臺灣嘉義地方法院103年度勞訴字第5號

• 裁判案由: 給付加班費
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 103 年 05 月 27 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　103年度勞訴字第5號原　　　告　穆麗秋
訴訟代理人　黃文力律師
被　　　告　江亭穎
訴訟代理人　張佩君律師
上列當事人間請求給付加班費事件，本院於民國103年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍拾柒萬伍仟捌佰叁拾壹元，及自民國一０三年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣肆萬捌仟叁佰捌拾肆元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣柒仟捌佰叁拾元由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾萬捌仟元為被告供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款分別定有明文。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，亦為同條第 2項所明定。本件原告於起訴時原聲明請求被告應給付原告新台幣（下同） 624,609元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依年息百分之5 計算之利息。嗣訴狀送達後，原告於民國 103年4月2日具狀變更聲明為：㈠被告應給付原告 576,225元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依年息百分之5 計算之利息。㈡被告應提撥勞工退休金48,384元至原告勞工退休金專戶，核屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，且被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前開條文規定，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、緣原告自97年8月1日起受雇於被告在億旺富彩券行工作，於101年5月11日自願離職，工作期間投保薪資19,200元，實際薪資則超過此金額。查被告未依法為原告投保勞工保險，僅讓原告以自己名義投保於彩券經銷人員職業公會，是被告既未為原告投保，則亦未依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項規定為原告提撥每月薪資 6%之退休金。次查，原告工作時間為星期一至六每日早上9時至晚上8時，工作時間長達11小時。依每日8小時工時計算，則原告每日加班為3小時，且依勞動基準法（下稱勞基法）第30條第 1項規定，每 2週之工時不得超過84小時，是星期六之工作時間每週之超時工作為 9小時。然被告多年來均未依勞基法第24條規定給付原告加班費。爰依勞退條例第14條、第31條、勞基法第30條第1項、第24條請求被告給付下列費用：
㈠提繳退休金部分：
被告未依勞退條例第14條、第31條規定提繳原告之退休金，是以原告每月投保薪資19,200元為計，被告應提繳48,384元（計算式：19,200×0.06×42個月＝48,384）至原告之勞工
退休金個人專戶。
㈡加班費部分：
原告每週超時工作 9小時，以原告每月投保薪資19,200元為計，則時新為80元（計算式：19,200÷30天÷＝80），是被
告依勞基法第24條規定，應給付原告星期一至星期五之加班費為1,730元【計算式：（80×1.33×2）＋（ 80×1.66×1
）×5＝1,730】，星期六之加班費為 1,195元【計算式：80
×1.66×9＝1,195】，則每週加班費為2,925元，是自97年8
月1日起至101年5月11日離職日止，共計1,380日，除以 7為197週（餘數不主張），故被告應給付加班費576,225元（計算式：197×2,925＝576,225）。
二、並聲明：㈠被告應給付原告 576,225元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依年息百分之5 計算之利息。㈡被告應提撥勞工退休金48,384元至原告勞工退休金專戶。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。三、對被告答辯所為陳述：
㈠觀諸證人張淑惠、陳怡君之證述，足證被告確係原告之雇主。至於對被告之陳述及證人林昭頂之證述，原告均否認，惟由被告自承原告之薪資係由其轉帳支付、原告由其面試、億旺富彩券行之帳務均是其在處理、其有辦尾牙等語，及林昭頂證稱：有問題是跟被告講，叫被告找原告、原告請假係找被告等語，亦可佐證原告之雇主為被告。
㈡另原告任職之經銷商林昭頂僅為名義上之負責人，原告實際之雇主為被告，雖原告以經銷商代理人之身分向台灣彩券股份有限公司辦理識別證，然原告係依被告指示從事一定種類之工作，且提供之勞務，具有繼續性及從屬性之關係，並基此而獲取報酬，則依最高法院94年台上字第 573號判決要旨所示，仍應認定為僱傭關係。既然勞僱關係確實存在本件兩造間，則依勞基法第3條第3項規定，本件即有勞基法之適用，故被告應給付原告加班費，並提撥勞工退休金至原告勞工退休金專戶。
貳、被告答辯則以：
一、被告僅單純受訴外人林昭頂委任，處理記帳、對帳、查帳，匯款給銀行及原告每月報酬等工作，藉此每月收受數千至萬元不等之報酬，並非億旺富彩券行實際負責人，亦未實質僱用原告：
㈠查被告自97年起在國立嘉義大學民雄校區圖書館擔任約僱圖書館專案書記人員，因與億旺富彩券行經銷商林昭頂為朋友關係，而受林昭頂委任，於下班時間，幫其處理記帳、對帳、查帳，匯款給銀行及原告每月報酬等工作，藉此每月收受數千至萬元不等之報酬，並未實際經營管理彩券行，即非億旺富彩券行實際負責人，故未實質僱用原告。且依一般社會通念及經驗法則，被告係一有正當工作，每日上、下班，有時還必須加班，並受學校指揮監督之人，如何對原告為實質指揮監督？又如何對數家彩券行之員工為實質指揮監督？且國立嘉義大學民雄校區與嘉義市區距離遙遠，被告又係一重度肢障者，絕不可能如證人陳怡君、張淑惠及原告證述所稱，像一般正常人般體力充沛，中午去查勤、下班去查勤等情。
㈡次查，訴外人林昭頂自96年間遴選公益彩券經銷商合格，即獨資經營億旺富彩券行，並支付購買中國信託商業銀行所指定機台設備之費用，且億旺富彩券行開出97年 9月23日第77期大樂透時，係林昭頂及原告接受記者採訪，足證林昭頂確為億旺富彩券行之實際負責人，而非被告。再者，依修正前公益彩券經銷商遴選及管理要點第78條第 7項規定，林昭頂於經銷彩券期間不得將經銷證轉讓、設質或出借予他人使用，而林昭頂均通過中國信託銀行業務代表之稽查，確無此等情事。苟原告認彩券行實際經營者為被告，為何於業務代表查核時，原告從未告訴過業務代表？業務代表每月到店核對月報表時，為何原告通知訴外人林昭頂到場？足徵被告確非彩券行之實際負責人，實際經營彩券行者為訴外人林昭頂。㈢被告係受經銷商林昭頂授權面試求職者，當時求職者眾多，並非僅原告 1人，被告不可能未經林昭頂同意，即當場錄取原告。嗣原告獲林昭頂同意成為員工，被告方代表經銷商林昭頂即億旺富彩券行，在億旺富彩券行工作契約書上蓋上大印，足見兩造間並未有僱傭關係之合意。
㈣原告主張由被告舉辦尾牙云云。然查，林昭頂歷年委由被告宴請原告尾牙，但其曾出席過100年1月尾牙，且與其親友在同場地聚餐，有林昭頂證述可參。且原告提出100年1月尾牙照片內，站在被告後方之紅衣婦人，為林昭頂之二嫂，照片後方之人均為林昭頂之親戚，顯見林昭頂確有親自出席尾牙，原告及 2位證人張淑惠、陳怡君證稱經銷商不曾出席過尾牙云云，核與事實不符。再者，證人林昭頂亦係支付原告尾牙費用之人，有億旺富彩券行100年1月店內支出表可證。
㈤另由原告陳述可知，林昭頂確為給付原告報酬之人，至於被告匯款予原告每月報酬，經被告及林昭頂證述，乃被告先行代墊原告報酬後，再向林昭頂請款，核與一般經驗法則相符。準此，被告從未給付勞務報酬予原告。
㈥綜上，兩造間未有僱傭關係之合意，原告並未受僱於被告，故原告主張其係受被告僱用，被告實質經營數家彩券行等語，洵非可採。
二、次查，原告與訴外人間為委任契約關係，而非僱傭關係，析述如下：
㈠訴外人林昭頂係身心障礙者，而億旺富彩券行必須依中國信託銀行規定之營業時間內銷售彩券及提供兌獎、開獎查詢等服務，致經銷商即林昭頂因營業時間過長，無法全程在場提供銷售彩券等服務，而公益彩券設有經銷商代理人、僱員雙軌制度，是訴外人林昭頂乃依修正前公益彩券經銷商遴選及管理要點第37條、第44條等選任代理人制度規定，選任原告擔任林昭頂之代理人，授予原告代理人權限，並經台灣彩券股份有限公司（中國信託商業銀行子公司）列冊登記管理，而由原告依照中國信託銀行所規定之營業時間、營業地點、營運規範來負責整間彩券行之彩券銷售、作廢、兌獎、維持店面環境整潔、維護彩券投注機台保持合用狀態、簽認彩券行日報表、月報表、於營運時間內接受中國信託銀行業務代表之檢查、稽核，並且定期接受中國信託銀行之教育訓練，以免彩券行因銷售額未達中國信託銀行規定標準或違反中國信託銀行營運規範而遭取消彩券經銷商資格。是原告既獲得林昭頂授權而具備一定之自行裁量權，則原告與林昭頂間為委任契約而非僱傭。
㈡又按勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，所謂從屬性抱括人格上從屬性、經濟上從屬性、組織上從屬性。經檢視原告與林昭頂間契約之性質：
⒈人格上從屬性：
⑴原告就投注機之定期保養及維修、申請作廢彩券均由原告自行處理即可，甚而對於中國信託銀行業務代表送來的月報表，亦可以自己名義簽認即可生效，均毋須事前告知經銷商或被告，事後亦不須經銷商或被告確認。
⑵再者，彩券行未設打卡制度，未有上、下班簽到單、外出單、請假單、代班單等雇主得以指揮監督勞工工作時間之表單，經銷商基於中國信託銀行所規定之營運規範，僅要求代理人在符合中國信託銀行所規定之營業期間內，必須有代理人在場接受業務代表查核，並負責開關投注機台，以免違反中國信託銀行營運規範，故原告可以自由決定作息時間，倘若原告有遲到、早退、外出、請假、請他人代班等情，事前無庸告知林昭頂或被告，或獲得林昭頂或被告同意，未如一般勞工需填寫假單，或因事前未請假而遭記曠職扣薪，事後報酬並未因此減少，且原告時常以頭痛、身體不舒服、孩子有事等理由提早關門或晚到開門，林昭頂亦曾多次眼見原告請訴外人張淑惠、吳貞慧代班，原告均未因此受到懲戒或制裁，足見原告工作時間較一般勞工彈性，又可安排他人代班，其勞務工作之完成不具專屬性。
⑶此外，原告係林昭頂之代理人，竟於100年7月20日違反其善良管理人之注意義務，在未付款之情況下，自行利用投注機台大量投注賓果，致林昭頂受有財產上損害20餘萬元。觀該投注總額甚鉅，至少需花好幾小時方能結束投注，苟林昭頂或被告能夠指揮監督，即無可能讓原告有機會濫用權限投注賓果，藉此損害訴外人林昭頂權利。
⑷況原告於彩券行營業時間，時常帶其孩子到彩券行內寫功課、吃東西、玩電腦，事前均未告知林昭頂或被告即可自己決定，事後亦未受林昭頂或被告懲戒或制裁。是能自己自由決定帶孩子來上班，又未因此受到懲戒或制裁者，豈能自稱係勞工？
⑸原告在經銷商代理人/僱員申請書上自行勾選申請類別為「
代理人」，並親自簽名於該申請書上，且與林昭頂曾多次一同參加中國信託銀行所舉辦之教育訓練課程，原告均認識經銷商，並對於自身係林昭頂之代理人，負責整間彩券行之營運管理，而非受僱於被告等情，知之甚詳，顯見代理人與林昭頂間並無從屬關係。
⒉經濟上從屬性：
原告與林昭頂訂定委任契約時，合意每月報酬為21,000元，並合意原告得與經銷商共享彩券行之盈虧，每月按績效給予高低不等獎金，遠高於一般勞工薪資。另原告雖依據中國信託銀行所規定之營業時間開關投注機台，惟彩券行營業時間不必然等於原告工作時間，原告實際工作時間非常彈性，完全不需事前告知或得林昭頂或被告確認同意，即能自行請人代班或調班，且休息、外出、請假不受限制，勞務工作不必由原告本人親自履行，林昭頂或被告均依上開委任契約給付每月報酬及獎金，不會因原告遲到、早退、外出、請假、請人代班或調班而扣除渠等部分報酬。
⒊另查，原告係依勞工保險條例第 6條第1項第7款規定「無一定雇主或自營作業而參加職業工會者」，以經銷商代理人身分加入雲林縣彩券經銷人員職業工會，成為職業工會會員，繳納會費。嗣原告告知林昭頂其另以無一定雇主或自營作業者之身分投保嘉義區漁會，以嘉義區漁會會員福利較好、保費較為便宜為由，自行從彩券職業工會退保。據此，原告係以無一定雇主或自營作業身分自行投保漁會及彩券工會，顯見原告係自認本身係無一定雇主或自營作業之代理人，方為投保。
⒋綜上，原告受林昭頂之委託，完成一定之工作（遵守中國信託銀行所規定之營運規範並達其規定之銷售額標準），可以自由決定作息時間及彩券行營運管理決策，不受林昭頂或被告之指揮監督管理，不具人格從屬性，且約定須以完成特定工作，方得收取相當之報酬，並與經銷商分享彩券行盈虧，賺取高額獎金，亦不具經濟上從屬性，原告並以無一定雇主或自營作業者身分自願投保勞工保險，在在顯示原告係以代理人身分，為自己而從事營業勞動，原告與經銷商應成立定期委任關係。
三、承上所述，原告係於億旺富彩券行擔任公益彩券電腦型彩券代理人職務，億旺富彩券行負責人為林昭頂，有商業登記資料查詢可證。本件係原告主張受僱於被告，兩造間存有僱傭契約關係而請求給付加班費等事件，然被告既非上開彩券行之負責人，則原告主張之僱傭契約關係應係存在上開彩券行負責人與原告間，並非存在兩造間。是依民事訴訟法第 249條第2項規定、最高法院62年台上字第845號、26年渝上字第639號等判例意旨及司法院院字第 2351號解釋，原告逕以被告為雇主而提起本件訴訟，顯有當事人不適格之情事，應予駁回。
四、退步言，兩造間既未存在任何法律關係，原告主張被告應給付加班費，並請求提撥退休金，顯無理由：
㈠提繳退休金部分：
被告既非彩券行之負責人，亦非公益彩券之經銷商，且原告在職期間，係以無一定雇主或自營作業者身分自行決定投保單位為彩券工會或漁會而加保之，且原告未受過經銷商或被告之指揮監督，顯非勞工退休金條例所謂之「勞工」，而兩造間未有僱傭關係存在，亦無委任關係存在，被告亦非勞工退休金條例所謂之「雇主」，是揆諸勞工退休金條例第 6條、第14條第1項、第31條第1項等規定，原告自無從請求被告依勞工退休金條例規定給與退休金，則其主張兩造間係屬僱傭關係，而受有未提繳退休金之損害，請求被告提撥退休金至原告勞工退休金專戶，洵屬無據。
㈡加班費部分：
如前所述，億旺富彩券行未設打卡制度，亦未有簽到、外出、請假單等雇主得以指揮監督勞工工作時間之文件，任憑原告自主管理其工作時間，且彩券行雖有營業時間，不必然等於原告工作時間。雖原告主張其每日工作時間11小時，連續工作數年未休息云云，惟經銷商林昭頂或被告並未就原告工作時間有打卡設備或打卡管制，如原告自認係勞工，原告每日工作時間及每週工作時數均可在勞動基準法第30條規範時數範圍內，自由調配工作時數，如原告認有加班之必要及事實，應告知林昭頂或被告，填寫加班單向林昭頂或被告陳報，並獲得林昭頂或被告確認。惟依論理法則及經驗法則，原告既然可以自由決定工作時間，不受林昭頂或被告管控，殊難想像原告每日不吃不喝完全不休息持續工作10幾個小時，並以此生活數年，何況林昭頂或被告均曾眼見原告在彩券行內吃東西、教小孩寫功課、玩電腦等，足見原告並非全然在工作而無休息時間。再者，原告均有遲到、早退、休假、請人代班或調班等情況發生，林昭頂或被告均曾眼見彩券行營業時間內，未有原告在場或提早關門或延後開門之情事，然原告卻未事前告知獲得林昭頂或被告同意確認，則原告自應就其所主張之「加班」時間，及該等時間內確為「加班」工作之時間等，負舉證責任。故原告以兩造間係屬僱傭關係而請求被告給付加班費，核與上開事實不符，足見原告之請求顯無理由，應予駁回。
五、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；訴訟費用由原告負擔。
叁、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項
㈠原告自97年8月1日起在億旺富彩券行工作，101年5月11日自願離職，工作期間投保薪資19,200元。
㈡原告工作時間為星期一到星期六，每日早上9點到晚上8點。二、經兩造協議簡化之爭點
㈠兩造間是否有僱傭關係存在？
㈡原告是否適用勞基法之規定？
㈢原告請求被告提撥勞退基金並給付加班費，有無理由？金額若干？
肆、本院得心證之理由：
一、兩造間有僱傭關係存在
㈠按當事人間基於私法自治原則，雖得對個別契約的給付內容及給付型態以契約加以約定，但當事人對於形成契約的權限，卻受到契約關係法律性質的限制。換言之，當事人僅能約定契約的給付內容及給付型態，但無法自由約定契約類型（參楊通軒著，台灣勞動派遣法立法之雛議－機會與風險的平衡，萬國法律第138期， 93年12月，第39頁）。因此，不論當事人間將契約類型稱為代理契約、承攬契約或僱傭契約等等，該契約之法律性質究竟是否符合當事人所稱之契約類型，完全係依照當事人約定之給付標的及契約履行方式而定。避免當事人間逕以約定他種契約之外觀類型，而行脫法之實。
㈡關於勞動契約的定義，勞動基準法第2條第6款僅規定：「謂約定勞雇關係之契約。」，從前揭規定中，難以窺知勞動契約的內涵及性質，學界多參考我國於27年12月25日制訂公布但迄今尚施行的勞動契約法第 1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」。86年勞委會研擬勞動契約法修正草案，將第 1條規定修正為：「稱勞動契約者，謂當事人約定，一方基於從屬關係，為他方提供其職業上之勞務，而他方給付報酬之契約。」。由前揭條文內容可知，從屬關係之有無是判斷勞動契約該當與否的重要概念之一。況且，最高法院亦曾在判決中表示，勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞動契約（最高法院89年台上字第1301號判決意旨參照）。
㈢而勞動契約的從屬性可分為三個方面：人格從屬性、經濟從屬性及組織從屬性。人格從屬性係指勞工在服務勞務時必須接受雇主的指揮監督，勞務的詳細具體給付內容亦由雇主決定，這是對勞工自由權行使的一種抑制，另外，勞動契約有別於承攬及委任之處在於，勞工服從雇主的指示命令在關於工時、工作方法、應遵守的規範及義務、不遵循的效果等方面，已發展成為一種具體的規範形式，例如工作規則、人事守則等等讓勞工加以依循遵守。經濟從屬性則是指勞工被納入雇主的經濟組織及生產結構內，為雇主的營業目的而勞動。組織從屬性則是指在現代的企業經營下，雇主必須設計各個成員的功能分工，結合產品的生產流程及秩序以充分使用勞動力，勞工亦納入企業編制內成為從業人員之一（參莊靜宜，勞動契約法修法芻議，台灣勞工季刊第13期，97年 5月，第43頁）。
㈣原告主張其與被告間有僱傭關係存在，被告則予否認並辯稱：其在嘉義大學擔任約僱人員，僅係受億旺富彩券行負責人林昭頂委任幫忙處理帳務事宜，林昭頂將彩券行收入扣掉開支，盈餘的一成當作伊的報酬，其非億旺富彩券行負責人等語。因此，兩造間是否有勞動契約存在，自應就兩造間是否有從屬性及指揮監督關係存在加以判斷。經查：
⒈經本院詢之原告關於面試及工作報酬由何人交付等情，原告陳稱：97年8、9月開始在億旺富彩券行工作，當時由被告面試，被告也有告訴我工作時間、待遇及福利，面試後實習一個禮拜再考試，實習期間，被告常來看我是否OK，幾乎都在中午或下午下班之後。在97年間，有7、8個月是拿裝現金的薪資袋給付薪資，拿現金薪資期間，有時是被告爸爸把薪資交給我，有時是林昭頂，但通常都是被告，後來從98年間薪資就被告帳戶直接匯到我的郵局帳戶，被告說這樣比較方便等語（詳本院卷第42頁背面、43頁背面）。原告復詢之原告工作內容由何人指示乙情，原告則陳稱：如果刮刮樂沒有了，我會打電話給被告，如果被告沒有空，就會請林昭頂拿刮刮樂到彩券行。還有彩券行每天都要結算帳目，通常都是被告或被告的哥哥來收帳，但是如果被告的親戚都沒有空，被告會請林昭頂到店裡收帳，但從我97年工作到101年離職，林昭頂只有收帳過 8、9次。另外，例如店裡今天要佈置、做招牌、修電腦、或什麼人要拿什麼東西過來，我們都會電話通知被告，跟她確認過後才做這件事情，店裡的大小事情都要經過被告的同意，我們才能作這樣的事情等語。本院乃進一步確認：因為工作上的事情聯絡被告，被告是否有告訴妳，她要問過林昭頂才能決定，或者是被告直接在電話裡告訴妳怎麼做？原告則陳稱：被告在電話裡就直接告訴我怎麼做（詳本院卷第43、44頁）。
⒉另外，關於彩券行經營管理及原告出缺勤狀況部分，原告於本院則稱：台彩的嘉義業務代表每個月會來收取月報表，業代會拿 1份業代作的月報表給我簽名，我另外從彩券行的電腦列印 1份台彩規定格式的月報表讓業代收走，從彩券行電腦列印的那份月報表要拿給被告看，但不用跟林昭頂報告月報表的內容。我如果在上班時間要外出、請假，都是跟被告講，外出前要跟被告講，回來後也會跟被告講，被告也常常三不五時打電話來查勤，我帶小孩子到店裡寫功課，之前也有跟被告說，被告說只要不影響工作就可以等語（詳本院卷第44頁背面至45頁背面）。
⒊由原告前揭陳述內容可知，其在97年間收受現金薪資之期間，通常係由被告本人交付薪資袋，偶爾才由被告父親或林昭頂交付，自98年以後，則均由被告帳戶內直接將每月薪資匯入原告帳戶內乙情，亦有原告提出之存摺交易明細影本在卷可按（詳本院卷第23至29頁）。且原告在彩券行任職期間，不論是店內刮刮樂用罄、彩券行佈置、製作招牌、電腦修繕或交付收取物品，原告均直接與被告電話聯繫請示如何辦理，並由被告直接在電話中對原告下達指示命令。甚且，攸關彩券行每月經營績效及業績增減之營業內容，原告亦係直接將月報表呈交給被告核閱，而原告外出、返回彩券行，亦須一一向被告報告。由上各情，可見原告受指揮監督、提供勞務並收取報酬之對象，均為被告無誤。
⒋至於億旺富彩券行經銷商林昭頂於本院雖陳稱：我是億旺富彩券行的經銷商，也是實際負責人，我的手不方便點錢，也不會用電腦，被告幫忙我處理帳務，我給被告報酬，原告的薪資是我交代被告用電腦轉帳云云。惟經本院詢之：原告任職期間，有7、8個月是發放現金薪資，既然你的手不方便無法點錢，沒辦法發薪資給原告，為何你可以發報酬給被告？證人林昭頂則稱：我給原告 2萬多，但是給被告報酬 1個月大約4、5千，點的鈔票較少云云。然經互核被告於本院陳稱：原告的報酬是我先匯給她，我再根據這些報表跟林昭頂請款，林昭頂再將原告的報酬及我的報酬拿現金給我等語（詳本院卷第40頁背面至41頁）。本院對照被告及林昭頂所述內容，被告既稱林昭頂係以現金方式交付被告本人報酬及被告代墊原告之報酬，則林昭頂每月交付給被告之現金約2萬5千左右，亦需清點2萬5千元左右的鈔票，此與林昭頂所稱：因為手不方便點鈔，被告每月報酬僅4、5千元，僅須點4、5千元鈔票，故以現金交付被告報酬云云，兩者互有矛盾。況且，原告於97年間係以現金領取薪資，既係以現金方式發放薪資，林昭頂即無法避免點鈔之事，自無委由被告先代墊薪資發放給原告，再由林昭頂清點相同數額之鈔票付給被告之必要，惟觀諸此期間，大多仍由被告直接發放現金薪資給原告乙節，更與證人林昭頂所述不方便點鈔之理由不符。故林昭頂前揭所述，顯然自相矛盾，又與被告所述不符，顯係迴護附合被告之詞，要無可採。
⒌證人林昭頂於本院復陳稱：彩券行每個月月報表，原告是交給被告，被告再拿給我。如果月報表銷售金額不好，或者是記載有問題，我會跟被告講有問題，叫被告找原告等語。然本院審酌證人林昭頂在審理時，對法官詢問內容之理解能力及答覆能力均無問題，但對於與彩券行業績等攸關經營管理及獲利等重要事項，卻從未直接聯繫店內人員進行溝通，反須事事透過被告轉達，甚至店內人員出缺勤亦係向被告呈報，而非向證人林昭頂報備等情，皆與證人林昭頂所稱因其不懂電腦，故委託被告處理帳務云云，益相扞挌。足認實際負責億旺富彩券行經營管理之人應為被告，而非名義上之經銷商林昭頂。
⒍再者，鑫富發彩券行（新生店）人員張淑惠、得憶發彩券行（興業店）人員陳怡君亦係由被告面試，並由被告告知其工作時間、內容及福利，以現金發放薪資的期間，是由被告本人或被告哥哥交付，經銷商從未發放過現金薪資。彩券行的事情要打電話跟被告請示，被告在電話裡就直接指示做法，並未說須詢問經銷商後再決定。工作上的事情，例如店面清潔、彩券發售細節及文宣製作等等是由被告指示辦理，外出請假要跟被告聯絡，上下班時會列印顯示時間的單子及彩券行每月月報表，是拿給來收帳的被告本人、被告哥哥或被告父親，被告曾因銷售金額的問題與其討論過月報的事情。至於經銷商則從未指示其工作內容，外出請假亦未向經銷商報告，經銷商也從未跟伊談過銷售金額或月報表等語（詳本院卷第46頁至49頁）。本院審酌證人張淑惠及陳怡君前揭證述，關於彩券行人員薪資發放、店內管理修繕、收取帳款、每月經營績效報表及人員出缺勤管理的對象，均係被告本人或其父兄親為，從未向新生店及興業店之經銷商聯繫呈報，渠等所述彩券行經營管理之情節，經核與原告前揭所述相符，堪認原告前揭所述應屬真正。
⒎況且，被告於本院自承在嘉義大學任職每月月薪 3萬元，其有匯款給 4個彩券行的小姐等語（詳本院卷第40頁背面、41頁背面），惟查，被告陳稱其為林昭頂墊付原告的報酬即有2萬多元，倘若被告代墊4家彩券行小姐的每月薪資，已遠遠超出被告在嘉義大學任職之月薪，此情顯然有悖常理。再者，原告於億旺富彩券行任職期間，曾擅自下注賓果遊戲虧款20幾萬元乙節，為兩造所不爭執，然經本院詢之：輸了20幾萬的事是跟誰報告？原告陳稱：我主動告知被告，我們有另外約出來談，在場的人有被告、被告大哥、其他彩券行的小姐，林昭頂沒有在場。我是跟被告協商賠償金額及還款方式，還款的現金也是交給被告等語（詳本院卷第52頁至52頁背面）。本院審酌彩券行店內人員擅自下注並造成20幾萬元的鉅額虧損，對彩券行的經營管理自屬重大事件，彩券行負責人理當關切並出面處理，然而，對於原告造成店內虧損20幾萬元之事，卻是由被告親自出席並與原告協商賠償金額及還款方式，且原告亦將賠償金額支付給被告，而非經銷商林昭頂。在在足證，原告受指揮監督及為了營業目的而提供勞務之對象均係被告本人無誤，由此益證，原告與被告間確有勞動契約關係存在。
二、兩造間適用勞動基準法之規定
按本法（勞動基準法）適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。勞動基準法第3條第3項規定甚明。本件被告辯稱：兩造間縱認有僱傭關係，原告亦不適用勞動基準法等語。然查，兩造間既經本院認定有勞動契約關係存在，依前揭法條規定，兩造間之勞雇關係自應適用勞動基準法，要無疑義。被告雖以前詞置辯，然被告並未提出本件係屬經中央主管機關指定公告不適用勞動基準法之行業或工作者。則被告空言辯稱本件不適用勞動基準法，自無足憑採。
三、原告請求被告給付延長工作薪資未足額部分
㈠按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時；雇主延長勞工工 作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1 以上。勞動基準法第30條第1項、第24條第1款，分別定有明文。本件兩造間有勞動契約關係存在，應適用勞動基準法之規定，已如前述。經查，本件原告自97年8月1日起在億旺富彩券行工作至101年5月11日離職，工作期間投保薪資19,200元，工作時間為星期一到星期六，每日早上9點到晚上8點之事實，為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡因此，依每日 8小時工時計算，則原告星期一至五每日加班時數為 3小時，依原告每月投保薪資19,200元計算，時薪為80元，故原告星期一至五之加班費應為 1728元【（80×2×
1.33＋80×1×1.66）×5＝1728】。且依勞動基準法第30條
第1項規定，每2週之工時不得超過84小時，故原告每週超時工作時數為9小時【（11×6×2－3×5×2－84）÷2＝9】，
加班費應為1195元（80×9×1.66＝1195.2 ，元以下四捨五
入），故原告每週之加班費共計2,923元（ 1,728＋1,195＝2,923）。
㈢又原告工作期間自97年8月1日起至101年5月11日止，共計1,380天（153＋365＋365＋365＋132＝1,380），為197週（1,380÷7＝197.14，原告主張餘數不計入），總計被告應給付
原告之加班費應為575,831元（2,923×197＝575,831），原
告請求被告給付於 575,831元之範圍內，即屬有據，逾此部分之請求，為無理由。
㈣至於原告在上開工作期間內，是否另有請假、休假等出缺勤狀況，而應扣除其未出勤之時數等情形？按雇主應置備勞工名卡，登記勞工姓名、性別、出生年月日、本籍、教育程度、住址、身分證統一號碼、到職年月日、工資、勞工保險投保日期、獎懲、傷病及其他必要事項。前項勞工名卡，應保管至勞工離職後 5年；又雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存 5年。勞動基準法第7條、第23條第2項，亦分別規定甚明。查原告與被告間有僱傭關係存在乙節，迭經本院論述如前，被告既自始否認與原告有勞動契約關係存在，亦未依勞動基準法之規定置備原告之勞工名卡，登記原告到職年月日、工資等其他必要事項，並置備原告之勞工工資清冊，記載發放工資、工資計算項目、工資總額等事項並保存 5年，則被告於本院審理期間，既未主張原告有請假、休假等扣除出缺勤時數之情，復無法提出對其有利之證據資料以供本院參酌，本院自無從審酌認定，附此敘明。
四、原告請求提繳退休金部分：
㈠按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞工退休金條例第14條第1項定有明文。又依勞工退休金條例第6條第1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，倘若雇主未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，致使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工個人之勞工退休金專戶以填補其損害。倘勞工於提起訴訟時未屆退休年齡，尚不得請領退休金，自不得請求雇主將未依法提撥之勞工退休金金額賠償給勞工個人（參閱臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號）。
㈡查原告任職期間，被告皆未依法為原告提撥勞工退休金乙情，為兩造所不爭執，又原告係68年出生，於提起本件訴訟時尚未屆退休年齡，自不得請求雇主將應提撥之退休金給付予原告，僅得請求雇主將依法應提撥之退休金儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，已如前述。則原告主張依每月投保薪資19,200元、百分之6 提撥率計算至勞動契約終止之日共計46個月，則被告應提撥至原告之勞工退休金個人專戶之金額應為52,992元（19,200×6%×46＝52,992），原告於此
範圍內請求被告提繳48,384元，洵屬可採。
伍、綜上所述，原告主張兩造間有僱傭關係存在，應適用勞動基準法之規定，並依勞動基準法第24條、第30條之規定及勞工退休金條例第14條第 1項之規定，請求被告給付延長工作薪資未足額部分及依法提撥退休金至原告退休金個人專戶等語，為有理由。從而，原告請求被告給付 575,831元，及自起訴狀繕本送達翌日即 103年3月7日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；暨請求被告提繳48,384元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶，均為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
陸、又被告雖提出公益彩券經銷商代理人/ 雇員申請書、台灣彩券股份有限公司函覆經銷商代理人與僱員差別之函文等，主張原告與經銷商林昭頂間為代理關係，故原告與經銷商林昭頂、原告與被告間均無僱傭關係存在等語，並請求函調國眾電腦公司工作記錄單、電腦型彩券經銷商彩券作廢申請書、月報表、教育訓練課程簽到表等，以證明兩造間是否有僱傭關係存在及勞動基準法之適用。惟查，當事人間基於私法自治原則，雖得對個別契約的給付內容及給付型態以契約加以約定，但無法自由約定契約類型，不論當事人間如何約定契約類型，該契約之法律性質，不受當事人約定契約名稱之影響，當事人間契約類型及法律性質，係按當事人約定之給付標的及契約履行方式而定，已如前述。而原告關於提供勞務之使用從屬性、受指揮監督及為營業目的提供勞務並收取報酬對價之對象均為被告，故兩造間有勞動契約關係存在，業經本院認定如前，故被告前揭調查證據之聲請，核與本件認定要無影響，尚無調查必要。
柒、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認對判決之結果不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
捌、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
玖、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第 1項、第79條分別定有明文。本院就原告請求給付延長工作薪資未足額部分，雖為原告部分敗訴判決，惟其間差距金額僅394元（576,225－575,831＝394），且係因計算金額時小數點進位先後順序產生之差異，是本院衡量上情，認命被告應全部負擔本件第一審裁判費。又本件第一審裁判費6,830元、證人旅費1,000元，共計7,830元，應由被告全部負擔，爰判決如主文第4項所示。
拾、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第 2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日民二庭法 官 林中如
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日書記官 許錦清