五二字第一九一九七號函在卷可憑（本院卷第四十九頁）。惟共犯林宗城目前尚未為檢察官起訴，有卷附之林宗城臺灣高等法院被告前案紀錄表得考（本院卷第五十二頁至第五十三頁）。本件檢察官雖然事先同意適用證人保護法，並經記明筆錄，被告亦以證人身分指證共犯林宗城，但檢察官目前既然仍未對於共犯林宗城予以「追訴」，難謂已符證人保護法第十四條第一項所定減輕或免除其刑之要件。除此之外，縱令檢察官起訴共犯林宗城，被告符合證人保護法第十四條第一項減輕或免除其刑要件，然此減輕或免除其刑規定實與毒品危害防制條例第十七條第一項之供出毒品來源因而破獲共犯之減輕或免除其刑規定，均以供出他人犯罪俾使偵查機關查獲為其要件，立法目的及設計相同，具有法條競合關係，應擇一適用（最高法院九十六年度台上字第二四六號判決要旨參照）。而二者均為「減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第十七條第一項尚無證人保護法第十四條第一項之「得先同意」、「追訴」之額外要件，對於被告較為有利，仍應優先適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定，尚無證人保護法第十四條第一項之適用餘地，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第十七條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十五條第二項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官王振名到庭執行職務。中華民國 99 年 9 月 8 日刑事第一庭審判長法官許進國法官卓春慧法官張道周以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 99 年 9 月 8 日書記官張菀純附錄本判決論罪之法條全文毒品危害防制條例第四條第一項、第六項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表 ┌──┬────┬─────┬─────┬────┬────┬────┐ │編號│販賣對象│販賣時間 │販賣地點 │販賣金額│毒品重量│行為態樣│ ├──┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┤ │1 │洪正利 │99年4月18 │嘉義縣大林│1000元 │不詳 │既遂 │ │ │ │日上午某時│鎮「寶島餐│ │ │ │ │ │ │ │廳」停車場│ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┤ │2 │洪正利 │99年4月18 │同上 │同上 │同上 │同上 │ │ │ │日下午某時│ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┤ │3 │洪正利 │99年4月20 │同上 │同上 │同上 │同上 │ │ │ │日上午某時│ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┤ │4 │洪正利 │99年4月20 │同上 │同上 │同上 │同上 │ │ │ │日下午某時│ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┤ │5 │洪正利 │99年4月21 │同上 │同上 │同上 │同上 │ │ │ │日上午某時│ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┤ │6 │洪正利 │99年4月21 │同上 │同上 │同上 │同上 │ │ │ │日下午某時│ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼────┼────┼────┤ │7 │洪正利 │99年4月22 │同上 │4000元 │2包 │未遂 │ │ │ │日13時55分│ │ │驗餘淨重│ │ │ │ │許 │ │ │為0.44公│ │ │ │ │ │ │ │克 │ │ └──┴────┴─────┴─────┴────┴────┴────┘

臺灣嘉義地方法院99年度訴字第460號

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