103年度簡上字第68號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：103 年 10 月 08 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 103年度簡上字第68號上　訴　人　威雄營造有限公司法定代理人　廖國裕被上訴人　　財政部國有財產署南區分署法定代理人　吳宗明訴訟代理人　吳碧娟律師複代理人　　蕭敦仁律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國103 年4月29日本院嘉義簡易庭102年度嘉簡字第766號第一審判決提起上訴，經本院於民國103年9月24日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：（一）被上訴人財政部國有財產署南區分署所屬嘉義辦事處（原「財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處」自民國102年1月1日起改制為「財政部國有財產署南區分署嘉義辦事處」）所招標之100年度第2批國有非公用房屋拆除工程，於100年9月8日開標，並以新臺幣（下同）139萬9,999 元決標予上訴人（原名稱為「萬群營造有限公司」已於102年5月21日經經濟部同意更名為「威雄營造有限公司」），於100年9月8日訂立「100年度第2批國有非公用房屋拆除工程」工程承攬契約（下稱系爭契約），上訴人並繳納履約保證金14萬元，系爭契約約定之拆除範圍如下： 1、拆除嘉義市○○段000○0○000○0○000○0○號即門牌號碼嘉義市○○○路0○0○0○0○0○0○0○0○0○00號建物（坐落66之2及66之22地號土地）及清運，樹木修剪（保留4公尺高度）及清運，圍牆部分保留，部分拆除，臨163巷圍牆缺口以烤漆板圍籬高度1.5公尺。 2、拆除嘉義市○○段○○段000○號即門牌號碼嘉義市○○ 街0號建物及清運。 3、拆除嘉義市○○段000○000○000○號即門牌號碼嘉義市 ○○街00巷00○00○00號建物及清運，拆除後隔鄰34號牆壁需以烤漆板防漏處理，臨巷道缺口以烤漆板圍籬高度1.5公尺。 4、拆除嘉義市下路頭段665之1、665之2、665之3、665之4建號即門牌號碼嘉義市○○路000巷0○0○0○0號建物及清運，樹木修剪（保留4公尺高度）及清運，圍牆部分保留，部分拆除，臨巷道缺口以烤漆板圍籬高度1.5公尺。 5、拆除嘉義市○段○○段000○000○號即門牌號碼嘉義市○○路000巷0○00○000號建物（坐落54地號土地）及清運，樹木修剪（保留6公尺高度），圍牆拆除，臨巷道缺口以烤漆板圍籬高度1.5公尺（下稱系爭工程）。（二）上訴人已依約在期限內完成上開1至4之工程並辦理結算，復領取97萬3,419元工程款及領回9萬7,342元履約保證金。惟就系爭工程，本欲藉由嘉義市民權路266巷之私設道路（下稱系爭道路），利用吊車將施工機具吊入施工場所，因遭訴外人即系爭道路之所有人葉威廷不同意大型機具進入，上訴人遂另覓民權路298巷14號巷道，但亦遭訴外人即當地住戶王錦堂在現場阻擋，而致未能施工，然上訴人已備妥機具，並申領拆除執照，本件無法拆除，係因施工必經土地上發生「通行權」糾紛，此非屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人既為公務機關，當有公權力而負有排除施工阻礙義務，且兩造於101年4月24日曾就系爭工程協商，結論亦敘明：系爭契約招標時提供投標價清單係以一式項編列，並未敘明無法取得施工便道時需以人工拆除運離之記載，致大型機具無法進入施工，上訴人依系爭契約第7條第3項第1款申請停工及延展工期，得不算逾期施工等語。嗣於101年9月27日上訴人開始進行系爭工程之拆除，而於101年9月30日前拆除完畢。上訴人雖逾時完成，但係因遭民眾阻撓而一再延期，此非屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人縱然終止系爭契約，亦不生效力，系爭契約仍然存在，上訴人既已履行全部工程，則被上訴人就系爭工程尚有42萬6,580元未給付【計算式：總工程價款139萬9,999元－已給付工程款97萬3,419元＝42萬6,580元】，及尚有履約保證金4萬2,658元未退還上訴人【計算式：履約保證金14萬元－已退還履約保證金9萬7,342元＝4萬2,658元】，合計46萬9,238元【計算式：42萬6,580元＋4萬2,658元＝46萬9,238元】，爰依系爭契約之法律關係請求被上訴人給付上開款項，又若認為被上訴人已合法終止該契約，上訴人不得依該契約請求，則因上訴人已於101年9月底前完成系爭工程，被上訴人受有該完成之利益而無法律上原因，上訴人自得依民法第179條規定，請求被上訴人給付之，並請就上開請求權擇一為有利判決。（三）系爭工程遲延係因民眾非理性抗爭，非可歸責於上訴人：1、原審判決指出因系爭巷道為葉威廷（即證人葉光耀之子）所有，故上訴人應與其協調，施工完畢後要將磚道回復原狀，然上訴人卻未給予承諾，故證人葉光耀阻擋之行為乃為合法之行為，並非聚眾非理性抗爭…等語。 2、而證人葉光耀僅口頭抗議，並未聚眾阻擋，故上訴人於原審中表示阻擋之人並非為證人葉光耀，而非為未有民眾非理性抗爭。實際上抗爭之人應為訴外人王錦堂與其數位友人，此部分依據被上訴人所提出之「民國101年5月24日上午10點之會勘紀錄，其中記載訴外人王錦堂表示嘉義市○○路000巷0號北側巷道為其私有，故禁止上訴人使用…等語。」，由此部分可知反對上訴人進入施工之人非僅為證人葉光耀，尚有訴外人王錦堂，且實際上聚眾抗爭之人確實為王錦堂並非葉光耀。又經嘉義市政府函查，知悉系爭巷道並非為王錦堂所有，故其無理由主張上訴人不得進入，因此其聚眾抗爭之行為為民眾非理性抗爭。原審應調查證人葉光耀及王錦堂是否確實有為聚眾抗爭之行為，卻僅調查葉光耀之部分，針對王錦堂之部分皆未審酌，此部分應也要傳喚王錦堂出面說明，但原審皆未為之，僅傳喚證人葉光耀就認定當時並未有民眾聚眾抗爭，此部分為應調查而未調查，致原審判決有違誤。（四）上訴人於被上訴人終止契約前已完成系爭工程： 1、原審認為被上訴人已以101年8月7日台財產南嘉三字第0000000000號函向上訴人表示終止契約之意思，故系爭契約自101年8月24日向後歸於消滅…等語。 2、然上開函文僅表示經雙方協調後，將履約期限延長至101 年7月23日止，而上訴人迄今未申報完工驗收，已逾期未履約…等語，其中僅提及上訴人未於101年7月23日拆除，應計收逾期違約金，且文末又提及為維護上訴人之權益，上訴人應盡速履約完工。依據此函文內容，完全無法得知被上訴人有主張終止契約之意，更無法知悉契約自101年8月24日向後消滅，且若被上訴人終止契約，又為何文末會提到上訴人應盡速完工？由此可知被上訴人並無終止契約之意，又被上訴人以101年8月22日台財產南嘉三字第0000000000號函，表示上訴人仍應依約行事，並應盡速完成工程。 3、又被上訴人事後於101年9月21日發函表示依據台財產南嘉三字第0000000000號函，契約已於101年8月24日終止，惟系爭函文無法得知被上訴人欲終止契約，更未指出終止之時間點為101年8月24日，故契約終止之時點應為101年9月21日。原審認定依據台財產南嘉三字第0000000000號函，契約已於101年8月24日終止有違誤，而上訴人雖於101年9月28日或29日始已完成系爭工程，乃因被上訴人之承辦人員李建諏於101年9月26日契約終止結算勘驗時告知趕快拆除等情，故上訴人得向被上訴人主張應依契約給付工程款。（五）縱使原審認定被上訴人已終止契約，上訴人得依據不當得利向被上訴人主張應給付工程款： 1、原審認定「被告（即被上訴人）已明示終止系爭契約，其就系爭工程應可認為有暫予停止之意思，無論其事後是否再行發包招攬工程或另作他用，均不影響系爭工程已經停止之事實，原告（即上訴人）逕予動工拆除，無異剝奪被告以較低價格招標或為其他用途之機會，難認被告受有免費拆除之利益…等語」。 2、然被上訴人於101年9月21日前並未明示要終止契約之意思，且101年8月7日、101年8月22日又分別發函要求上訴人應盡速完工，其皆為明確告知上訴人完工，並未要求上訴人停止施作，又上訴人確實將系爭工程完成，被上訴人不需再另找尋廠商施作，難謂未獲得任何利益，且被上訴人又一再催促上訴人完工，若如原審所說有被上訴人可能另有他作，那為何被上訴人又屢次發函要求上訴人完工。由此可知被上訴人之目的乃拆除房屋，而上訴人確實將房屋拆除，使被上訴人不需再另行招標其他廠商完成拆除工程，被上訴人顯受到完工之利益，至於被上訴人實際受到多少利益，此部分應由鑑定方得知，但原審卻未為鑑定，就逕自認定被上訴人未受到任何利益，實有違誤。（六）對被上訴人抗辯所為之陳述： 1、被上訴人指稱上訴人於系爭契約結束後，方進行拆除系爭工程，惟上訴人於101年8月中就開始進行拆除系爭工程，持續至同年9月全數拆除完畢，在此期間被上訴人未曾表示與上訴人間已無契約關係，上訴人不得為此工程，卻於上訴人拆除完畢後方主張與被上訴人之契約已終止，不給付上訴人報酬，此部分顯有不公，乃被上訴人臨訟編造之詞。上訴人確實於契約存續間完成工程，被上訴人應依約給付上訴人工程款。 2、上訴人因沒有辦法處理通行權之問題，所以於101年8月28日發函被上訴人要求終止契約，但是被上訴人並沒有同意。而就上訴人主張系爭契約已在101年8月24日終止，上訴人亦有回覆其不同意，故系爭契約應尚未終止。 3、民法第179條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。縱認上訴人於系爭契約終止後方完成工程，然上訴人確實有完成系爭工程，而被上訴人受有系爭工程完工之利益，難謂其為上訴人自願為之而被上訴人未取得任何利益。被上訴人無法律上原因受有拆除工程完工，且不須再另行拆除之利益，致上訴人耗費人力，成本等損害，被上訴人應返還其利益。因施工均為現場發放工資，並無收據，故提出施工明細單為其依據，被上訴人應支付系爭契約如果全部拆除扣除已支付剩餘之費用，填補上訴人之損害。（七）並聲明：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人469,238元，及自102年8月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。3.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：（一）上訴人承攬被上訴人所招標之100年度第2批國有非公用房屋拆除工程，工程契約金額139萬9,999元，履約期間為100年9月9日至100年12月17日，惟上訴人於履約期限屆滿前數日即100年12月12日來函表示系爭工程施工便道經多次協調無法取得，請被上訴人派員實勘及申請停工，經被上訴人101年1月6日會同相關人員會勘，其結論仍請上訴人再與私有地所有權人協商，改由北側現有道路續處，有會勘紀錄可稽。上訴人又於101年3月1日來函表示該施工便道無法取得，申請展延工期，被上訴人復請上訴人利用北側便道進入施工，並請依約拆除；上訴人101年4月9日函復仍以無法取得施工便道為由申請展延工期或停工，並建議：1、請被上訴人邀集相關單位會勘取得施工便道以利施工或2、改採人工拆除運離辦理變更設計及辦理後續議價或3、變更設計減帳另案辦理發包等方案供被上訴人參辦。因被上訴人辦理本件工程採購編列拆除費用即依拆除房屋位置及施工難易編列經費，且於招標須知第75點載明：「廠商應於投標前詳細審慎研閱全部招標文件，必要時得逕洽本分處，俾以明瞭本案有關規格需求項目，或派員至本案拆除標的了解現況。」，上訴人投標前應前往現場了解拆除標的，得標後無法以大型機具拆除時，當應以其他方式完成拆除目的。又因被上訴人鑑於上訴人有意繼續辦理系爭工程且考量上訴人權益及解決爭議，遂於101年4月24日召開協調會議協議結果：因上訴人需以人工拆除及清運，准予工期延長至101年7月23日。上訴人再於101年 5月14日來函表示因受當地住戶阻擋不同意上訴人施工申請停工，被上訴人於101年5月24日邀相關單位會勘，經嘉義市政府告知該巷道為現有巷道；上訴人又以無法進入施工為由申請依實作數量辦理結算，被上訴人遂函詢嘉義市政府確認現有巷道認定及土地所有權人是否有權主張他人不得通行之法令規定，經嘉義市政府101年6月7日釋示該巷道為現有巷道，依內政部58年5月13日台內地字第314735號函，說明二、…茲准司法行政部58.04.10台（58）函民決2844號函稱：「按私有土地為實際供公眾通行數十年之道路者，應認為已有公用地役權之存在，土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，有行政院46年判字第319號判例可據……」，依上開函示，私有土地所有權人不得違反供公眾通行之目的。被上訴人遂於101年6月14日函請上訴人仍請依被上訴人101年4月24日協商會議紀錄辦理；上訴人分別於101年6月21日、7月18日、8月9日、8月14日仍以無法進入施工為由，要求被上訴人協商取得通行或同意停工或依實作數辦理結算等，被上訴人均請上訴人依契約規定儘速完成拆除事宜，並於101年8月7日請上訴人依契約規定通知限期於101年8月23日前完成履約，否則依契約書第21條第4款規定辦理。（二）上訴人於101年8月28日片面申請終止契約並請被上訴人依實作數量辦理驗收結算，被上訴人於101年9月21日以台財產南嘉三字第00000000000號函通知被上訴人，以未依契約規定完成履約，依契約書第21條第（一）款及101年8月7日台財產南嘉三字第0000000000號函規定，自101年8月 24日即終止解除契約，並計收自101年7月24日起至101年8月23日之逾期違約金計4萬3,400元，訂於101年9月26日上午9時30分辦理結算勘驗，兩造業於101年9月26日上午9時30分會同辦理結算勘驗，並載明將依政府採購法相關規定刊登政府採購公報。被上訴人之監驗人員於101年9月26日會同上訴人於現地辦理結算勘驗，除系爭工程未拆除外，其餘四處均已拆除完成。（三）上訴人分別於101年9月27日、10月2日針對被上訴人101年9月21日終止契約函，依政府採購法第101條、第102條及其施行細則第111條規定提出異議並敘明系爭工程經多次協調並支付相當費用已取得私有土地所有權人同意上訴人施工，請求被上訴人同意上訴人履約拆除，被上訴人遂於101年10月17日再次召開協商會議，因雙方針對終止契約之依據意見相左，遂作成結論：由被上訴人洽行政院公共工程委員會釋示後再行續處。被上訴人於101年11月2日以台財產南嘉一字第0000000000號函請行政院公共工程委員會釋疑，經行政院公共工程委員會於101年11月15日以工程企字第00000000000號函函復以所詢履約爭議，所附契約附錄2第6點已有約定，應由訂約機關依契約及實際情形本於權責核處。而依契約附錄2第6點施工所需臨時用地，除另有規定外，由廠商自理。被上訴人於101年12月17日發函通知上訴人有關上開洽詢行政院公共工程委員會釋疑結果，並請上訴人儘速檢附相關文件俾辦理結算事宜；上訴人對此部分之履約爭議向行政院公共工程委員會提出申訴，經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會駁回申訴在案。足認被上訴人終止契約於法有據，且兩造已於101年9月26日辦妥結算會勘，兩造契約已不存在，上訴人係於契約終止後才拆除房屋，故其請求被上訴人依契約付款實無理由，原審判決駁回上訴人之請求，甚為妥適。（四）就系爭工程被上訴人業於101年9月21日發函上訴人終止契約，並於101年9月26日完成結算會勘，會勘後上訴人曾來電洽詢可否繼續拆除未拆之房屋，被上訴人已明確告知雙方已無契約關係，不得繼續進行拆除事宜，詎被上訴人竟於101年9月30日接獲通知，上訴人已將系爭工程拆除。又被上訴人辦理系爭工程採購編列拆除費用即依拆除房屋位置及施工難易編列經費，惟因鑑於上訴人有意繼續辦理系爭工程且考量上訴人權益及解決爭議，故被上訴人同意展延工期，本件並無情事變更情形，故無上訴人所主張民法第227條之2第1項情事變更原則之適用問題。（五）本件依行政院公共工程委員會於101年11月15日以工程企字第00000000000號函函復所詢履約爭議，所附契約附錄2第6點已有約定，應由訂約機關依契約及實際情形本於權責核處。依兩造契約附錄2第6點施工所需臨時用地，除另有規定外，由廠商自理，足認本件施工用地應由上訴人負責取得。而系爭工程可通行二個巷道進入施工，其中一條為葉威廷所有之私人巷道，本件未通行該巷道施工係因上訴人未具體向地主保證將可能破壞之地磚回復原狀，地主因而表示不同意上訴人經由其土地施工，本件只是口頭拒絕，未有任何聚眾抗爭，上訴人亦自承系爭道路未發生民眾阻擋之情事，自與契約第17條第5項第4款「民眾非理性之聚眾抗爭」要件不符，上訴人無權終止合約，原審此部分認定於法有據。又原審認定其中可施工之巷道未有聚眾抗爭事由，則另一巷道王錦堂之部分，即可不予論述，原審已於判決理由第七點載明「兩造其餘攻擊或防禦方法及未援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併予敘明。」，原判決理由已論述明確，原審判決並無上訴人指摘之未予審酌情事。（六）上訴人主張於101年8月26日契約未終止前已完成系爭工程云云，與事實不符。上訴人於101年8月28日單方申請辦理終止契約並請被上訴人依實作數量辦理驗收結算，因不符合契約約定，被上訴人不同意其終止契約。參諸上開函文內容，足認101年8月26日上訴人尚未完成系爭工程。兩造於101年9月26日上午9時30分會同辦理終止契約結算勘驗，當時尚有嘉義市○段○○段000○000○號建物未拆除，系爭工程係於終止契約後才拆除，上訴人依契約請求給付工程款實無理由。（七）上訴人於被上訴人告知兩造契約已不存在，已無權拆除系爭房屋，竟仍執意拆除被上訴人管理之房屋，再依民法第179條規定，請求支出之工程費用及報酬利益之損失，有違誠信原則，原審駁回上訴人此部分之請求，堪稱妥適。又未拆除之房屋因先前編列預算係以人力拆除編列，事後已可以使用機具經由鄰地拆除，可減少拆除費用，因情事變更，被上訴人已可以較低價格辦理招標。退而言之，縱認被上訴人受有利益，所受之利益亦應係系爭工程拆除時支出之工資、機具費用及運送廢棄物等費用，而非以工程尾款計算，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。（八）就上訴人提出之施工明細單陳述意見： 1、上訴人提出之施工明細單係上訴人自己製作，被上訴人否認其真正。 2、系爭工程僅拆除2至3天，上訴人竟以32天計算拆除人力，足認本件施工明細表並非正確，且上訴人未提出施工期間負責拆除員工之資料，未提供參與拆除工作員工之加入上訴人之勞保資料，該施工明細單支出金額並不正確。 3、5輛10噸吊車及24台小型打鑿破碎機亦未提出購買證明及送政府機關之資產負債表供核對，被上訴人否認上訴人使用機械之數量。 4、廢棄物應進廢棄物處理廠，上訴人應提出廢棄物進入廢棄物處理廠之證明，及專業之清理運送單位之運送證明供核對，被上訴人否認廢棄物清運費之數額。（九）並答辯聲明：1.駁回上訴。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。三、爭點事項：（一）不爭執事項： 1、被上訴人所招標之100年度第2批國有非公用房屋拆除工程，由上訴人得標，兩造並於100年9月8日簽立系爭契約，契約總價金為139萬9,999元，上訴人並繳納履約保證金14萬元。本件工程履約期間為100年9月9日起至100年12月17日止，於101年4月24日協議延長工期至101年7月23日，嗣後被上訴人於101年8月7日以台財產南嘉三字第0000000000號函發函限上訴人於101年8月23日完成系爭工程。 2、本件工程上訴人除系爭工程外，其餘工程均在期限內拆除完畢，並辦理結算，已領取工程款97萬3,419元及履約保證金9萬7,342元。 3、上訴人於101年8月28日單方終止契約並請被上訴人依實作數量辦理驗收結算，被上訴人於101年9月21日以台財產南嘉三字第00000000000號函通知上訴人，以未完成履約，依系爭契約第21條第1款第5、8、11目及101年8月7日台財產南嘉三字第0000000000號函於101年8月24日終止系爭契約。 4、被上訴人原本即計畫系爭工程要拆除，上訴人於101年9月28日或29日始拆除完畢。（二）爭執事項： 1、上訴人未能於101年8月23日完成系爭工程，此遲延工期是否不可歸責於上訴人？ 2、上訴人或被上訴人終止契約是否合法? 3、被上訴人是否受有系爭工程已完成之利益，而無法律上原因，並應返還469,238元（含工程款426,580元及保證金 42,658元）？四、本院之判斷：（一）延遲工期是否不可歸責於上訴人？ 1、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又系爭契約第17條遲延履約中之第5項第4款約定：「因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，廠商得依第7條第3款規定，申請延長履約期限，不能履約者，得免除契約責任：……4.罷工、勞資糾紛、或民眾非理性之聚眾抗爭」（原審卷第21頁背面），可知上訴人既主張系爭工程係因民眾抗議而導致無法如期完工乙情，依上開規定及說明，自應由上訴人就此有利於己之事實舉證證明。 2、經查證人葉光耀即系爭道路住戶結證稱：系爭道路係我兒子葉威廷所有，他人長年在大陸，不知道此事，此事均由我處理，原告（即上訴人）有派人詢問是否可以讓吊車經過系爭道路，再以吊車將機具吊掛至圍牆內以拆除牆內房屋，當時我要求原告只要能保證將吊車進來時可能壓壞之地磚回復原狀，就同意原告上開請求，原告雖有口頭承諾，但我希望能有類似書面之具體保證，而原告一直都沒有給予這類保證，其突然有一天來電稱過2天要施工，在沒有具體保證下，我當然不同意，原告也沒有會同被告來協調，我沒有要求補償費或以聚眾、陳情的方式抗議系爭工程，只希望原告能在吊車進入後將地磚回復原狀，我是真的想幫助原告，只因其遲遲無具體承諾，才反對其通行系爭道路等語（原審卷第202至205頁），此與證人李建諏即被上訴人在系爭工程之承辦人證稱：我當時有聯絡葉威廷（應為葉光耀之誤），他說機具會毀損私人造景，故不同意進入等詞（原審卷第111頁）及上訴人自承系爭道路並沒有發生現場有民眾阻擋，但地主在電話中不同意等情（原審卷第187頁）大致相符，衡情證人葉光耀與兩造並無利害關係，並已具結擔保其證述之真實性，是其無甘冒偽證罪之重責，故意捏造不實證詞之可能及必要，足認其證詞符實，應予採信。故依證人葉光耀上開所述，可知其不同意之緣由在於上訴人未給予回復壓壞地磚之具體承諾。上訴人固主張系爭道路為私設道路任何人皆可通行使用，應由被上訴人排除阻礙以利大型機具進入，惟私設道路僅係土地所有人喪失排他性、獨自性之占有使用權限，而供不特定多數人通行，若道路遭他人損壞或毀損之虞，仍得合法行使保護其所有物之權利，是證人葉光耀之上開請求當屬合理，復未有聚眾滋擾之作為，非屬不理性之抗爭至明，若上訴人對回復原狀之費用或範圍有疑義，應多方協調以化解其疑慮，而非在遭拒絕後，即指稱其故意阻撓施工，是上訴人主張工期遲延非可歸責於己，自不負遲延責任等語，核與上開契約第17條第5項第4款約定之「民眾非理性之聚眾抗爭」要件不符，洵無足取。 3、上訴人另辯稱系爭工程尚有王錦堂主張現有巷道為其私有，禁止上訴人使用，原審未調查王錦堂是否有聚眾抗爭之行為，有所違誤等情，經查上訴人僅提出被上訴人101年5月24日之會勘紀錄（原審卷第54頁），記載王錦堂主張上揭情事，惟查上訴人並未提出證據顯示王錦堂有「民眾非理性之聚眾抗爭」之情形，核與上開契約第17條第5項第4款約定之要件不符，自無調查之必要，上訴人指摘原審應傳喚王錦堂到庭說明，並無可採。（二）上訴人或被上訴人終止契約是否合法? 1、上訴人固於101年8月28日單方終止契約，其理由略為被上訴人未取得土地通行權同意書等語，此有上訴人101年8月28日萬群（101）字第0828-01號函在卷可稽（原審卷第 58頁），經查上訴人之所以未能使用吊車進入系爭道路，非合於系爭契約第17條第5項第4款約定之要件，而其遲延工期為可歸責於己之事由等情，已如前述，故其主張得終止契約云云，要難憑採。 2、上訴人又主張被上訴人負有取得通行系爭道路之協力義務，被上訴人之不作為始生遲延工期之損害等語，惟按承攬契約雙方當事人未將定作人之協力行為「約定」為其契約義務者，依民法第507條規定，於定作人不為協力行為時，承攬人僅得先行催告定作人為之，再為解除契約、並請求賠償解除契約所生之損害，尚無就定作人不為協力行為，逕行課其債務不履行責任之餘地（最高法院102年台上字第231號判決意旨參照)。經查系爭契約並未約定被上訴人有上訴人主張之協力行為，及被上訴人未提供協力行為屬於違約而應負損害賠償責任之情，上訴人徒憑被上訴人為公務機關而認有取得通行權之協力義務，尚非可採，縱認被上訴人有協力之義務而未履行，依上說明，上訴人僅得先行催告，再為解除契約及請求賠償其因契約解除而生之損害，惟上訴人並未舉證已定期催告，並解除系爭契約，尚難令被上訴人遽負協力義務之責任。 3、次按承攬契約之終止，係使承攬契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。本件工程期限原為100年12月17日，嗣因通行權問題被上訴人同意數度延長工期至101年8月23日，幾近遲延10個月上訴人仍未能完工，且該遲延為可歸責於上訴人事由，被上訴人依系爭契約第21條第1款第5、8、11目約定即「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、「無正當理由而不履行契約者」、「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」終止系爭契約，自屬有據，又該最後延長期限及終止契約之通知，被上訴人已分別以101年8月7日台財產南嘉三字第0000000000號函、101年9月21日台財產南嘉三字第00000000000號函通知上訴人（原審卷第56至57頁、第59至60頁），此亦為上訴人所不爭執，是被上訴人所為終止系爭契約之意思表示已經生效，系爭契約自101年8月24日起向後歸於消滅，準此，系爭工程既於契約終止後始由上訴人拆除，上訴人主張依系爭契約之法律關係請求被上訴人給付系爭工程約定之承攬工程款42萬6,580元及該部分之履約保證金4萬2,658元，要屬無據。 4、上訴人於本院雖主張系爭契約不應在101年8月24日終止，應在101年9月21日才終止等詞，姑不論契約係101年8月24 日或9月21日終止，上訴人自認係於101年9月28或29日始將系爭工程拆除完畢等情（本院卷第75頁背面），而兩造於 101年9月26日因終止契約會勘時並未拆除系爭工程，亦有該結算紀錄可按（原審卷第62頁），足證上訴人係於契約終止後方拆除系爭工程，雖上訴人再主張被上訴人之承辦人員李建諏曾告知趕快拆除等語，經傳訊證人李建諏已於原審否認契約終止後有請上訴人拆除等情（原審卷第113頁），於本院再次證稱因101年9月21日已經發函終止契約，不可能再叫上訴人拆除等語（本院卷第44頁背面），而上訴人並未提出任何證據證明證人李建諏有於契約終止後請上訴人拆除情節，則其辯稱於契約終止後被上訴人之承辦人員仍要求拆除一節，並無所據，無足憑採。（三）被上訴人是否有不當得利? 1.上訴人主張縱認系爭契約已終止，然上訴人既已將系爭工程完成，被上訴人自屬受有利益而無法律上原因，應返還其所受利益等語，經查本件被上訴人於終止系爭契約時已表示要扣抵101年7月24日起至101年8月23日止，共31天之逾期違約金，每日1,400元（依系爭契約第17條第1款約定，契約價金總額千分之1計算，原審卷第21頁），計4萬 3,400元（原審卷第60頁），因上訴人確有上開遲延工期情事，故被上訴人抗辯得予扣抵，核屬可採，是此部分在經扣抵履約保證金4萬2,658元後已無剩餘，上訴人依民法第 179條規定請求返還前開履約保證金4萬2,658元，於法無據。 2、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」，民法第179條前段固定有明文，惟復查上訴人在未經被上訴人同意下，於契約終止後逕予拆除，除涉有無權使用系爭工程場地之問題，且被上訴人既已明示終止系爭契約，其就系爭工程應可認為有暫予停止之意思，無論其事後是否再行發包招攬工程或另做他用，均不影響系爭工程已經停止之事實，上訴人逕予動工拆除，無異剝奪被上訴人以較低價格招標或為其他用途之機會，難認被上訴人受有免費拆除之利益。 3、次按「給付，有左列情形之一者，不得請求返還：...三、因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者。.. .」，民法第180條第3款定有明文，上訴人雖係主張履行兩造間之承攬契約債務，惟查上訴人於契約終止後已明知無給付義務仍為給付（拆除系爭工程），被上訴人自無返還（工程款）之義務，且上訴人縱不同意終止契約，亦應循法律途徑解決，而非率以先行拆除系爭工程，是上訴人未能舉證證明被上訴人確因拆除行為而受有利益，則上訴人依不當得利之法律關係請求給付尚餘之工程款42萬6,580元，亦屬無據。五、綜上所述，上訴人未能通行系爭道路而遲延工期，係可歸責於己之事由，被上訴人終止系爭契約已生效力，且履約保證金經扣抵逾期違約金後已無剩餘，上訴人復未能證明未經被上訴人同意下逕予拆除行為已使被上訴人獲有利益，從而，上訴人依系爭契約之法律關係、民法第179條規定請求被上訴人給付46萬9,238元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，上訴人仍執陳詞主張被上訴人給付上開款項，於法無據，故上訴人之上訴為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及所提之證據方法，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 103 年 10 月 8 日民事第一庭審判長法官馮保郎法官陳卿和法官林芮伶以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中華民國 103 年 10 月 8 日書記官葉昱琳

臺灣嘉義地方法院103年度簡上字第68號

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