臺灣嘉義地方法院100年度勞簡上字第6號

• 裁判案由: 給付薪資等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 101 年 04 月 25 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　100年度勞簡上字第6號上　訴　人　朱乾龍
訴訟代理人　黃文力律師
被上　訴人　林淑鈴即大將企業社
訴訟代理人　林俊生律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國100年9月22日本院嘉義簡易庭99年度嘉勞簡字第15號第一審判決提起上訴，經本院於101年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣肆仟壹佰肆拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，並主張：
㈠、原審判決認定兩造事後合意終止勞動契約，其認定事實顯有違誤，上訴人確實未與被上訴人合意終止勞動契約：
1.原審判決以「99年4 月21日實習委員會中，原告主張因被告指稱其工作不力離職，至不能去其他企業媒合工作，希望被告修正離職原因，經被告表示不違背公司原則上可協助後，兩造達成協議由被告更正原告之離職原因並非工作不力、或態度不佳，主因乃其與本社所規範之職場文化與組織要求不符所致，並簽立勞資協調同意函等情，有當日之實習委員會議紀錄及勞資協調同意函影本附卷可憑（見本院卷㈡第15、16頁），探求兩造真意，堪認兩造間就系爭契約之爭議，已達成由被告更正離職原因，原告可再申請學校轉介實習機構之協議，可認被告嗣已有同意被告之終止系爭契約」（見原判決書第9 頁倒數第5 行第2 字以下，按最後倒數第二個被告應係原告之筆誤），認定上訴人於民國99年4 月21日有同意被上訴人終止勞動契約。
2.惟按上訴人在99年4 月21日實習委員會中，上訴人並無主張指稱被上訴人因其記載工作不力離職，致不能去其他企業媒合工作，該次協調會議兩造所簽立之勞資協調同意函，係大同技術學院事先所擬好，上訴人於其上簽名，其上已有表明「朱先生同意本同意函之陳述內容，簽名以表此意」，該同意函之內容主要係「其離職之原因並非工作不力、或態度不佳，主因乃其與本社所規範之職場文化與組織要求不符所致」，而上訴人簽同意函之前、後一再陳稱：日後要訴諸法律，還我公道等語，是上訴人係要藉此確立被上訴人解僱不合法之情，絕無同意被上訴人終止勞動契約之意。且會後99年4 月26日即寄存證信函予被上訴人、教育部、大同技術學院，說明簽此同意函離職真正原因，意旨在釐清遭非法解僱真正原因，而非同意轉介媒合。又石清煌在一審亟力辯稱：簽此同意函內容，仍認定上訴人工作不力。故兩造當時簽此函，各人動機、立場、心中意思、文字解讀，並非一審認之已有終止「實習員與學校及實習機構合約書」（下稱系爭契約）之合意，並以此協議內容為雙方爭議解決方案。
3.對於翁志成提出之會議紀錄，上訴人予以否認，且該會議紀錄並未經兩造簽名確認會議紀錄內容，實不能證明會議紀錄屬實。況且，意思表示須當事人有意思表示為前提，本件上訴人絕無稱「因大將企業社指稱我因工作不力離職，至不能去其他企業媒合工作。希望大將企業能把離職原因做修正」等語，並提出上訴人與大同技術學院就業輔導組組長洪正禮之電話錄音光碟及譯文為證，洪正禮已坦承「因聽到：因大將怎樣怎樣，上訴人無法去別的地方工作上班」，實與會議紀錄中，上訴人無法至其他企業媒合工作，實有天壤之別，且洪正禮又坦承「是那個意思就是那個意思。誤把上訴人上述所言，無法去別的地方工作上班，誤聽為無法至其他企業媒合工作。」、「會議紀錄無正本，無當場手寫，是事後電腦打字，當場未給兩造確認簽名，事後未寄給兩造確認」，故此會議紀錄與事實不符，依法無效，不足採信。又該次會議唯一經雙方簽名確認者為「勞資協調同意函」，依該函的內容，顯見上訴人確無同意終止勞動契約之意思表示，否則為何未有『同意終止』之用語，是以本件當事人依「勞資協調同意函」內容所示，其真意已明，無須別事探求，此最高法院著有 17 年上字第 1118 號判例、96 年台上 2237 號
判決意旨可稽，原審反捨契約文字而更為曲解，顯然違法，是以本件上訴人之勞資協調同意函，確係為保留將來訴訟有利證據，且證人洪正禮亦證稱：未有同意終止勞動契約之表示，顯見原審認定兩造同意終止勞動契約，確有違誤。
4.證人洪正禮證述：上訴人在簽名之前，及之後，有主張將來要「訴諸法律，還我公道」，雖證人洪正禮嗣後再陳述記不清楚是在簽名之前或後，但上訴人認案重初供，故仍以證人第一次記憶為簽名之前為準。
5.本件翁志成之書面所稱內容，是考慮到上訴人工作之需要，再三央求被上訴人將上訴人工作情形修飾等情，上訴人均不知情，且上訴人亦未委請翁志成與被上訴人磋商，故翁志成個人行為，均與上訴人無涉。
㈡、本件上訴人工作甚為努力，並無勞動基準法第11條第5 款不能勝任工作之情，被上訴人依該規定解僱上訴人，依法不生解僱之效力，兩造之勞動契約仍存續，且上訴人有至被上訴人處欲工作，惟遭被上訴人拒絕，是以係被上訴人受領遲延，上訴人依民法第487 條規定自得請求工資，爰依民法第487 條、第486 條、勞動基準法第22條、同法第23條及系爭契約書第4條約定，上訴人每月薪資為新臺幣（下同）22,000元，故被上訴人應給付上訴人自98年8月1日至99年6月30日之薪資共計242,000元，及年終獎金16,500元，合計請求258,500元及法定遲延利息，自有理由。
㈢、退步言，若認兩造於99年4 月21日合意終止勞動契約，則兩造勞動契約應至99年4 月21日始終止，被上訴人應給付上訴人自98年8 月1 日至99年4 月21日之薪資共計169,400 元（7 個月薪資為154,000 元，21日薪資為15,400元，小數點以下四捨五入），及年終獎金16,500元，合計被上訴人應給付185,900 元及法定遲延利息。
㈣、上訴人始終不同意大同技術學院之實習委員會會議紀錄援用為本件證據，並於一審辯論狀及100 年9 月8 日言詞辯論筆錄中即表達否認立場，一審引用該會議紀錄為判決證據，顯然有誤。又翁志成副教授雖於書面證據中，文字字眼較為激動，乃當時受一連串重大遭遇，並非上訴人向被上訴人上訴所致，有翁志成副教授向上訴人抱歉之電子信箱函文為憑，且於100 年5 月12日下午3 時43 分39 秒至4 時27分28秒，上訴人確曾與翁志成副教授確認⑴上訴人從始至今，並無向翁志成副教授及學校申請轉介。⑵當時協調會議上，上訴人即聲明在先，將在要訴之法律，還其公道。⑶上訴人在學校協調會只是要釐清事實，並非要求轉媒介，故協調會並不成立。有上訴人與翁志成通聯紀錄、電子函文為證。
㈤、就證人洪正禮、翁志成之證詞表示意見如下：
1.證人洪正禮部分：
⑴「（法官問：為何要協調？）因為他說他被不當解僱。」，此部分事後證人也說係教育部來函要求。
⑵「有看過會議紀錄，我有帶來，朱乾龍的訴求為因大將資遣他他無法再跟其他企業媒合，故我們就跟大將請求把他因工作不力或工作能力不佳等資遣原因再做修飾，我們再到系統上請求教育部修改，讓他可以再媒合其他上面系統上的公司。」，此部分上訴人真的未看過會議紀錄，且召開會議係教育部要求的，並非上訴人所訴求，另上訴人絕未稱『因大將資遣他他無法再跟其他企業媒合』，此亦可從事後上訴人未曾向大同技術學院申請企業媒合一事，得到證明。
⑶「（被上訴人訴訟代理人問：在開協調會當場，上訴人有說他以後要訴諸法律、還他公道等語，是簽完同意函之前講的還是簽完之後講的？）他有講過類似的話，他可能不太同意這個同意函，後來研發長有跟他說明，應該是他簽完之後有講要訴諸法律等語、印象中是簽完後，散會後上訴人與研發長講話時講到的。」，上訴人於簽名前、後均有說以後要訴諸法律、還我公道，此可從證人翁志成之證詞「（法官問：他在協調會的前後有無提到他要訴諸司法、討回公道？）他有一直這樣講」，得到證明。
⑷「（上訴人訴訟代理人問：當天簽這個函文，雙方有無同意勞動契約終止的意思表示？）只是簽這個文而已。」，可證明當日兩造簽立同意函，確實並未有終止勞動契約之意思表示。
⑸「當時我們是想說朱乾龍可能是因為這個原因（資遣、無過錯再媒合），才會據理力爭他被不當解僱。因為他有講到雇主資遣員工要按照勞基法給資遣費，我們才開協調會把這個原因更改，讓他可以繼續去媒合。」，惟此事關上訴人訴訟權利，洪正禮怎可用『想說』來猜測上訴人據理力爭是為了至其他企業媒合？上訴人堅決否認有曾向學校任何人，包括洪正禮，稱說雇主資遣員工要按照勞基法給資遣費此話？又洪正禮以『想像』之話，與上訴人參與協調會真正主要訴求無關。
⑹證人洪正禮證詞有稍微講到資遣不合理等語。然因整個協調會在敘述上訴人不當解僱之因，怎可講到資遣不合理等語？且洪正禮也回應被上訴人說：「爭論他（上訴人）被解僱的問題」。
2.證人翁志成部分：
⑴「（法官問：上訴人當時對同意函有無意見？）沒有意見。」、「（法官問：文字是誰要求修正的？）是大將石總經理要求把工作職能、性格刪掉。」，上訴人對同意函內容有意見，並有要求修改，經刪除一些文字後，上訴人才簽名，此有證人洪正禮證詞：原本未劃掉「工作職能與性格」等文字前，朱先生不同意，一直在爭執字面上的意思，故研發長再次跟他解釋，並且劃掉「工作職能與性格」等文字後再寫上「朱先生同意本同意函之陳述內容，簽名以表此意」等字，他才同意上面的陳述並簽名可證。
⑵「（法官問：協調會的召開是誰要求的？或者本於學校的職責？）兩者都有，但程序的啟動是因為上訴人的要求。」，上訴人絕未要求學校召開協調會，而係因學校接到教育部來函才召開，此可從證人後來陳述「是因為上訴人寫了一堆存證信函給教育部，教育部才來函學校召開」得到證明。
⑶「據我所知他工作不到一個禮拜就被解僱。」，上訴人係工作一個月才遭被上訴人解僱（上訴人否認解僱合法）。㈥、對被上訴人抗辯所為之陳述：
1.被上訴人於一審時曾涉嫌唆使石清煌、張麗香、林美滿等三人出庭偽證，偽稱新進人員每月均要達6 件成功委任案件，上訴人已於辯論狀舉證並無此規定，且上訴人與同事間互動很好，並無不合群之情形，故被上訴人答辯狀及證詞，均不足採信，上訴人否認有不能勝任工作之情，而被上訴人對上訴人之考核亦不確實。
2.又被上訴人主張係依系爭契約第7 條終止合約，而非依勞動基準法之規定終止，已可認定被上訴人違反勞動基準法之規定。本件有勞動基準法之適用，業經原審認定明確，而勞動基準法屬強制規定，任何的解僱行為均應遵守該法之規範，若有違反，依民法第71條規定，其法律行為無效。是以被上訴人主張依系爭契約第6 條、第7 條規定，縱若上訴人無可歸責之事由存在，被上訴人亦可片面終止系爭契約等云云，違反勞動基準法第11條之強制規定，應為無效。
3.上訴人自91年發生火災，係隔壁房客吸菸所致，造成房屋全毀，無屋可居，同年7 月標購房屋，又被屋後建商告拆屋還地，面對一連串重大遭遇、官司，上訴人先慈擔憂過度，重病在床，上訴人無瑕經營事業，又要照顧先慈，經常送加護病房急救，急救後轉入一般病房，花費不貸。連讀大同技術學院亦是學貸，日前家中所建物使用地，屬嘉義市政府市有地，每半年還要繳地上使用補償金3 萬多元。房屋修建費、先慈仙逝後，後事支出費、生活費、市府補償金、每月房屋貸款利息，經濟困難。至被上訴人企業上班1 個多月，每日自備機車、油料、耗料、修理費、服裝費、伙食費，已自費數仟元之多。而被無故解僱後，又要持續照顧父親病情，家中經濟更陷困窘。然被上訴人於98年8 月3 日先來函要上訴人3 日內至被上訴人企業，辦理終止契約手續，並領取資遣費（上訴人並無辦理終止契約手續），但上訴人等待多日，不見被上訴人通知領取薪資，至98年8 月ll日始向被上訴人請求薪資，而於98年8 月14日被上訴人要求上訴人薪資、資遣費要一併領取，不可不領資遣費。由於上訴人經濟非常拮据，當時上訴人雖認為被上訴人解僱不合法，但因經濟考量，被上訴人亦要求資遣費一同領取，惟並非同意領取資遣費即同意終止系爭契約，於兩造僱傭關係仍存在時，僅為不當得利之問題。
4.上訴人在嘉義市政府協調不成立之後，至大同技術學院召開實習委員會期間，並無向學校及任何人申請媒介。且上訴人在原審已舉證於學校協調會後，上訴人於99年4 月26 日 即寄存證信號碼000598予被上訴人及學校、教育部、勞委會，聲明上訴人簽立「勞資協調同意函」，代表上訴人並非工作不力，或態度不佳，實遭非法解僱，並限收函後7日 內表示異議，結果被上訴人及上述各單位均無異議。故上訴人會後即寄存證信函聲明，足證確實做保留日後有利證據，絕非合意終止勞動契約。又該協調同意函，並未記載「其餘請求權拋棄」等字語，顯見上訴人於該同意函上簽名，並無拋棄權利之意。
5.上訴人工作之薪資確實由被上訴人給付，僅係教育部會補助被上訴人，即被上訴人給付上訴人薪資，再由教育部補助，其法律性質並非教育部給付上訴人薪資，故雇主確實為被上訴人。
6.被上訴人當初面試上訴人，即知上訴人家中經濟非常困窘，只因一句無心之話，竟毫無情義不當解僱，多次拒絕上訴人苦苦哀求回去上班，且於嘉義市政府勞資協調時，協調人員希望兩造能讓步，當時上訴人有退一步，因原本是要求要回去上班，而退一步希望能夠更改不適任之事由，而石總經理當場有承諾會更改，並讓上訴人回去上班，但在協調紀錄上說要回去考慮7 至10天，惟後來就沒有下文，所以上訴人才去向教育部求證。因被上訴人多次違反誠信原則及承諾在先，事近一年，上訴人才決定在學校協調會前後一直主張訴諸司法，討回公道，絕不同意轉介媒合，其與被上訴人主張民法第487 條但書，可抵扣此部分之利益，毫無相關。
㈦、並聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人應給付上訴人258,500 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。
3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，另以：
㈠、上訴人經被上訴人考核其實習成效後，確實無法勝任被上訴人職場工作之要求，故被上訴人於98年7 月底終止雙方之契約，係合法之終止，其敘述如下：
1.被上訴人係從事經營不動產仲介業，被上訴人之職場，係講求開發與帶看及銷售人員要互相配合一致，並發揮團隊精神，及與客戶溝通協調要良好，以及一定工作進度之要求，方能順利完成仲介，而締造佳績，然上訴人係屬新進人員，於被上訴人仲介處所須實習者，除學習開發新案外，所著重者，乃團隊之服從性、配合性，及如何與他人溝通協調。
2.上訴人在被上訴人所提供之職場上班一個月期間（98年7 月1 日至7 月31日），其工作表現，經被上訴人考核紀錄：「與團隊成員互動不良不易協調、服從性不佳、配合度不良」、「自主性太高、不信任教官及店長指導」、「個人主觀意識強烈、團體生活適應不良、溝通協調情況不佳」、「自以為是，沒團隊精神」，「工作進度無法達成最低要求、與店長及相關作業同仁無法協調溝通、配合度不佳」等，此事實有附於原審卷之住商不動產嘉義大將加盟店人員平時成績考核紀錄表及職員工成績考核表及人員評量表可證。而上訴人在被上訴人職場上班之工作表現，確有如上所述之缺失處，該等缺失點，即與上開所述被上訴人仲介職場所要求著重部分嚴重有違。
3.依兩造及訴外人大同技術學院於98年6 月30日所簽訂之系爭契約第6 條約定：「成效考核：乙方應定期考核甲方實習成效，經考核成效不佳確實不能勝任實習工作者，得予終止契約，並依勞工退休金條例第12條規定給付資遣費，…。」觀之，足知被上訴人可定期考核上訴人之實習成效，而上訴人在被上訴人處所上班一個月期間，經被上訴人考核出如前述之缺失點，顯然其工作表現，與前述之被上訴人職場性質要求嚴重有違，上訴人之工作情況，既不合被上訴人職場性質之要求，被上訴人基於本身職場性質之要求，而認上訴人實習成效不佳，不能勝任被上訴人職場工作，依系爭契約第6
條之約定，予以終止系爭契約，係為合法之終止。
㈡、抑且，依系爭契約第7 條：「給付資遣費：實習期間未滿，如有非可歸責於甲方之過失而終止契約者，乙方亦應依前款規定給付資遣費」之規定，被上訴人僅要給付資遣費，亦可片面任意終止系爭契約，就此，謹述之如后：
1.系爭契約性質屬實習期間合約，故定有考核期間為一年（自98年7 月1 日起至99年6 月30日止），而勞動基準法並無所謂實習、試用、考核期間等規定，惟基於契約自由原則，考核、實習期間內之相關約定，如非無效之約定，即應適用合約之約定內容。兩造於系爭契約第7 條約定：「給付資遣費：實習期間未滿，如有非可歸責於甲方（即上訴人）之過失而終止契約者，乙方（被上訴人）亦應依前款規定給付資遣費」。此約定內容並非無效之約定，何況系爭契約係由上訴人之推介者即大同技術學院所提供，非被上訴人所提供之定型化契約，是系爭契約第7 條之約定內容不能解為無效之約定，從而，於系爭契約期間內，縱使上訴人無可歸責之事由，被上訴人依約亦可隨時任意終止系爭契約，僅係必須給付資遣費予上訴人而已。本件被上訴人之總經理石清煌於98年7 月底已通知上訴人上班到98年7 月31日止，系爭契約即於98年7 月31日因被上訴人之終止而消滅，被上訴人嗣於98年8 月3 日以嘉義玉山郵局539 號存證信函再度通知上訴人終止系爭契約，故系爭契約顯經被上訴人合法終止。
2.再者，依卷附「大專畢業生至企業職場實習方案實施要點」第7 條第㈤之4 點規定：「給付資遣費：實習期間未滿，有非可歸責於實習員之過失而終止契約者，實習機構亦應依目前規定給付資遣費」，足知，於合約實習期間內，縱使上訴人並無可歸責之事由，惟被上訴人亦可終止系爭契，僅係必須給付資遣費而已。
3.綜上所述，無論係依系爭契約第7 條之約定內容，或係依教育部所頒佈之上開「大專畢業生至企業職場實習方案實施要點」第7 條第㈤之4 點規定，上訴人縱使無可歸責之事由存在，被上訴人亦可片面終止系爭契約。是以，被上訴人顯係合法終止系爭契約。
4.關於本件上訴人之薪資、年終獎金、勞健保費，係來自教育部之經費撥付，僅資遣費約定由被上訴人負擔，此亦經證人洪正禮證述在卷。故關於系爭契約第7 條之約定內容，即係在明確約定被上訴人任意終止契約時，需負擔資遣費之給付，由此可知，被上訴人顯亦可任意終止系爭契約，否則，兩造無須特別將系爭契約第7 條之內容予以明示約定。
5.系爭契約屬實習期間合約，與一般勞雇契約性實有其不同之處。上訴人於實習期間內（考核期間）如經片面不當解僱，上訴人還可透過大同技術學院媒合其他企業場所之工作，此亦經證人洪正禮及翁志成分別證述在卷。故由上訴人於考核期間內如經不當解僱而尚可媒合其他工作乙情觀之，亦可足證被上訴人可任意片面終止系爭契約。蓋實習人員於考核期間內可再申請媒合其他工作之規定，係為恐雇方依系爭契約第7 條之約定內容片面任意終止契約而設。是以，系爭契約之性質，無論實習人員有無可歸責之事由，雇方絕可任意片面終止契約，惟應依系爭契約第7 條之約定內容給付資遣費。
㈢、況且，系爭契約亦有合意終止之情存在，茲分述如次：
1.上訴人於98年8 月11日以嘉義文化路0130號存證信函通知被上訴人，該函第六點略載「余98.8.6至公司整理己物，讓店長檢視無誤離去，至今98.8.10 公司仍未發放資遣費」等語，此有附於原審卷之存證信函可稽，上訴人係於98 年8月11日向被上訴人要求發放資遣費，被上訴人於98年8 月14日發放資遣費予上訴人，由上訴人領取，故上訴人顯同意以資遣方式，終止系爭契約，否則，上訴人絕不會主動要求發放資遣費，並領取資遣費，故系爭契約亦因上訴人向被上訴人領取資遣費而合意終止。上訴人嗣固辯稱其向被上訴人要求及領取資遣費係迫於經濟壓力，惟該資遣費亦僅為1,833 元，於上訴人之經濟實無幫助，乃上訴人嗣竟辯稱其因經濟窘困方向被上訴人領取資遣費，亦僅係臨訟飾詞，並不改變其向被上訴人要求發放資遣費，並已領取資遣費，而發生兩造有合意終止系爭契約之事實。
2.兩造於99年4 月21日由大同技術學院召開會議仲裁系爭契約終止之爭議，於99年4 月21日實習委員會中，上訴人主張因被上訴人指稱其工作不力離職，至不能去其他企業媒合工作，希望被上訴人修正離職原因，此經被上訴人表示不違背公司原則上可協助後，兩造因而達成協議，而由被上訴人更正上訴人之離職原因並非工作不力、或態度不佳，主因乃其與本社所規範之職場文化與組織要求不符所致，並簽立勞資協調同意函等情，此有當日之實習委員會議紀綠及勞資協調同意函影本附於原審卷可稽（見原審㈡第15、16頁），是由此足知，兩造間就系爭合約之爭議，已達成由被上訴人更正離職原因，上訴人可再申請學校轉介實習機構之協議，而認兩造已同意終止系爭契約。
㈣、兩造間於99年4 月21日由大同技術學院召開實習委員會，協調兩造間終止系爭契約之爭議，名為協調，實為和解，上訴人僅能依該次會議協調成立之事項請求，不能再主張系爭契約之權利，謹述之如次：
1.按和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，為民法第737 條所明定，故和解具有創設之效力。因此，和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張，最高法院著有19年上字第1964號判例所持之法律見解可資參酌。又和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付，最高法院亦著有83年台上字第620 號判例所揭示之法律意見可資參酌。
2.被上訴人已合法終止系爭契約，如前所陳。況且，大同技術學院亦已召開會議仲裁兩造間就系爭契約終止之爭議，大同技術學院居間協調之結果，即為兩造及大同技術學院於99年4 月21日所簽訂之勞資協調同意函內容，其內容為：「朱乾龍先生，於民國98年7 月經大同技術學院透過教育部方案1-1 之推介，於本社實習期間，其離職之因並非工作不力、或態度不佳，主因乃其與本社所規範之職場文化與組織要求不符所致。」及大同技術學院允以再轉介上訴人至其他企業職場，此事實有卷附之勞資協調同意函及大同技術學院函可稽，並有翁志成之書面證詞（參原審卷二第1 頁）及大同技術學院實習委員會議之會議紀錄可參（參原審卷二第15頁）。又該次之勞資協調，係經由大同技術學院居中折衝協調，名為協調，實為和解，且上開協調（和解）成立內容，係以被上訴人同意更改上訴人離職之因及大同技術學院允以再轉介上訴人到其他企業職場，此內容已替代原有之合約內容，故顯係已以他種法律關係替代原有法律關係，因而上開協調內容，顯係以和解創設新法律關係，此依民法第737 條規定及最高法院19年上字第1964條判例所揭示之法律意見，上訴人僅能主張上開協調內容之權利，自不能再依系爭合約主張被上訴人受領勞務遲延及為本件之請求，事理法理至明。
㈤、上訴人於98年8 月1 日及8 月2 日專程到被上訴人職場處所打卡拍照存證行為，不能視為上訴人已向被上訴人為勞務之提出：
1.上訴人於98年7 月31日經被上訴人告知終止合約，上訴人同年8 月1 、2 日固仍至被上訴人處打卡，惟上訴人僅係去打卡及照相，沒有實際上班，卡也是上訴人自己帶去被上訴人公司的，此亦經證人石清煌於原審證述在卷（參原審卷二第24頁），是由上足知，上訴人於98年8 月1 日與2 日至被上訴人處所，僅係去打卡及拍攝打卡鐘之照片而已，亦即僅係要去搜證其有去打卡而已，其並未依勞務之本旨提出勞務，故於98年8 月1 日及2 日兩次至被上訴人職場所為打卡拍照存證之行為，不能謂係向被上訴人提出勞務之給付，是以，上訴人顯不能進而主張被上訴人有受領勞務遲延之情形，而向被上訴人為本件之請求。
2.況且，因上訴人係按月為勞務之提供，及每月領取薪資，上訴人如要向被上訴人提出勞務，除應依勞務本旨提出外，亦應按月為勞務之提出，故上訴人於98年8 月1 、2 日私自到被上訴人職場處所打卡拍照存證行為，亦無法視為就98年9
至12月份及99年1 至6 月份之勞務已向被上訴人提出，亦即上訴人並未向被上訴人提供此段期間每月份之勞務，因而，被上訴人自無受領勞務遲延之情形，上訴人自不得請求上開期間每月份之薪資。
3.尤待說明者，被上訴人係經營不動產銷售之仲介業，店內之開發及銷售人員，原即無固定薪資，視個人所開發及銷售出去後所得之報酬，以比例抽取佣金報酬，而上訴人於被上訴人職場任職仲介業開發人員，被上訴人原即無須給付任何薪資予上訴人，僅因上訴人係依「大專畢業生至企業職場實習方案要點」經大同技術學院推介至被上訴人職場實習，故有固定薪資，惟其每月薪資實際上係從教育部所編列之經費中由推介方大同技術學院所給付，被上訴人僅係先暫代發予上訴人而已，是以，被上訴人原本實際上既無須給付薪資予上訴人，則上訴人以被上訴人受領勞務遲延為由，而向被上訴人請求給付其未服勞務部分之薪資，究非有理。
㈥、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第487 條定有明文。本件上訴人有上開法條但書所規定怠於取得利益之情事，如下所述：
1.上訴人經被上訴人解僱後，上訴人為得再向大同技術學院提出申請到另一企業場所實習工作，故向嘉義市政府社會處申請勞資爭議協調，而於98年3 月9 日經嘉義市政府召開勞資爭議協調，上訴人於該協調會主張：「請求資方向大同技術學院更正98年8 月3 日存證信函內容，指出『勞方確實不能勝任實習工作』等字眼，本人並非不能勝任實習工作而受解僱者，更正後本人得以向大同技術學院提出申請到另一企業實習工作」（參附於原審卷之嘉義市政府勞資爭議協調紀錄），是以上訴人確係為能再向大同技術學院申請媒合其他工作，而要求被上訴人能更改其離職事由之字眼，後於99年4
月21日大同技術學院所召開之實習委員會議，其會議紀錄記載：「（朱乾龍發言說明）：因大將企業社指稱我因工作不力離職，致不能去其他企業媒合工作，希望大將企業能把離職原因做修正。」及「（石清煌總經理發言說明）：公司有一定的考核及考量，如能因修正而使朱君能再媒合有工作，是可以幫忙的，可是要不違背公司的原則」（參原審卷二第15頁），由此亦足知大同技術實習委員會所召開之會議，其目的亦係為要使上訴人能再媒合其他工作。
2.大同技術學院召開上開實習委員會議而修飾上訴人離職之原因等字眼後，大同技術學院嗣亦有幫上訴人媒合其他工作，教育部亦同意上訴人可再媒合至其他企業場所工作，亦即大同技術學院已經再向教育部申請，而獲教育部同意可再轉介上訴人至其他場所工作。但大同技術學院幫上訴人申請可轉介至其他場所工作後，上訴人自己不向大同技術學院提出轉介之申請，而逕提起本件訴訟，上開事實除有翁志成101 年2 月17日之書面證詞第一點載謂：「依嘉義市政府勞資爭議協調結果，本校就輔組於99年4 月21日召開實習委員會，得『勞資協調同意函』並獲教育部公文同意，擬予轉介。」可證外（參附於鈞院卷之翁志成書面證詞），亦經翁志成到庭證述：「（問：站在學校的立場，若離職原因可做適當的修飾，學校就可以再幫上訴人媒合？）是，且教育部也同意，後來朱先生沒有來申請，校長也問我為何浪費資源，我個人私底下也不太高興…。」等云云足以證明。
3.綜前所述，大同技術學院既已申請到名額，可幫上訴人再轉介至其他場所工作，則上訴人嗣應主動向大同技術學院提出申請，以獲取由教育部所撥付而與原先在被上訴人處所工作之相同薪資，乃上訴人竟怠於向大同技術學院提出轉介之申請，致未獲得其他工作之相同薪資利益，故依民法第487 條但書之規定，被上訴人自可主張抵扣此部分之利益。是以，縱使認為被上訴人解僱不合法，惟依上揭法條但書規定，被上訴人可抵扣上訴人可被媒介至其他場所工作而應得之薪資利益，故被上訴人自可免付上訴人未服勞務部分之薪資。
㈦、並答辯聲明：
1.上訴請予以駁回。
2.訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：
㈠、不爭執事項：
1.兩造與大同技術學院於98年6 月30日簽訂系爭契約，約定被上訴人為大同技術學院之實習職場，兩造間為僱傭關係，上訴人實習期間自98年7 月1 日至99年6 月30日止，每月薪資為22,000元，年終獎金以月薪乘以1.5 個月乘以實際就職月份除以12計算。
2.上訴人自98年7 月1 日起至被上訴人處擔任房仲開發人員，被上訴人於98年7 月31日解僱上訴人，嗣於98年8 月3日 寄存證信函予上訴人，以上訴人經考核結果成效不佳確實不能勝任實習工作，自同年8 月1 日起終止契約不予僱用。
3.上訴人於98年8月14日向被上訴人領取7月份薪資22,000元及資遣費1,833元。
4.兩造曾於99年3 月9 日至嘉義市政府進行勞資爭議協調，惟協調不成立。
5.兩造復經大同技術學院學生實習委員會協調後，曾於99 年4月21日由被上訴人修正上訴人離職原因「並非工作不力、或態度不佳，主因乃其與本社所規範之職場文化與組織要求不符所致」，並經上訴人及被上訴人總經理石清煌簽名同意。㈡、爭執事項：
1.被上訴人解僱上訴人是否合法？即是否有勞動基準法之適用？
2.上訴人受領1,833 元之資遣費及依99年4 月21日勞資協調同意函，是否可認兩造已合意終止勞動契約？若是，系爭契約何時終止？
3.上訴人請求給付薪資、年終獎金是否有理由？若有，金額為何？被上訴人是否可主張扣抵？
四、本院之判斷：
㈠、本件應有勞動基準法之適用
上訴人係由第三人即其曾就讀之大同技術學院，根據教育部訂定之大專畢業生至企業職場實習實施方案要點（下稱實習要點）媒合與被上訴人三方簽定實習員與學校及實習機構合約書，此有合約書影本乙紙附卷可稽。（見原審卷一第1 頁）自合約書前言記載：「為甲方（即上訴人）參加職場實習計畫，『依勞動基準法』及『大專畢業生至企業職場實習實施方案要點』等相關規定，......」等語及契約第十條約定：「本契約未盡事宜，依『勞動基準法』及『大專畢業生至企業職場實習實施方案要點』等相關規定辦理」等語觀之，本合約關於雙方權利義務關係之約定，如有不明確、疏漏或解釋上之疑義時，均應適用勞動基準法之規定甚明。再者，勞動基準法為規範勞資雙方權利義務關係之基本法，故除了勞資雙方有特別之約定外，自應依勞動基本法之立法精神及條文作為解決本件勞資爭議之依據。
㈡、本件上訴人終止勞動契約為合法
1.本合約第六條約定，乙方（即被上訴人）應定期考核甲方實習成效，經考核成效不佳確實不能勝任實習工作者，得予終止契約。上訴人自98年7 月1 日起至被上訴人處擔任房仲開發人員，惟因考核結果成效不佳確實不能勝任實習工作，經被上訴人總經理石清煌於同年月31日以電話通知原告終止契約，嗣於同年8 月3 日以存證信函通知上訴人，自同年8 月1 日起不予僱用等情，有住商不動產嘉義大將加盟店人員平時成績考核紀錄表、職員工成績考核表、評量表、員工績效考核表、嘉義玉山郵局第539 號存證信函影本各乙份附卷可稽。（見原審卷一第26-29 頁；第8-10頁正反面）雖上訴人主張被上訴人有考核不公之情事云云。然查，本件上訴人經第三人大同技術學院媒合至企業工作，係教育部為解決大專畢業生就業問題所實施之方案，薪資部分係由教育部負擔，企業部分毋庸負擔薪資及有多餘人力可供運用，衡情如非實習員確有不能勝任工作或考核成績低劣，不合職場要求之情形，斷不至於無端捨棄此免費人力不用之理？故被上訴人作成之上開考核結果，應與事實相符而可採信。上訴人主張有考核不公情事，尚難採信。故被上訴人乃依據上開合約書第六條之約定，終止契約，堪認與契約之約定相符。
2.又本件除應依兩造簽訂之合約書解決爭議外，尚應適用勞動基準法之規定作為處理兩造權利義務關係之依據，有如前述。勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約。上訴人受雇於被上訴人，期間自98年7 月1 日起至被上訴人同年月31日解雇上訴人之日止，其繼續工作之期間僅1 個月，觀諸勞動基準法第16條第1 項，對此並未有終止勞動契約預告期間之規定。故被上訴人於98年8 月3 日以存證信函通知上訴人，以上訴人經考核結果成效不佳確實不能勝任實習工作，自同年8 月1 日起終止契約不予雇用。雖未經預告而終止勞動契約，亦不違反勞動基準法有關預告期間之規定，因此，上訴人終止勞動契約應屬合法。
㈢、上訴人已領取資遣費，即為同意終止勞動契約之意思表示
被上訴人於98年8月3日以存證信函通知上訴人經考核結果成效不佳確實不能勝任實習工作，自同年8月1日起終止契約不予雇用。上訴人於接獲該信函後，於同年月11日發存證信函予被上訴人，其內容第二點除向被上訴人表示被上訴人終止勞動契約違反勞基法之規定外，另於第六點表示98年8月6日已前往公司攜回私人物品，同時要求公司發放資遣費及服務證明書。嗣於同年月14日，上訴人即前往被上訴人公司領取包括薪資22,000元及資遣費1,833元，合計23,833 元。此有嘉義玉山郵局第539 號及嘉義文化路郵局第1310號存證信函、薪資袋影本可證。（見原審卷一第8-10頁；11-12 頁；31頁）由上開上訴人存證信函之內容觀之，其固然曾表達被上訴人終止勞動契約之行為違反勞基法，卻又要求被上訴人應給付資遣費，嗣又前去領取資遣費，足以證明上訴人以對於被上訴人資遣乙事及資遣費之數額均不加爭執，否則豈可一面主張不同意資遣，一方面又領取雇主發放之資遣費之理？上訴人雖於事後主張領取資遣費係因經濟情況不佳，不得已才領取云云。惟按，經濟狀況不佳乃上訴人個人因素，並不影響領取資遣費已發生同意資遣之法律效果。況其所領取之資遣費僅1,833 元，縱其領取亦對其經濟狀況之改善無甚助益，故難以其個人經濟狀況不佳為理由，而推翻其同意資遣之效果。
㈣、嘉義市政府召開之勞資爭議協調會議及大同技術學院召開之實習委員會議，目的在修正上訴人離職原因，而非爭執資遣合法與否
1.上訴人於遭被上訴人以不能勝任工作為由，終止勞動契約後，先後多次行文行政院勞工委員會及嘉義市政府請求就勞動基準法第11條第5 款：「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之定義加以釋示，經嘉義市政府答覆大意略以：此為個案事實認定問題，法院判決採納主觀、客觀及綜合觀點，就個案事實予以審認。並建議如有解僱之相關爭議，得向該府申請協調。上訴人乃申請嘉義市政府召開勞資爭議協調會，嗣於99年3 月9 日在嘉義市政府召開兩造勞資爭議協調會等情，有上訴人書寫之函件、行政院勞工委員會98年9 月3 日勞資2 字第0980024927號函、嘉義市政府98年9 月7 日府社資字第0985313434號函、嘉義市政府98年9 月21日府社資字第0985028044號函、嘉義市政府99年2月4日府社資字第0995005969號函為證。在該協調會中，上訴人主張被上訴人98年8月3日所發存證信函中，關於上訴人確實不能勝任工作等字眼之記載，應予以更正，使上訴人得以向大同技術學院提出申請到另一企業實習工作。而被上訴人同意於7 至10日內以書面答覆上訴人，此有嘉義市政府勞資爭議協調紀錄影本乙份可資佐證。（見原審卷一第56頁）可見上訴人請求嘉義市政府召開勞資爭議協調會之目的，在於透過協調會之協議可使被上訴人更正上訴人遭資遣之原因，以便上訴人可至其他企業任職，重點已不再於爭執資遣之是否合法甚明。
2.嗣上訴人未獲被上訴人之答覆，遂發函向教育部請求釋示，教育部乃函知大同技術學院，為必要之處理。大同技術學院於是在99年4 月21日召開實習委員會議。上訴人在會議中仍然強調被上訴人指稱上訴人因工作不力，致不能去其他企業媒合工作，希望被上訴人將離職原因作修正。經討論後，雙方簽立勞資協調同意書將上訴人離職原因改為係因與被上訴人所規範之職場文化與組織要求不符所致。此亦有教育部98年9 月11日台技㈠字第0980153243號函、大同技術學院99年4 月13日同技院就輔字第0990002311號函、實習委員會議紀錄、勞資協調同意函等附卷可稽。（見原審卷二第13-18 頁）並經證人即大同技術學院就服組組長洪正禮、研發長翁志成到庭證述實習委員會召開、作成決議及雙方簽立勞資協議同意函之過程明確。（見本院卷第60-71 頁；第96-103頁）足證上訴人請求嘉義市政府與大同技術學院先後召開勞資爭議協調會之目的，是希望修正離職原因，以便得以再至其他企業任職之意圖相當明確。至於被上訴人終止勞動契約之合法性，已不再爭執甚明。
3.雖上訴人主張其於大同技術學院召開之實習委員會議中曾提及要訴諸法律、還我公道等語，係指對於遭被上訴人違法資遣，仍心有不平云云。惟查，證人洪正禮、翁志成二人均證稱於實習委員會進行之前後，確有聽聞上訴人要訴諸法律、還我公道之話語。但證人確實無法明確了解上訴人要訴諸法律、還我公道話語之真正含義為何？究係指哪部分之公道尚未還給上訴人？不得而知。本院參酌上訴人領取資遣費後，先後請求嘉義市政府及教育部召開協調會，其訴求重點均係要求被上訴人應修改其離職原因，以方便其另謀新職，並未就資遣之適法與否再加爭執，可見其已同意被上訴人終止勞動契約之處置。故尚難率而認定上訴人所稱欲討回公道，係指仍欲就資遣之適法性有所主張。
4.上訴人於遭被上訴人解雇後，即要求被上訴人給付資遣費，待領得資遣費同意資遣後，又進一步要求更改離職原因，待被上訴人同意更改離職原因雙方簽訂勞資協議同意函，上訴人已取得再向其他企業謀職之有利情勢後，又回過頭質疑同意函之真意，指稱並未同意資遣，同時再推翻其先前領取資遣費默示同意資遣之效果，進而提起本訴請求被上訴人給付薪資及年終獎金。上訴人此種先取得有利於己之資遣費及更改離職原因之訴求後，再以枝微末節之點，推翻先前所作之承諾或法律效果之作法，顯然有違誠實信用原則，自為法所不許。
五、綜上所述，上訴人已同意資遣，對於資遣費之數額亦無意見，並已領取資遣費。勞動契約已於98年7 月31日經兩造合意而終止。故上訴人起訴請求被上訴人應給付勞動契約終止後之薪資及年終獎金，於法均屬無據，應予駁回。原審判決駁回上訴人在原審之訴，理由雖有不同，但結論並無二致，應予維持。上訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1 項定有明文。本件第二審裁判費新台幣4,140 元，應由敗訴之上訴人負擔，爰判決如主文第二項所示。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 曾文欣
法 官 柯月美
法 官 黃仁勇
上列正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日書記官 蘇姵容