臺灣嘉義地方法院103年度重訴字第106號

• 裁判案由: 拆除地上物等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 105 年 03 月 08 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第106號原　　　告　洪肇熙
訴訟代理人　黃文力律師
被　　　告　洪肇隆
鼎元行即江玉珠
天茂農產行即劉淑娟
訴訟代理人　郭建志
共　　　同
訴訟代理人　林威融律師
上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於民105年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2 、3 款、第256 條分別定有明文。本件原告起訴時聲明原為：「1.被告鼎元行即江玉珠應將坐落嘉義市○段○○段000 地號土地上如附圖所示A 部分，面積約80平方公尺（詳細位置及面積以實測為準）之建物拆除，並將占用土地交還原告與其他共有人全體。2.被告天茂農產行即劉淑娟應將坐落嘉義市○段○○段0000地號土地上如附圖所示B 部分，面積約120 平方公尺（詳細位置及面積以實測為準）之建物拆除，並將占用之嘉義市○段○○段0000地號、6-8 地號土地交還原告與其他共有人全體。3.被告洪肇隆應給付原告新台幣（下同）219 萬元整，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。4.被告洪肇隆應自103 年11月6 日起至被告鼎元行即江玉珠及被告天茂農產行即劉淑娟履行第一項及第二項之日止，按月給付原告3 萬6500元。5.訴訟費用由被告負擔。6.原告願供擔保，請准宣告假執行。」。嗣經本院審理及囑託嘉義市地政事務所至現場測量建物現況後，因建物並非被告鼎元行即江玉珠、天茂農產行即劉淑娟所搭蓋，乃於104 年3 月26日具狀變更聲明為：「1.被告鼎元行即江玉珠應自坐落嘉義市○段○○段000 地號土地上如嘉義市地政事務所104 年3 月4 日複丈成果圖(
下稱附圖) 所示B 部分鋼骨造店舖、面積83平方公尺之建物遷出。2.被告天茂農產行即劉淑娟應自坐落嘉義市○段○○段0000地號土地上如附圖所示F 部分鋼骨造店舖、面積151
平方公尺之建物遷出。3.被告洪肇隆應將坐落嘉義市○段○○段000 地號土地上如附圖所示A 部分鐵骨造雨棚，面積29平方公尺、B 部分鋼骨造店舖，面積83平方公尺之建物拆除，並將占用土地交還原告與其他共有人全體。4.被告洪肇隆應將坐落嘉義市○段○○段0000地號土地上如附圖所示E 部分鐵骨造雨棚，面積37平方公尺、F 部分鋼骨造店舖，面積151 平方公尺、G 部分鐵骨造雨棚，面積15平方公尺之建物拆除，並將占用土地交還原告與其他共有人全體。5.被告洪肇隆應給付原告219 萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。6.被告洪肇隆應自103 年11月6 日起至被告鼎元行即江玉珠及被告天茂農產行即劉淑娟履行第一項及第二項之日止，按月給付原告3 萬6500元。7.訴訟費用由被告負擔。8.原告願供擔保，請准宣告假執行。」，核其所為，其基礎事實均涉及就前揭土地上是否有權占有，或僅係擴張或補充、更正事實上之陳述，核與前揭規定尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣坐落嘉義市○段○○段000 ○0000地號二筆土地（下稱系爭土地），為原告與被告洪肇隆所共有，權利範圍各為2 分之1 。被告洪肇隆未經原告同意，擅自將上開6 之8
地號土地部份出租予被告鼎元行即江玉珠，部分出租予被告天茂農產行即劉淑娟；將上開6-10地號土地出租予被告天茂農產行即劉淑娟，並各將土地交付被告鼎元行即江玉珠、天茂農產行即劉淑娟占有使用，嚴重損害原告就上開土地之所有權。依最高法院86年度台上字第3020號判決要旨，被告洪肇隆未經原告之同意，將系爭土地出租予被告鼎元行即江玉珠、天茂農產行即劉淑娟之租賃行為，原告不同意該租賃行為主張出租違反民法第820 條第1 項規定，故對原告不生效力。原告爰依民法第821 條、第767 條之規定，訴請被告鼎元行即江玉珠、天茂農產行即劉淑娟遷出；訴請被告洪肇隆拆除地上建物並返還土地予原告及其他共有人全體。
（二）原告同意訴外人洪祖禎於原告共有之系爭6-10地號土地建築嘉義市○段○○段0000○號建物（下稱1722建物），其法律關係為使用借貸。本件被告洪肇隆係經由法院拍賣取得系爭嘉義市榮段五小段1722建物所有權，然其占有系爭6-10地號土地，並未經原告同意，故原告主張被告洪肇隆為無權占有，依民法第184 條、第197 條第2 項、第179
條不當得利之規定及最高法院96年度台上字第1479號判決意旨，自得請求被告洪肇隆因逾越應有部分為使用收益（收取之租金），並侵害到原告之應有部分，而請求損害賠償及不當得利，其金額自得以被告洪肇隆就原告之應有部分所收取之租金為計算標準，請求金額如下：
1、被告洪肇隆出租予被告鼎元行即江玉珠之租金每月為3 萬元以上；出租予被告天茂農產行之租金每月為5 萬8000元。由於被告洪肇隆出租予被告鼎元行即江玉珠部分尚包括不在本件訴訟範圍內之6 之9 地號土地，故原告以每月7500元為計算；就被告洪肇隆出租予被告天茂農產行之部分則以每月2 萬9000元為計算，則每月被告洪肇隆應賠償及返還不當得利之金額為3 萬6500元（7500+29000）。
2、被告洪肇隆未經原告同意出租系爭共有土地超過5 年以上，原告爰先請求5 年之損害賠償及不當得利，其餘部分則保留請求權。每月3 萬6500元請求5 年之金額為219 萬元（36500 ×12（月）×5 （年）＝0000000 ），此即為原
告訴之聲明第三項之請求。另自起訴日起至被告鼎元行即江玉珠及被告天茂農產行即劉淑娟履行訴之聲明第一項及第二項之日止，被告應按月給付原告3 萬6500元，此即為訴之聲明第四項之請求。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
1 、就附圖建物E 、F 、G 、A 、B 部分，被告洪肇隆為所有權人或事實上處分權人：
①本件建物E部分，縱為被告天茂農產行即劉淑娟所搭建
，但其係依附在建物D 上，並無使用上之獨立性，依附合之規定，應認被告洪肇隆為所有權人或事實上處分權人。
②本件建物F、G、A、B部分，應係被告洪肇隆所建造取得所有權，縱認非被告洪肇隆所建造，建物F 、G 與D 相連，依最高法院89年度臺上字第2000號、90年度臺上字第947 號、100 年度臺上字第4 號判決意旨附合與附屬建物之見解，亦應認被告洪肇隆為所有權人或事實上處分權人，B 、D 部分，B 建物若為被告洪肇隆向他人購得，則其為事實上處分權人，A 部分亦應依上述見解，認被告洪肇隆為所有權人或事實上處分權人。
③關於被告洪肇隆主張其購買附圖所示B 、F 建物，原告不爭執之，故洪肇隆為該等建物之所有權人或事實上處分權人。
④被告提出被證十主張洪肇隆購買6之8、6之9地號土地上之建物，然該稅籍編號為00000000000 ，不動產標示為：嘉義市○區○○里○○路000 號後面，顯見該建物應為附圖所示編號F 建物。
⑤被告提出被證十一主張被證十與被證十一為同一建物，然被證十一之稅籍編號原為00000000000 ，後因門戶獨立且門牌分開而申請分開設立房屋稅籍為0000000000000 ，門牌號嘉義市○區○○里○○路000 號，另一為000000000 ，門牌號嘉義市○區○○里○○路000 號，坐落嘉義市○區○○里○○路000 號北側房屋。顯見兩者稅籍不同，房屋座落不同，被證十與被證十一之房屋為不同之房屋，應可確定。
⑥被告另提出被證十四，主張附圖所示之編號F建物為原
告與被告洪肇隆共有。惟按，被證十四之建物根本就不是附圖所示之編號F 建物，此可從稅籍編號為0000000000，不動產坐落嘉義市○區○○里00鄰○○路000 號，得知該建物為嘉義市○區○○里○○路000 號建物之一部分，絕非嘉義市○區○○里○○路000 號後面之附圖編號F 建物?
⑥系爭6之9地號土地之所有權人並非原告，故原告不可能同意洪祖禎於該地號土地上建築房屋，按原告之前確曾同意洪祖禎於系爭6 之10地號土地建築1722建物（即附圖D 部分，此部分原告並未訴請拆除），至於該建物跨建他地號則與原告無關。另系爭6 之8 地號土地原告則未同意洪祖禎蓋建房屋。
⑦附圖編號A 、E （並非1722建物之範圍）、G 之鐵骨造雨棚材質甚新，應為被告洪肇隆近幾年所建造，此部分建造未經共有人之原告同意，被告洪肇隆自負有拆除之義務。
⑧附圖編號I部分空地為被告天茂農產行即劉淑娟在使用
，用作汽、機車停車空間、H 部分空地為被告天茂農產行即劉淑娟在使用、C 部分空地為被告天茂農產行即劉淑娟設置手動拉門並占有大部分土地，被告鼎元行即江玉珠占有使用面積較少，此部分應納入被告洪肇隆不當得利金額之計算。
⑨門牌號碼：嘉義市○○路000 號房屋（1722建物），坐落之地號為嘉義市○段○○段0 ○0 地號及同小段6 之10地號土地上，其中坐落6 之10地號土地上之位置即如附圖所示之D 位置，D 位置往北之位於6 之9 地號土地上之虛線內位置即為該房屋坐落6 之9 地號之位置。
⑩有關（68）嘉市工建使字第892號使照之嘉義市政府資
料，雖有記載房屋坐落嘉義市○段○○段0 ○0 ○0 ○0 ○0 ○00號。然依卷內之建物登記第二類謄本記載，嘉義市○段○○段0000○○○○地號為榮段五小段6 之9 、6 之10，顯見最後嘉義市○段○○段0000○○○○○○○段○○段0 ○0 ○0 ○00地號土地上，應無疑義。且附圖亦僅標明D 部分為原1722建物之一部分，編號F 、G 、B 、A 等部分，地政機關均未標明係原1722建物之一部分，可知上開F 、G 、B 、A 等部分建物非1722建物，甚明。故原告主張1722建物為附圖D 部分建物及其北側虛線所圍成之建物。
2、被告提出之被證五同意書，原告否認其真正，蓋其上洪肇熙之簽名並非原告之筆跡，且其上土地所有人：洪肇隆、洪肇熙、洪祖志、洪祖祺之簽名均相同，顯出自同一人之筆跡，應為他人所偽造之文書，不可採為不利原告之證據。
3、被告提出之被證八租賃契約書、被證九土地租賃契約書，原告均否認其真正，其上洪肇熙之簽名及印文，均非洪肇熙所為，此為他人所偽造，不可採為不利原告之證據。
4、洪施素娥於103 年8 月28日匯款50萬元、103 年9 月15日匯款120 萬元予被告洪肇隆，雖稱是要讓洪肇隆繳納稅金、地價稅、房屋稅等事情，然洪祖相死亡，並無繳納遺產稅之問題，洪施素娥所述顯然不正確，又洪肇隆之地價稅、房屋稅依法律規定本就是被告洪肇隆自己需繳納，被告洪肇隆為執業醫師，有能力繳納，哪有還要母親匯款來繳納之理？且繳納之金額亦不可能高達170 萬元。此筆錢分明就是租金之交付。又洪肇隆依租約本就有收取租金之權利，其委請他人收取，甚或存入他人帳戶，均不影響其已得利之事實。原告請求不當得利，自有理由。
5、關於原告配偶李麗英於華南銀行的帳戶，業經證人洪施素娥證述，都是由其先生在使用，是以被告洪肇隆主張之前租金係原告配偶李麗英收取等，均非事實，其主張抵銷自無理由。又李麗英上開華南銀行存簿之金錢，於借予洪祖相使用時，曾於95年8 月14日開立華銀本行支票110 萬元，由洪肇隆兌現領取；曾於95年8 月24日開立華銀本行支票110 萬元，由洪肇隆配偶楊錦姿兌現領取；95年8 月31日開立華銀本行支票98萬元，由洪肇隆配偶楊錦姿玉山銀行0000-000-000000 帳戶兌現，顯見當時之租金，事後均輾轉進入被告洪肇隆之手上。又被告抗辯原告配偶李麗英應知悉洪祖相以其存簿收取福毅公司之租金，即原告對福毅公司土地租賃契約書應係親自簽約或至少知情同意等語，均非事實，原告均否認。至於證物六之華南銀行本行支票係原告之父母當時借用原告配偶李麗英帳戶使用，當時以該帳戶金錢請銀行開立銀行本行支付之支票，而由銀行開立時指定受款人為李麗英，該李麗英名字絕非原告配偶李麗英所簽立，被告答辯是李麗英簽名，應為刻意扭曲，並非事實。
6、原告不同意被告之計算式，被告之計算式將土地與建物之價值同視，且將複丈成果圖所示D 部分之土地面積排除，更未將實際交付天茂農產行占有使用之I 、H 、C 等空地納入計算，顯不合理，被告之計算式應不可採。原告認為計算式應依系爭土地之公告價值與系爭建物之價值比例計算。
（四）並聲明：
1 、被告鼎元行即江玉珠應自坐落嘉義市○段○○段000 地號土地上如附圖所示B 部分鋼骨造店舖、面積83平方公尺之建物遷出。
2 、被告天茂農產行即劉淑娟應自坐落嘉義市○段○○段0000地號土地上如附圖所示F 部分鋼骨造店舖、面積151 平方公尺之建物遷出。
3 、被告洪肇隆應將坐落嘉義市○段○○段000 地號土地上如附圖所示A 部分鐵骨造雨棚，面積29平方公尺、B 部分鋼骨造店舖，面積83平方公尺之建物拆除，並將占用土地交還原告與其他共有人全體。
4 、被告洪肇隆應將坐落嘉義市○段○○段0000地號土地上如附圖所示E部分鐵骨造雨棚，面積37平方公尺、F部分鋼骨造店舖，面積151平方公尺、G部分鐵骨造雨棚，面積15平方公尺之建物拆除，並將占用土地交還原告與其他共有人全體。
5 、被告洪肇隆應給付原告219 萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。
6 、被告洪肇隆應自103 年11月6 日起至被告鼎元行即江玉珠及被告天茂農產行即劉淑娟履行第一項及第二項之日止，按月給付原告3 萬6500元。
7 、訴訟費用由被告負擔。
8 、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告就附圖所示B 部分建物，請求被告鼎元行即江玉珠遷出，以及請求被告洪肇隆拆除，皆無理由：
1 、因原告與被告洪肇隆之父親洪祖相早年曾擔任董事之味新食品股份有限公司倒閉，父親洪祖相不敢持有財產，故祖父分配家產時直接將系爭土地登記給兩造，實則兩造向來皆委由父親全權處理系爭土地之出租等事宜，有時以被告洪肇隆名義出租，有時以原告名義出租，以下事實可資佐證：
(1)原告於本案當庭自陳：系爭土地是由祖父分家產時直接一半分給伊及被告洪肇隆，因為當時父親公司有問題不能登記不動產。
(2)證人洪施素娥於本案證稱：租賃之事都是伊先生在世時處理的，租金都是由伊先生收取。證人郭建志(即天茂
農產行實際負責人）證稱：承租當時接洽之人是被告洪肇隆之父親洪祖相，租賃契約書是洪祖相拿給伊的，租賃期間、租賃條件都是向洪祖相接洽的。被告江玉珠亦稱：之前是伊婆婆跟被告（指洪肇隆）的父親簽約，後來是由我跟被告簽立租約，租金是被告的父親委託黃茂峰代書來代收的。
(3)原告居住於嘉義市，而系爭土地位處市內交通要道，土地利用情形一望即知，故原告對於系爭土地上有無興建建築物、有無出租給他人開設店面，應無不知之理，且原告告甚至還知道在天茂農產行之前係出租給一家泰國菜餐廳，可見其隨時關注系爭土地之使用狀況，原告若非明知且同意父親代為處理，豈會三、四十年來未曾異議，況且與福毅實業有限公司之土地租賃契約書（即被證9 ）係以被告之名義簽訂，被告並提供其配偶李麗英之存摺供收取租金（即被證15），被告尚難諉稱不知。2、與黃國利之租賃契約書（即被證8 ）約定以「嘉義市○段○○段000 號土地上建築鐵造房屋」與嘉義市○○路000
號房屋合併出租，並將租金二分之一付與原告及被告洪肇隆為土地租金；另與福毅實業有限公司之土地租賃契約書（即被證9 ）第（一）條載明：「土地所在地及範圍：嘉義市○段○○段000 ○0000號現有關建築物部分之面積範圍」；第（六）條亦載明：「建築物：本案建築物嘉義市○段○○段○0000號. . . ，後經轉讓與黃國利再在同小段6-8 號基地上合併同小段6-9 號基地建築臨時房屋再售與承租人在案」，由此可知，上開租賃契約書之租賃範圍包含附圖所示B 部分建物。
3、原告既曾親自簽訂或同意父親洪祖相代為簽訂上開兩份租賃契約書（此兩份契約書之原告印章相同），且租賃期限屆滿後原告亦未曾表示異議，顯係容認附圖所示B部 分建物繼續使用系爭土地，並可見原告對於該房屋過去已長期存在之事實有所認識，且基於該房屋係永久性建物，不能與土地分離之本質，原告對於該房屋將來繼續存在亦可預期。按「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在」、「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約」，民法第426 條之1 、第451 條分別定有明文，故附圖所示B
部分建物與系爭土地應有不定期租賃關係，並非無權占有，故原告請求被告鼎元行即江玉珠遷出，以及請求被告洪肇隆拆除，皆無理由。
4、退步言之，縱認現已無租地關係，惟原告既曾親自或同意父親代為與房屋所有權人簽訂土地租賃契約，並提供其配偶李麗英之存摺供收取租金，且自租賃期限屆滿後從未表示異議，如今卻請求遷讓拆屋，實有違誠信原則，且有害於建築物之經濟利用價值，為權利之濫用，依民法第148
條規定不應准許。
（二）原告就附圖所示F 部分建物，請求被告天茂農產行即劉淑娟遷出，以及請求被告洪肇隆拆除，皆無理由：
1、訴外人洪淺於66年6 月23日將6-10地號土地移轉登記予被告洪肇隆及原告時，其上即有洪淺所有未辦保存登記之舊磚造房屋（屋樑為木造、屋頂為瓦片）。訴外人洪祖禎於68年7 月14日拆除部分舊房屋興建1722建物，但後方仍留存部分舊房屋，即附圖所示F 部分，後來出租時曾略加整修，僅房屋內部重新裝潢，加裝輕鋼架天花板，外部則以鐵皮包覆保護，至於原有舊房屋結構皆仍保留，應屬同一建物。此有證人郭建志證稱：我於承租後有將房子殘破不堪的牆壁部分翻修過，屋頂部分沒有動，F 、G 的部分本來有一個磚造的房子，當時我跟洪祖相說該地方會漏水，故洪祖相將屋瓦改成鐵皮。
2、按民法第425 條之1 第1 項規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制」，6-10地號土地及其上如附圖所示F 部分建物原本同屬訴外人洪淺所有，而僅將6-10地號土地讓與被告洪肇隆及原告，依上開規定，應推定房屋所有權人與土地所有權人之間，在該房屋得使用期限內有租賃關係，故附圖所示F 部分建物並非無權占有，原告請求被告天茂農產行即劉淑娟遷出，以及請求被告洪肇隆拆除，皆無理由。
3、被告洪肇隆與天茂農產行之出租房屋標的，應包含附圖D
、F 部分，至於附圖F 部分係被告洪肇隆有事實上處分權，惟該建物係日治時期木造房屋，僅是翻修而已。
4、退萬步言，縱認附圖所示F 部分建物已非原有舊房屋，而無民法第425 條之1 第1 項規定之適用，惟如前所述，兩造向來皆委由父親洪祖相全權處理系爭土地之利用及出租等事宜，且原告對於系爭土地上興建建物並出租他人之事保持關注、知悉甚詳，卻從未表示異議，可見原告亦同意父親洪祖相改建附圖所示F 部分建物，原告今卻請求拆除，實無理由。
（三）原告請求被告洪肇隆拆除附圖所示A 、E 、G 部分地上物，皆無理由：
附圖E 、G 、A 部分係被告天茂農產行承租後自行搭建，兩造向來皆委由父親洪祖相全權處理系爭土地之出租等事宜，且原告對於系爭土地上興建建物並出租他人之事保持關注、知悉甚詳，卻從未表示異議，可見原告亦明知且同意父親洪祖相以被告洪肇隆之名義將系爭土地出租予被告天茂農產行，故被告天茂農產行有權在系爭土地上搭建地上物，並非無權占有，原告請求拆除該部分地上物，實無理由。
（四）原告請求被告洪肇隆給付原告219 萬元，以及自103 年11月6 日起至被告鼎元行即江玉珠遷出附圖所示B 部分建物及被告天茂農產行即劉淑娟遷出附圖所示F 部分建物之日止，按月給付原告36,500元，皆無理由：
1、如前所述，附圖所示B 部分及F 部分建物皆係有權占有系爭土地，且兩造父親洪祖相以被告洪肇隆名義出租系爭土地及其上建物，亦為原告明知且同意，故被告洪肇隆自無任何侵權行為或不當得利可言。
2、退步言之，租賃契約書雖係以被告洪肇隆名義簽訂，惟所有租金皆係由兩造父親洪祖相收取，並存入兩造母親洪施素娥之存摺內，被告洪肇隆並未受有不當得利。此有洪施素娥之存摺可證，且證人洪施素娥亦證稱：租金都是由伊先生收取，都是由伊先生在使用，也有部分是伊在使用，被告洪肇隆沒有拿去使用，黃茂峰代書有向鼎元行收取租金後存入帳戶內，天茂農產行之租金我不知道如何收取。被告江玉珠亦陳稱：租金是被告洪肇隆的父親委託黃茂峰代書來代收的。故天茂農產行之租金向來皆係開立支票存入兩造母親洪施素娥之票據代收存摺，被告洪肇隆未取分文，顯無不當得利。
3、原告雖主張洪施素娥於103 年8 月28日匯款50萬元給被告洪肇隆，以及於103 年9 月15日匯款120 萬元給被告洪肇隆，惟查，洪施素娥帳戶內之金錢並非僅有本件租金，尚有其他收入來源，尚不能據此論斷被告洪肇隆有收受本件租金，況證人洪施素娥亦證稱：匯款給被告洪肇隆是要叫被告洪肇隆幫伊辦理繳納稅金等事情，與本件租金無關。4、再退步言，因本件租金係包含建物及土地，而建物係被告洪肇隆單獨所有，故原告請求以租金半數計算不當得利金額，顯屬過高，應按比例計算較為合理，詳述如下：
(1)附圖所示B部分，每月3,525元：
B 部分面積為83㎡，而嘉義市○○路000 號房屋整體面積為175 ㎡（被證11，僅算平面），故B 部分占全部租金比例為47% 【83/175=47%】，其中一半為土地租金，再由原告與被告洪肇隆平分，故原告就此部分得請求之金額應為每月3,525 元【30,000×47% ×1/2 ×1/2=35
25】。
(2)附圖所示A、E、F、G部分，每月6,307元：
天茂農產行使用之全部地上物面積共533.1 ㎡【E 部分37㎡+1722 建物一、二層樓共301.1 ㎡（被證3 ）+F部分151 ㎡+G部分15㎡+A部分29㎡】（前方雨棚有一小部分在6-9 地號忽略不計），而原告主張無權占用土地之A 、E 、F 、G 部分面積共232 ㎡，占全部建物面積43.5% ，故無權占用部分占全部租金比例為43.5% ，其中一半為土地租金，再由原告與被告洪肇隆平分，故原告就此部分得請求之金額應為每月6,307 元【58,000×43
.5% ×1/2 ×1/2=6, 307】。
5 、如認原告之請求有理由，被告洪肇隆主張以195 萬元及利息
為抵銷：
(1)原告於被證9租約期間87年9月1日至92年8月31日所收取之租金數額共390萬元，詳細如下（依租約記載）：
①87年9月1日～88年8月31日：每月7萬元，共12個月，共84萬元。
②88年9月1日～89年8月31日：每月7萬5千元，共12個
月，共90萬元。
③89年9月1日～92年8月31日：每月6萬元，共36個月，共216萬元。
(2)原告未經被告洪肇隆同意，出租共有土地並收取租金共390 萬元，除侵害被告洪肇隆應有部分外，同時亦構成不當得利，被告洪肇隆得依民法第179 條及第182 條第2 項規定，請求原告返還不當得利195 萬元及自92年8
月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息。如原告之請求有理由，被告洪肇隆主張以上開債權與原告之請求為抵銷。
(3)證人洪施素娥雖證稱：李麗英於華南銀行的帳戶從81年10月28日至92年9 月10日都是交由伊先生（按即兩造父親）在使用，該帳戶當時之交易情形均與原告及李麗英無關等語。惟查，系爭土地租賃契約書既係以原告名義簽立，原告自有收取租金之權利，縱假設係父親以李麗英提供之存摺收取租金支票，亦僅屬原告委託父親收取租金，或原告將租金收取權利轉讓與父親，但不影響原告已受有利益之事實，被告洪肇隆主張原告不當得利以為抵銷，自有理由。
（五）關於嘉義市○○路000 號房屋之坐落範圍，因95年12月4
日分開設籍前後有所不同，詳如下述：由房屋稅籍沿革及平面圖（本院卷一第126 頁至127 頁）可知，在95年12月14日被告洪肇隆申請分開設籍前，嘉義市○○路000 號房屋之坐落範圍包含嘉義市榮段五小段1722建物（一、二層面積各148.06㎡，與使用執照相符），以及後方相連之建物即現今複丈成果圖F 部分之一部分（一層面積37.81 ㎡、二層面積47.76 ㎡），以及北側建物即現今嘉義市○○路000 號房屋（一、二層面積各175 ㎡，含現今複丈成果圖B 部分）。而95年12月4 日分開設籍後，北側建物獨立為現今嘉義市○○路000 號，嘉義市○○路000 號則包含1722建物，以及後方相連建物即現今複丈成果圖F 部分。（六）針對原告提出之華南銀行本行支票（證物六），被告意見如下：
1、該本行支票抬頭欄皆有李麗英之簽名，可見縱假設該存簿是借予父親洪祖相使用（僅假設語氣），但李麗英對於存簿內之金錢收支並非毫無所知，故李麗英亦應知悉父親以其存簿收取福毅公司之租金，此可佐證原告對於福毅公司土地租賃契約書（即被證9 ）應係親自簽約或至少知情同意。
2、原告雖主張存入李麗英存簿內之租金，事後均輾轉進入被告洪肇隆手上云云，惟查，福毅公司租金存入該存簿內是91年10月2 日至92年8 月1 日期間，而該本行支票開立並背書給被告洪肇隆或其配偶楊錦姿是95年之事，且李麗英存簿內除福毅公司租金存入外，尚有許多其他收入，故不得據此認為福毅公司之租金皆輾轉由被告洪肇隆取得。
（七）原告雖辯稱被證8 及被證9 之契約書係偽造，惟查，原告於91年10月2 日至92年8 月1 日期間，曾以其配偶李麗英之票據代收存摺託收福毅實業有限公司之租金支票，由此可證，被證9 應係原告本人或其授權他人蓋章，並非偽造，而被證8 之印章經比對與被證9 完全相同，可推斷亦為原告本人或其授權他人蓋印而為真正。
（八）並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、 兩造不爭執事項：
（一）系爭土地於66年6 月23日以買賣為登記原因，原告與被告洪肇隆所共有，應有部分為2 分之1。
（二）被告洪肇隆將複丈成果圖B 、F 部分鋼骨造店舖、面積分別為83、151 平方公尺之建物及土地出租予被告鼎元行即江玉珠、被告天茂農產行即劉淑娟占有使用。
（三）原告與被告洪肇同意訴外人洪祖禎於68年間在系爭土地上建築嘉義市榮段五小段1722建物，其法律關係為使用借貸。
（四）系爭土地上之建物，分別由被告鼎元行即江玉珠、被告天茂農產行即劉淑娟占有使用中等情，業據本院履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄可稽，並囑託嘉義市地政事務所測量，有勘驗筆錄及104 年3 月4 日複丈成果圖在卷可稽。（五）洪祖相為原告與被告洪肇隆之父親，於104 年6 月間去世，李麗英係原告之配偶。
（六）被告洪肇隆將○○路000 號出租予被告鼎元行即江玉珠，自99年8 月1 日起至102 年7 月31日止，每月租金3 萬元，租約屆期再續約，仍由被告鼎元行即江玉珠承租中。有房屋租賃契約在卷可參。（卷一第50頁）
（七）被告洪肇隆將○○路000 號出租予證人郭建志，自101 年1 月1 日起至105 年12月31日止，每月租金5 萬8 千元，租約屆期再續約，仍由證人郭建志承租中。有房屋租賃契約在卷可參。（卷一第51頁）證人郭建志係告天茂農產行即劉淑娟之配偶，亦是告天茂農產行之實際負責人。（卷一第137 頁及反面）
四、本件之爭點厥為，（一）B 建物是何時由何人搭建，門牌號碼為何? 被告洪肇隆何時取得所有權？（二）F 建物所有權是否為被告洪肇隆？A 、B 、G 建物是何人搭建，所有權是否為被告洪肇隆？（三）B 、F 建物是否無權占有系爭土地？（四）原告可否訴請被告洪肇隆拆除A 、B 、E 、F 、G
建物？（五）原告可否訴請被告鼎元行即江玉珠自B 遷出，訴請被告天茂農產行即劉淑娟自F 遷出? （六）被告洪肇隆有無不當得利？兩造各執一詞，茲分別論述如下：
( 一) 按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767 條規定甚明。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277
條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告就被占用物之所有權存在及被告占用之事實，除被告自認或不爭執者外，應負舉證責任，而被告如以非無權占有為抗辯者，原告於被告占有為無法律上權源之事實，不負舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。再按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第464 條、第470 條分別定有明文。
（二）B 建物是洪祖禎所搭建，門牌號碼為○○路000 號，由被告洪肇隆於95年9 月22日買得。
1、原告主張B 建物是87年間建造，但不知何人所建，是在B
西側蓋完後才建的（見本院105 年1 月21日言詞辯論筆錄）; 嗣改稱不知B 是何人何時所建，B 和B 西側緊臨之部分是搭蓋在一起，僅有一個出入口，目前出租給被告鼎元行即江玉珠云云（見本院105 年2 月23日言詞辯論筆錄）。為被告洪肇隆否認，主張B 於87年出租予福毅實業有限公司，至少在79年間已存在，係由訴外人洪祖禎所蓋等語（見本院105 年1 月21日言詞辯論筆錄）。經查，B 與B
西側部分使用人為被告鼎元行，門牌號碼為嘉義市○○路000 號，此有嘉義市地政事務所105 年1 月5 日嘉地二字第0000000000號函在卷可參（卷二第42頁）。又嘉義市西區番社里○○路000 號，房屋稅籍編號00000000000 ，自57年上期起課房屋稅，納稅義務人為洪蔡素花，94年8 月30日買賣變更名義為原告與被告洪肇隆，持分各2 分之1
，因實勘拆除，於95年10月30日註銷房屋稅籍，而嘉義市西區番社里○○路000 號，房屋稅籍編號00000000000 ，係原稅籍00000000000 房屋（即門牌號碼嘉義市○○路000 號），於87年辦理稅籍清查時，查有增建，併入核課房屋稅，95年間與○○路000 號分開設立房屋稅，門牌號碼為○○路000 號右側，納稅義務人林居生，95年9 月22日林居生因買賣名義變更為被告洪肇隆，於95年年12月4 日被告洪肇隆申請稅籍分割，並厘正為門牌號碼○○路000
號有嘉義市政府稅務局104 年4 月10日函在卷可參（卷一第125 至第127 頁），並有被告所提出之買賣所有權移轉契約書及契稅繳款書在卷可參（卷一第46頁、47頁）。足證，B 部分是87年間因發現有增建才起課房屋稅，當時之門牌同為○○路000 號，且當時之納稅義務人林居生，於95年9 月22日賣予被告洪肇隆無誤。
2、由上買賣所有權移轉契約書可知，○○路000 號為兩層建物，一層175 平方公尺，早期之門牌為○○路000 號無誤。查，洪祖禎於68年間得原告與被告洪肇同意於系爭土地上所興建之1722建物，○○路000 號建物使用執照上載明262 號建物坐落於榮段五小段6-8 等【三號土地】，有嘉義縣政府建設局使用執照影本為證（卷一第35頁）。益證，B 建物於68年間原屬於○○路000 號一部分，其起造人應係洪祖禎，而且當時之門牌號碼與建物1722建物併為○○路000 號無誤，原告空言使用執照上所載錯誤云云（見本院104 年8 月25日言詞辯論筆錄），委不足取。
3、原告先自承，68年間原告已28歲，不知曉得為何同意洪祖禎在系爭土地上建1722建物，伊當時住在雲林，應該是伊父親同意的等語（見本院104 年12月29日言詞辯論筆錄），嗣又改1722建物係基於使用借貸關係，惟6-8 地號土地原告未同意他人建造房屋云云（見本院105 年1 月21日言詞辯論筆錄）。然查，1722建物坐落於6-8 、6-9 、6-10地 號土地已如前述，B 建物應係68年間為洪祖祺於興建1722建物時同時興建，由被告洪肇隆於95年9 月22日向訴外人林居生購得無誤。
（三）F 建物非被告洪肇隆搭建，亦非其所有，A 、B 、G 部分建物是郭建志所搭建。
1、原告主張F 建物係被告洪肇隆所購買，嗣改稱F 於被告天茂農產行即劉淑娟承租之前是空地，是出租後才建（見104 年12月29日言詞辯論筆錄），再改稱F 是被告洪肇隆出租房屋時所建，縱認是被告天茂農產行即劉淑娟或洪祖相所建，亦因附合而由被告洪肇隆取得所有權或事實上處分權，但無其他證據證明云云（105 年1 月21日言詞辯論筆錄）。為被告所否認，辯稱F 並非被告洪肇隆所建，F 、G 部分係訴外人洪淺所有未辦保存登記之建物，屬日據時期之木造房屋（104 年8 月25日言詞辯論筆錄）。經查，原告與被告洪肇同意洪祖禎所興建之1722建物坐落於6 -9及6-10地號土地上，共二層，面積分別為150.55平方公尺，於95年9 月25日由被告洪肇拍賣取得，此有建物登記謄本在卷可參（卷一第36頁）。而F 建物面積151 平方公尺，顯非68年間所建造之1722建物之一部分，應可認定。然F 與D 已成一完整建物，僅有一個出入口，為兩造所不爭執，經本院履勘現場屬實，並有現場照片在卷可證（卷一第82至83頁）。從外觀上可知鐵皮係相同，實無法辯識出如被告洪肇隆主張之日據時期木造房屋，亦無法逕認係被告洪肇隆出租予被告天茂農產行即劉淑娟後才搭建，是兩造之主張均不足採信。
2、證人即被告天茂農產行即劉淑娟之配偶郭建志到庭證稱，承租範圍詳如複丈成果圖A 、C 、H 、G 、F 、D 、E 、I 的位置都是天茂農產行在使用，當初出租人洪祖相所出租的範圍就是這樣，因前一個承租戶是一個開餐廳，其承租範圍就是這樣。伊承租時F 、G 的部分本來有一個磚造的房子，當時伊跟洪祖相說該地方會漏水，故洪祖相將屋瓦改成鐵皮。伊於承租後有將房子殘破不堪的牆壁部分翻修過。（見本院104 年5 月12日言詞辯論筆錄）足證，於被告天茂農產行即劉淑娟承租○○路000 號前，即存在F
、G 磚造房屋，F 、G 建物並非被告洪肇隆所搭建無誤。3、證人即被告天茂農產行即劉淑娟之配偶郭建志又證稱，E
、G 、A 建物是伊承租後自己搭建的（104 年5 月12日言詞辯論筆錄）益證，E 、G 、A 建物並非被告洪肇隆所建，原告空言係被告洪肇隆所建云云，亦不足取。
4、按「所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張，倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張。」；再「民法第68條所謂從物，須為獨立之物，且常助主物之效用，而同屬於一人者，始足當之。本件系爭增建建物是否為原建物之從物，應以系爭增建建物是否僅處於原建物之從屬的地位，常助原物之經濟效用，在一般交易觀念上，咸認為原建物與系爭增建建物有繼續的主從關係以為斷。若兩者雖相依為用，但無補助之關係者，則無主從之可言。」（最高法院88年度台上字第485 號、80年度台上字第452 號判決意旨參照）。
5、系爭F 建物不知由何人何時所建已如前述，與D 建物範圍或無明確區隔，由D 建物前門，可直接通達，無另外之出口。揆之前揭說明，系爭F 建物並未具獨立之出入口，須經由D 建物始得對外出入，與D 建物亦無可資區別之標識存在，而與D 建物相連，作為一體使用，準此，F 建物既缺乏構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，D 建物所有權範圍因而擴張及於F 建物。至於A 、E 、G 建物係雨棚，雖由證人郭建志所搭建，屬增建部分，不得獨立為物權客體，D 建物所有權範圍亦因而擴張及於系爭A 、E 、G 建物，而D 建物即○○路000 號，既為被告洪肇於95年9 月25日拍賣取得，則上開F 、A 、E 、G 建物因D 建物所有權範圍擴張而同屬於被告洪肇隆所有，應可認定。
（四）被告洪肇隆對於B 、F 建物並非無權占有。
1、按使用借貸未定有期限而定有使用之目的者，應於其借用完畢時返還之，但經過相當時期，可推定借用物已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，民法第470 條第1 項後段規定甚明。借地造屋未定有期限者，法院自應斟酌房屋之種類、品質及經過時期並一切情形，以定其使用土地是否已完畢。
2、原告與被告洪肇隆基於使用借貸之法律關係，同意洪祖禎於系爭土地上建造1722建物、○○路000 號建物，既不爭執，而洪祖禎建既為興建系爭建物之特定目的而借用，應至系爭建物達不堪使用之狀態，始為借貸使用完畢之時，目前系爭建物結構完好，繼續出租使用，尚未使用完畢，綜合當事人利益及契約意旨，應系爭建物於毀壞滅失不堪使用前，使用借貸目的尚未消滅。且1722建物於85年9 月7 日以買賣為登記原因，由洪祖禎、黃國利及臺灣土地銀行股份有限公司登記為權利人，於87年10月27日再因買賣為原因，由黃國利、林居生及大安商業銀行股份有限公司登記為權利人，嗣於95年9 月25日再由林居生及被告洪肇隆以拍賣為原因登記為權利人，此有嘉義市地政事務所異動索引表在卷可參。（卷一第41至第42頁）則原告就系爭土地於68年間基於使用借貸之【特定目的】，無償提供洪祖禎建屋，嗣後系爭1722建物所有權多次異動時，原告均未表示異議，更足認原告就系爭土地係於興建房屋使用目的完畢時方可請求返還。則B 建物原屬新榮路264 建物之一部分，F 建物則因1722建物所有權範圍擴張而同屬於被告洪肇隆所有，被告洪肇隆輾轉因買賣取得B 、F 建物，對於系爭土地是基於使用借貸關係，則屬有權占用，是原告請求拆除並返還土地並無理由。
（五）綜上所述，A 、E 、G 、F 建物，因所有權擴張，成為1722號建物之一部分，同屬○○路000 號，而B 建物係○○路000 號之一部分，1722建物與○○路000 號建物係原告與被告洪肇隆同意洪祖禎出資興建，則上開建物對於系爭土地是基於使用借貸法律關係，並非無權占有，是原告訴請被告洪肇隆拆除A 、B 、E 、F 、G 建物，顯無理由。（六）再退步言，按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449 條第1 項規定之限制，民法第425 條之1 第1 項定有明文。上開條項規定雖係88年4 月21日總統令修正公布，於89年5 月5 日施行，惟觀諸其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第449 條第1 項20年之限制，爰增訂第一項。」堪認該條項之立法目的，即在調和建築物所有人與基地所有人間之關係，使原存在之建築物不因其所占用之基地移轉他人，而成無權占有土地，致遭土地所有人以所有權之作用，請求將之拆除，對建築物所有人及社會經濟造成不利之影響，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係。再參酌於上開規定修正施行前，最高法院即著有48年台上字第1457號判例要旨，明白闡釋：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」等語，益徵上開法理，於民法第425 條之1 第1
項規定修正施行前，即為司法實務所援用。衡諸民間習俗及社會常情，本件原告與被告洪肇隆提供自己所有系爭土地供洪祖禎在其上建造房屋，當有在所建造房屋得使用期限內得繼續使用系爭土地之意思，依上說明，自應類推適用民法第425 條之1 第1 項規定，而認原告與被告洪肇隆，推定在1722建物及○○路000 號建物得使用期限內，有租賃關係，且由上開現場相片觀之，該建物仍屬完整，毫無傾圮毀壞之情事，應堪認系爭建物現仍在其使用期限之內無疑，自應認原告與被告洪肇隆間就1722建物及○○路000 號建物所占用之系爭土地有租賃關係存在，被告洪肇隆非無權占有。是本件被告洪肇隆分別於95年9 月間分別購得○○路000 號及264 號建物，推定與原告就使用系爭土地既成立未定期限之租賃關係，在此未定期限之租賃契約未經合法終止或因其他事由而失其效力前，被告洪肇隆即有使用系爭土地之合法權源。
（七）從而原告依民法第767 條規定請求被告洪肇隆拆除地上建物將系爭土地返還，為無理由。被告洪肇隆自有權將其所有建物○○路000 號及264 號分別被告天茂農產行即劉淑娟及被告鼎元行即江玉珠，則原告請求被告鼎元行即江玉珠應自坐落嘉義市○段○○段000 地號土地上如附圖所示B 部分鋼骨造店舖、面積83平方公尺之建物遷出。被告天茂農產行即劉淑娟應自坐落嘉義市○段○○段00 00 地號土地上如附圖所示F 部分鋼骨造店舖、面積151 平方公尺之建物遷出云云，顯無理由。
（八）原告不得請求相當於租金之不當得利、損害金：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同民法第179 條定有明文。又不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任。（最高法院77年度台上字第1756號判決意旨，可資參照）是以占用他人土地，依社會通念雖可能獲得相當於租金之利益，惟占用人苟非無權占有，其受有利益即有法律上原因，縱造成土地所有人受有損害，不生不當得利之問題。
2、證人即原告與被告洪肇隆之母親洪施素娥到庭證稱: 「（是否知道被告洪肇隆有與鼎元行及天茂農產行訂立租賃契約之事？（告以要旨）租賃之事都是我先生在世時處理的。」、「（是否知道租金由何人收取？）都是由我先生收取。」、「（你先生過世之前租金是否都是由他本人去收取或由他人收取後再交給你先生？）我也不太清楚。」、「（位於嘉義市○○段0 ○段000 ○0000地號土地所收取的租金都是由你先生在使用？）對，也有部份是我在使用。」、「（租金有無被被告洪肇隆拿去使用？）沒有。」、「（既然租金都是由你先生收取，為何知道被告洪肇隆沒有拿租金去使用？被告洪肇隆從來沒有跟我們拿過錢。」、「（系爭土地上建物出租給鼎元行及天茂農產行是由被告洪肇隆出面訂立租約，何以租金都是由你及你先生在使用？（告以要旨）因為當時是從舊屋拆除後重新翻修，翻修的費用都是由我先生支付的。」、「（何以知道翻修費用是由你先生支付？）是聽我先生說。」、「（舊房子之翻修費用是否由被告洪肇隆支付？）沒有喔（改稱：我也不知道），因為被告洪肇隆從來沒有在管家裡的事情。」、「（目前出租土地是登記原告及被告洪肇隆名下，是否知道當初是由你先生出錢購買或是由這兩位兒子出錢所購買的？）都是我先生出錢購買的。」、「（系爭房屋目前是出租鼎元行及天茂農產行，租金是否由黃茂峰代書收取後交給你們的？）黃茂峰代書有向鼎元行收取租金後存入帳戶內。天茂農產行之租金我不知道如何收取。」、「（剛才說舊房子拆除翻修之事是在何時之事？）時間我忘記了。」、「（何以知道舊房子有拆除後有經過翻修之事？）因為當時有人要租。」、「（何以知道當時有人要租賃之事？）是聽我先生說的。」、「（你本身的帳戶有無匯錢給被告洪肇隆過？）有。」、「（是否記得匯過幾次？）好像一次而已。」、「（為何要匯錢給被告洪肇隆？）因為先生已經過世了，我要叫被告洪肇隆幫我辦事情。」、「（要叫被告洪肇隆辦什麼事情需要付錢給被告洪肇隆？）繳納稅金等事情。」、「（被告洪肇隆於上次庭期說過你曾於103 年8 月28日匯錢50萬元給他及於103 年9
月15日匯120 萬元給他，你是叫何人去匯款，而且金額這麼大，其用途為何？）我忘記我叫何人去匯款，匯款用途就是支付我這邊的費用，因我先生已經過世了需要繳納稅金、地價稅、房屋稅等事情。」、「李麗英於華南銀行的帳戶是否有交給你使用？）都是交由我先生在使用。」、「（是否從81年10月28日開始至92年9 月10日，該帳戶內進出之使用都是由你先生在使用或由你在使用？）都是由我先生在使用。」、「（該帳戶當時之交易情形是否均與原告洪肇熙及李麗英均無關？）均沒有關係。」（見本院10 4年7 月16日言詞辯論筆錄）足證，新榮路262 及264
號於104 年6 月之前，均係由原告與被告洪肇隆之父親洪祖相處理出租事宜並收取租金使用，被告洪肇隆並未收受被告鼎元行即江玉珠及被告天茂農產行即劉淑娟支付之租金無誤，衡情原告與被告洪肇均是證人洪施素娥之子，其證言尚無偏頗之理，原告空言證人洪施素娥之證言不可採信，委不足取。
3、證人即被告天茂農產行即劉淑娟之配偶郭建志到庭證稱，「（是否為天茂農產行實際負責人？）對。」、「（天茂農產行何時向1722建號即門牌嘉義市○○路000 號租賃？）是在101 年1 月1 日承租。」、「（當時向何人承租？）當時接洽之人是被告洪肇隆之父親即洪祖相。」、「（主張租賃契約是向洪祖相接洽，為何租賃契約書出租人為被告洪肇隆？）當初我是跟洪祖相接洽，寫契約時才寫上被告的名字，當時我也沒有去查證。」、「（租賃契約書是何人拿給你的？）是洪祖相拿給我的。」、「（租賃期間、租賃條件是否都是向洪祖相接洽的？）對，但租賃契約書是由洪祖相拿出來，出租人是寫被告洪肇隆，當時我並沒有向洪祖相詢問何以出租人寫被告，這點可能是我的疏失。」、「（租金是開立支票支付租金嗎？）對。」、「（支票開給何人？）支票上面沒有載明受款人。」、「（支票交給何人？）當時支票是由洪祖相大兒子的兒子拿去的，確切名字我不知道，四次都是一樣。」、「（大兒子是指何人？）大兒子是應該是指洪肇輝。」、「（於洪祖相過世之前租金支票是否可以確定交給黃代書或是交給洪肇輝的兒子？）因為好幾次沒有很確切記得。」、「（交付支票時你聯絡何人來拿？還是由何人跟你聯絡要來拿？）黃代書也有來拿，我記得最早第一次應該是黃代書，之後我就真的忘記了。」（見本院104 年5 月12日言詞辯論筆錄）。而被告鼎元行即江玉珠亦到庭稱，鼎元行的現址（即○○路000 號），之前是伊婆婆與被告洪肇隆之父親簽約，後來是伊與被告洪肇隆簽約，承租範圍包含B 的部分，且從之前就是這樣承租下來。租金是交黃茂峰代書，是被告洪肇隆的父親委託黃茂峰代書來代收的。B 的部分沒有變更過，從以前就是這樣了。（104 年5 月12日言詞辯論筆錄）。再核證人洪施素娥華南商業銀行綜合存款存摺及票據代收摺，自101 年7 月間起至102 年10月16日止，有多筆黃茂峰存入現金3 萬元之明細，及劉淑瑛（應係被告劉淑娟之誤繕）多筆52200 元之支票代收金額（卷一第98至第105 頁），益證，被告天茂農產行即劉淑娟雖由其配偶郭建志與被告洪肇隆訂立租約，然承租內容均是與洪祖相洽談，租金均係由郭建志開立支票支付，並交由洪祖相之子洪肇輝的兒子，也曾交予黃茂峰代書，而被告鼎元行即江玉珠之租金，亦係由被告洪肇隆之父親委託黃茂峰代書收取，從未支付租金予被告洪肇隆之事實應可認定。
4、退萬步言，本件系爭B 建物（即現今○○路000 號之一部分）係被告洪肇隆95年9 月22日購得，1722建物係被告洪肇隆於95年9 月25因拍賣取得，A 、E 、F 、G 建物因1722建物所有權擴張而同為○○路000 號之部分，已如前述。原告與被告洪肇隆既於68年間同意洪祖禎於系爭土地上出資興建1722建物及○○路000 號建物時，確有讓房屋所有人無償使用建物所在之基地之基地，已如上述；原告於被告洪肇隆在95年間購得1722建物及○○路000 號建物時，既未向被告洪肇隆索討系爭建物使用土地之對價觀，且於原告之父親洪祖相104 年6 月間去世前，系爭建物均是由洪祖相與承租人洽談，租金亦交由其父親洪祖相收取使用，益證原告與被告洪肇隆，就上開建物可無限期、無償使用系爭土地之默示意思，原告與被告洪肇就系爭建物坐落於系爭土地，亦應認其有無償使用借貸法律關係存在。原告主張被告洪肇隆並無正當權源，其所有系爭建物占用系爭土地，受有相當於租金之不當得利，應負返還不當得利之責云云，即為無理由。
5、綜上所述，原告於被告洪肇隆買受取得系爭建物所有權時，同意其無償使用系爭建物所在之基地，雙方間就系爭建物所在基地成立無償使用借貸法律關係，且未約定使用借貸期限，則被告洪肇隆本於無償使用借貸法律關係，即有占用系爭土地權利；縱被告洪肇隆因占用系爭土地而獲得相當於租金之利益，惟其受有利益既有法律上原因，並非不當得利。從而，被上訴人依不當得利法律關係，請求被告洪肇隆應給付原告219 萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。被告洪肇隆應自103 年11月6 日起至被告鼎元行即江玉珠及被告天茂農產行即劉淑娟履行第一項及第二項之日止，按月給付原告3 萬6500元，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告未舉證證明被告洪肇隆無權占有系爭土地，。從而，原告請求被告鼎元行即江玉珠應自坐落嘉義市○段○○段000 地號土地上如附圖所示B 部分鋼骨造店舖、面積83平方公尺之建物遷出。被告天茂農產行即劉淑娟應自坐落嘉義市○段○○段0000地號土地上如附圖所示F 部分鋼骨造店舖、面積151 平方公尺之建物遷出。被告洪肇隆應將坐落嘉義市○段○○段000 地號土地上如附圖所示A 部分鐵骨造雨棚，面積29平方公尺、B 部分鋼骨造店舖，面積83平方公尺之建物拆除，並將占用土地交還原告與其他共有人全體。被告洪肇隆應將坐落嘉義市○段○○段0000地號土地上如附圖所示E 部分鐵骨造雨棚，面積37平方公尺、F 部分鋼骨造店舖，面積151 平方公尺、G 部分鐵骨造雨棚，面積15平方公尺之建物拆除，並將占用土地交還原告與其他共有人全體。被告洪肇隆應給付原告219 萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。被告洪肇隆應自103 年11月6 日起至被告鼎元行即江玉珠及被告天茂農產行即劉淑娟履行第一項及第二項之日止，按月給付原告3 萬6500元，難謂正當，不能准許，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日民事第二庭法 官 柯月美
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日書記官 劉美娟