臺灣嘉義地方法院103年度重訴字第84號

• 裁判案由: 返還價金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 104 年 04 月 24 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 103年度重訴字第84號原　　　告　鄭皓遠
訴訟代理人　黃如流律師
被　　　告　李金評
訴訟代理人　張蓁騏律師
被　　　告　李其旺
上列當事人間請求返還價金等事件，於民國104 年3 月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告李其旺應給付原告新台幣壹佰捌拾萬元，及自民國103 年10月04日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告李其旺應將附表一所示編號1 、2 、3 、6 、7 及附表三所示編號1 支票返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李其旺負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣陸拾萬元為被告李其旺預供擔保後，得為假執行。
本判決第二項，於原告以新臺幣壹佰陸拾參萬柒仟元為被告李其旺預供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
１、被告李其旺、李金評應連帶給付原告新台幣（下同）一百八十萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
２、被告李其旺、李金評應將附表一所示編號1 、2 、3 、6 、7 及附表三所示編號1 支票返還原告。
３、訴訟費用由被告負擔。
４、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：
１、第一備位聲明
⑴被告李其旺應給付原告一百八十萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵被告李其旺應將附表一所示編號1 、2 、3 、6 、7 及附表三所示編號1 支票返還原告。
⑶訴訟費用由被告李其旺負擔。
⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
２、第二備位聲明
⑴被告李其旺、李金評應連帶給付原告179 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⑵被告李其旺、李金評應將附表一所示編號1 、2 、3 、6 、7 及附表三所示編號1 支票返還原告。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
３、第三備位聲明
⑴被告李其旺應給付原告179 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵被告李其旺應將附表一所示編號1 、2 、3 、6 、7 及附表三所示編號1 支票返還原告。
⑶訴訟費用由被告李其旺負擔。
⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、先位聲明部分：
１、按：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。」民法第184 條、第185 條定有明文。
２、查，被告李其旺由被告李金評代理於民國102 年3 月9 日與原告簽訂買賣契約書，出售坐落嘉義市○○段0000 0地號土地暨其地上建物即門牌號碼嘉義市○○路000 號房屋所有權全部予原告，約定買賣價金為2800萬元，且被告向原告「擔保出賣標的物之所有權完整無瑕疵，無糾紛並無租賃契約關係亦無他項權利設定負擔」，此有雙方所訂買賣契約書（第二、八、十條）可稽（原證一）。訂約後，原告已分別交付附表一所示7 紙支票（合計金額461 萬元）與附表二所示4
紙支票（合計金額80萬元，其中79萬為買賣價款，1 萬為代書費用）共541 萬元，此亦有被告於上述買賣契約上之簽收紀錄可證（請參第二條第1 款），上開支票，被告已提示兌領其中附表一編號4 票號FA0000000 、金額50萬、付款人太保市農會南新分部；編號5 票號FA0000000 、金額50萬、付款人太保市農會南新分部；與附表二編號1 票號PG0208702
、金額20萬、付款人合作金庫七賢分行；編號2 票號PG0208703 、金額20萬、付款人合作金庫七賢分行；編號3 票號PG0000000 、金額20萬、付款人合作金庫七賢分行；編號4 票號PG0000000 、金額20萬、付款人合作金庫七賢分行支票共6 紙，合計共180 萬元。惟其後經調取上述房地登記資料，原告始赫然發現上開房地早於101 年2 月26日，即已有第三人設定之「保全該標的物權利之移轉請求權」限制登記，且嘉義縣水上鄉農會於102 年1 月30日亦已設定擔保債權總金額2400萬元之第一順位抵押權與第三人於102 年2 月27日設定擔保債權總金額300 萬元之第二順位抵押權存在，有原告102 年3 月15日調取之地政登記資料可據（原證二）。可見被告於簽訂系爭買賣契約時，對原告所為系爭房地「所有權完整無瑕疵，無糾紛並無租賃關係亦無他項權利設定負擔」保證之表示，顯然虛偽不實，並因此致原告陷於錯誤，與其締結上開買賣契約，而給付系爭款項與支票。是被告二人顯係以詐欺之方式對原告為共同侵權行為，且原告前亦已於102 年5 月8 日發函以被詐欺撤銷系爭買賣契約，有存證信函可據（原證三）。系爭買賣契約既經撤銷，被告前受領之系爭支票與兌現之金額即屬無法律上之原因所受之利益。為此，原告爰依共同侵權行為與不當得利之法則，請求被告返還上述已提示獲領之買賣價款及附表一所示尚未提示兌領之支票。
３、原告前並另復曾開立原告擔任負責人之滿億水產有限公司為發票人、第一銀行三民分行為付款人、支票號碼0000000 、日期102 年5 月11日、面額130 萬元之支票（附表三編號1
）一紙予被告，原擬用以支付系爭買賣價款。但因金額不對，原告嗣又開立上述附表二所示4 張支票向被告換回該紙支票，惟原告交付上述四張支票後，被告卻未將此支票返還原告，因此，原告爰併依不當得利法律關係，請求被告返還此一票據。
二、備位聲明部分：
1、 按：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」民法第226
條、第256 條、第259 條分別定有明文。又「物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，…。」最高法院30年上字第1253號亦著有判例可稽。
２、查，本件退萬步言，倘認被告上述行為不成立詐欺侵權行為，惟被告李其旺於本件買賣契約有效期間之內，竟於102 年11月11日又將系爭房地另行出售並將所有權移轉予第三人吳崑山，有土地與建物登記簿謄本可稽（原證四），準此，被告李其旺即屬給付不能。原告爰依前揭民法規定，併以本起訴狀繕本作為解除系爭買賣契約之意思表示通知，解除系爭買賣契約。系爭買賣契約既經解除，依民法第259 條規定，被告即負有回復原狀將所受買賣款項及起訴狀附表一所示尚未提示兌現之支票返回原告之義務。另依同上先位聲明部分之理由，被告李其旺亦應依不當得利之法律關係將起訴狀附表三所示編號1 支票返還原告。
３、又被告坦承收受附表一編號1 至7 及附表三編號1 等共8 張支票，但否認收受附表二編號1 至4 等4 張支票，且否認提示兌領附表一編4 、5 二張支票云云：
①被告已坦承收受附表一編號1 至7 共七張支票，而其中編號4 、5 二張支票經鈞院向付款人太保市農會南新分部函查，確認已遭提示兌領，有該分部覆函在卷可稽，準此，被告否認上述二張支票未為提示兌領，顯無足採。
②另附表二編號1 至4 等四張支票，經鈞院向付款人合作金庫七賢分行查證，亦證實均已遭提示兌領，亦有該分行之回函可證，若被告仍否認該四張支票為其或交由他人所兌領，則依原證一兩造買賣契約書第二條第1 款末尾被告李金評另以文字書寫簽收「茲收到支票共七張合計金額新台幣肆佰陸拾壹萬元正如附件一所示，以及於民國102 年3 月11日另行支付新台幣柒拾玖萬元正合計伍佰肆拾萬元正」，被告李其旺與李金評亦應連帶給付原告一百七十九萬元及返還附表一所示1 、2 、3 、6 、7 及附表三所示編號1 支票（第二備位聲明判決），或被告李其旺應給付原告一百七十九萬元及返還附表一所示1 、2 、3 、6 、7 及附表三所示編號1 支票（第三備位聲明判決）。
參、證據：提出買賣契約書、嘉義市光特版地政電傳資訊系統資料、高雄廣澤郵局83號存證信函、嘉義市○○段00000 地號土地登記謄本及異動索引、嘉義市○○段00○號（門牌號碼嘉義市○○路000 號）建物登記謄本及異動索引等資料。
乙、被告方面：
壹、被告李金評部分：
一、聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，願供擔保請免為假執行。
二、陳述：
１、緣原告與被告李其旺簽訂買賣契約書（參原證一），依照買賣契約書第二條第一款規定原告應交付540 萬元予被告李其旺，原告則以交付支票以代現金支付，其中包含原告之起訴狀附表三票號DA0000000 （金額130 萬元）之支票1 張。詎料，原告為拒絕履行交付定金之義務，在明知被告李金評持有上開票據之情況下，謊稱上開支票遺失，進而至第一銀行三民分行辦理掛失，再經由臺灣票據交換所高雄分所職員轉報警察局協助偵查侵占遺失罪，嗣後經持票人杜司哲提示上開支票，始察覺上情，被告李金評乃提出誣告告訴，原告並因此觸犯刑法第171 條第1 項未指定犯人向職司犯罪偵查之該管司法警察機關公務員誣告罪，有臺灣高雄地方法院103
年度簡字第867 號判決可稽，足徵原告於簽訂買賣契約後即有拒絕給付定金之意思。
２、被告在察覺原告不法行為並提出誣告告訴後，認為兩造互信基礎已全然喪失，原告顯不願依買賣契約之約定，履行給付定金之義務，買賣契約無繼續履行之必要，乃依照買賣契約第九條之規定，當面向原告為解除契約之意思表示，若原告否認，被告爰以此答辯書狀為解除契約之意思表示，主張解除買賣契約，且同樣依照買賣契約書第九條之約定，原告不得請求被告返還已付之定金。
３、被告並無對原告有任何詐欺行為：
依照證人陳文祥於104 年1 月9 日陳述內容，有關買賣契約之標的有預告登記及設定抵押權事實，均經證人陳文祥調閱土地及建物登記謄本，將登記謄本提供與原告並為其說明，原告係在對不動產產權有充分了解之情況下簽訂買賣契約，被告對原告並未有任何詐欺行為。觀諸不動產交易，在未事先了解不動產產權有無設定抵押權、涉訟註記或預告登記之情況下，怎可貿然簽約並交付定金，且本買賣契約價金高達2,800 萬元，原告更無可能單憑被告一面之詞簽訂買賣契約並交付定金，是原告佯稱本買賣契約之簽訂，係在被告單方面提供不完整資訊下遭詐欺所為，顯非實在。
４、被告提出原告涉犯未指定犯人誣告罪之告訴自102 年7 月開始偵查，足徵雙方無法就和解內容達成共識，被告為解約意思表示之時間點係在偵查程序開始前，因此被告嗣後於102
年10月13日與訴外人吳崑山簽訂買賣契約，並於同年11月11日移轉所有權登記，皆於解除契約意思表示後，原告實無權再依買賣契約第九條之規定要求被告返還支票。且原告於臺灣高雄地方法院103 年度簡字第867 號誣告案件審理程序中，對於明知支票未遺失卻謊報乙情坦承不諱，亦承認雙方有談過和解但因金額太大無法負擔，顯見雙方就和解與否為商討之事實確實存在，而在無法達成合意情況下，本就只有解約一途，被告有以口頭方式向原告為解除契約之意思表示，足堪認定。
５、又原告所交付之支票，分別於102 年5 月13日、102 年5 月27日因掛失止付及存款不足遭退票，依照買賣契約第九條規定「承買人如違約不買或不履行按約交付價款時願將已付之定金、價金全部由出賣人沒收，解除買賣契約…。」，顯見原告已先違反買賣契約約定給付定金之義務，實無權再要求被告返還180 萬元及起訴狀所列之支票。
６、末查，兩造於102 年3 月9 日簽訂買賣契約，原告則於102
年5 月8 日寄發存證信函（原告起訴狀原證三參照）予被告，稱其簽訂買賣契約之意思表示遭被告詐欺所為，要求被告出面並返還支票，同時撤銷買賣契約之意思表示，顯見原告已無履行買賣契約約定價金之意思，且兩造於和解內容無法達成共識後，被告亦立即為解除契約之表示（詳前述），是被告於同年11月11日移轉系爭不動產所有權登記予訴外人吳崑山，非屬二重買賣，原告起訴狀備位聲明部份之主張實無足採。
三、證據：提出臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第14548
號誣告案件偵查庭通知書、臺灣高雄地方法院103 年度簡字第867 號103 年6 月16日訊問筆錄、臺灣高雄地方法院103
年度簡字第867 號刑事簡易判決及附表三編號1 支票號碼DA0000000 之退票理由單影本等資料。
貳、被告李其旺部分：
被告李其旺於言詞辯論期日未到場，亦未提出準備書狀或證據資料作何答辯聲明或陳述。
理 由
甲、程序部分：
一、按民事訴訟法第255 條規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」次按，客觀的預備合併之訴，其本位聲明與備位聲明雖應為相互排斥而不能並存，但訴的客觀合併，其目的既在使相同當事人間就私權紛爭，利用同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，而達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。且關於客觀的訴之合併，民事訴訟法僅在第248 條規定：「對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之。但不得行同種訴訟程序者不在此限」，則基於民事訴訟採處分權主義之原則，自應尊重當事人有關行使程序處分權之意思，對其所提起的客觀合併之型態、方式及內容，儘量予以承認，以符合現行民事訴訟法賦予訴訟當事人適時審判請求權之精神。查本件原告於103 年7
月14日具狀起訴時，原僅為一個先位聲明及一個備位聲明，原告嗣於103 年11月17日另提出民事準備書狀，追加第二備位聲明及第三備位聲明。核其所為，雖屬訴之追加，然原告追加之第二備位聲明及第三備位聲明請求，均係基於原訴之買賣契約關係，請求之基礎事實同一，符合民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定。又原告追加第二及第三備位聲明之請求所主張之事實，與先位聲明所主張之事實，均屬兩造就買賣嘉義市○○段00000 地號土地及其上建物即門牌號碼嘉義市○○路000 號而生之民事紛爭，利用同一訴訟程序辯論、裁判，得達訴訟紛爭解決一次性之目的，且亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，故應准許，合先敘明。
二、被告李其旺經本院送達通知，於言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、原告先位請求部分：
１、按以侵權行為為原因，請求損害賠償，應就其權利或利益被侵害之事實及就對造之故意或過失負舉證責任。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
２、本件原告主張被告李其旺、李金評明知原告不知嘉義市○○段00000 地號土地及其建物（即門牌號碼嘉義市○○路000
號）（下稱「系爭房地」）已先後設定最高限額抵押權予訴外人嘉義縣水上鄉農會與魏銘賞，而其抵押債權分別為2400萬元、300 萬元，竟仍於買賣契約第八條保證系爭房地「所有權完整無瑕疵，無糾紛並無租賃關係亦無他項權利設定負擔」，顯係被告二人共同行使詐術，致原告誤認系爭不動產未設定抵押權，與其締約，並簽發支票交付予被告，以代價金之給付，被告二人應負共同侵權行為損害賠償責任云云，依上說明，自應由原告就上開事實負舉證責任。惟查：證人陳文祥係為本件原告鄭皓遠與被告李其旺辦理系爭房地買賣契約之地政士，證人陳文祥於104 年1 月9 日言詞辯論時到庭證稱：「這個案子是我臨時被雙方通知要簽約，買賣他們都談好買賣條件的內容，告知我要來我這邊簽買賣契約書，我就直接要成交標的的地段、地號，調閱謄本，在簽約的時候來使用，因此對於律師剛才所提的問題（註：即雙方對於土地以及建物上面當時是何人所有，以及有無設定抵押權，是否均已經知悉？），我都有告知對方，我有告知所有權人是李其旺，但李其旺並沒有到場，我就詢問買方鄭皓遠先生告知鄭先生說所有權人李其旺本人未到場簽約，你是否同意由李金評來代理，但是是在沒有授權書的情況下代理，買賣雙方都表示同意，所以我就在本買賣契約書第十三條其他約定事項寫下第3 款，特此說明。原證二所示的登記簿謄本，有一個限制登記事項，我當場有詢問賣方的李金評，預告登記的意義是什麼？李金評回答說這個房子是李金評買的，登記在李其旺的名下，所以他有辦一個預告登記。後來我再問李金評，為何預告登記的請求權人不是李金評？李金評說他個人的財務有狀況，所以不方便自己當預告登記的請求權人。原告鄭皓遠知道這件事情。我當時有拿登記簿謄本給原告鄭皓遠看，登記簿謄本上面就已經有記載系爭房地有設定抵押權與限制登記事項的部分。」等語。復參以本件系爭買賣契約書簽約日期係102 年03月09日，而依原告提出之嘉義市光特版地政電傳資訊系統顯示，系爭房地所有權人係李其旺，登記日期為102 年1 月30日，登記原因係買賣，且其他登記事項欄：「（限制登記事項）依101 年2 月26日嘉地字第25240 號，預告登記請求權人：魏銘賞，內容：茲為保全該標的物權利之移轉請求權，義務人：李其旺，限制範圍：全部（102 年2 月27日登錄）」。另系爭房地他項權利部，亦分別記載：「登記日期：民國102 年1 月30日／權利種類：最高限額抵押權／權利人：嘉義縣水上鄉農會／擔保債權總金額：新台幣24,000,000元正」；「登記日期：民國102 年2 月27日／權利種類：最高限額抵押權／權利人：魏銘賞／擔保債權總金額：新台幣3,000,000 元正」。足見在於本件系爭買賣契約書簽約日（即102 年3 月9 日）前，登記謄本上業已登錄系爭房地設有最高限額抵押權與其他登記事項（限制登記事項），此情與證人陳文祥所證述當時登記謄本上有記載系爭房地設有抵押權與限制登記事項之情形相符，且證人陳文祥已具結擔保其證述之真實性，證人與兩造無任何的怨隙或特殊親屬關係，應無甘冒偽證罪之重責而故意捏造不實證詞之理。是證人陳文祥之上揭證詞，應屬真實，可堪採信。
３、系爭房地買賣契約書第八條雖記載「…出賣標的物之所有權完整無瑕疵，無糾紛並無租賃關係亦無他項權利設定負擔…」惟依據證人陳文祥證述內容，有關買賣契約之標的有預告登記及設定抵押權之情形，業經證人陳文祥調閱土地及建物登記謄本，將登記謄本提供與原告並為其說明，原告係在對系爭房地產權有充分了解之情況下簽訂買賣契約，被告並未對原告有任何詐欺行為。又觀諸不動產交易，在未事先了解不動產產權有無設定抵押權、涉訟註記或預告登記之情況下，一般不會貿然簽約並交付定金，況且，本件買賣契約價金高達2800萬元，原告更無可能不詳閱土地及建物登記謄本僅單憑被告一面之詞即簽訂買賣契約並交付定金，是原告陳稱本件買賣契約之簽訂，係在被告單方面提供不完整資訊下遭詐欺所為，有違常情，顯非實在，難認可採。原告當時業經證人陳文祥將房地登記謄本交予原告閱覽，兩造於簽署系爭買賣契約書之前，已透過證人陳文祥就系爭房地設有抵押權與其他登記事項（限制登記事項）揭露給予原告知悉，尚難認為被告李金評、李其旺二人有故意共同隱匿系爭房地設定抵押權與其他登記事項（限制登記事項）之情事。原告復未提出其他積極證據證明被告於簽約時有故意使用其他詐術之行為，僅因買賣契約書制式格式內容於第八條記載「…出賣標的物之所有權完整無瑕疵，無糾紛並無租賃關係亦無他項權利設定負擔…」等語，即認為被告李其旺、李金評二人係以詐欺之方式對原告為共同侵權行為，進而要求撤銷本件系爭買賣契約，顯屬無理由，難認可採。從而，原告先位聲明依侵權行為之法律關係，請求被告李其旺、李金評連帶給付原告180 萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；及請求被告李其旺、李金評將附表一所示編號1 、2 、3 、6 、7 之支票返還原告，為無理由，不應准許，應予駁回。
４、次按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。查不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」，應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。又按契約與不當得利，雖皆屬於債之發生原因，惟二者之請求權並不能相容。前者之請求權乃基於一定契約而生之某種給付的權利，後者乃無法律上原因而受利益，致他人受損害；倘當事人間有契約關係存在，則一方因他方之給付受有利益，即有法律上之原因，自不成立不當得利。二者之構成要件及法律效果均屬有異，乃各別獨立之法律關係，在實體法上為不同之請求權基礎，在訴訟上自屬不同之訴訟標的。經查，本件原告主張附表三編號1
支票之發票人係滿億水產有限公司（下稱「滿億公司」），發票日102 年5 月11日、票面金額130 萬元、票據號碼DA8950124 、付款人為第一銀行三民分行之支票一紙，因為原告鄭皓遠係滿億公司之負責人，故以滿億公司之名義簽發該紙支票並交付予被告，以代價金之交付，但因金額不對，原告復又簽發附表二編號1 、2 、3 、4 之支票，用以換回附表三編號1 之支票，惟被告兌領附表二之四紙支票後，竟拒絕返還附表三編號1 之支票予原告，故原告爰併依不當得利之法律關係，請求被告返還附表三編號1 之支票云云。然查，本件依系爭買賣契約書第二條約定：「價金議定總價新台幣貳仟捌佰萬元正計算。價款全部新台幣貳仟捌佰萬元正。給付辦法約定如下：1.簽約同時即交付定金新台幣伍佰肆拾萬元正經出賣人收迄無訛。茲收到支票共七張合計金額新台幣肆佰陸拾壹萬元正如附件一所示（簽收人：李金評）；以及於民國102 年3 月11日另行支付新台幣柒拾玖萬元合計伍佰肆拾萬元」。由此可知，原告於102 年3 月11日前必須付清定金540 萬元。而查，原告於簽約日（即102 年3 月9 日）已交付附表一所示之7 紙支票，合計金額肆佰陸拾壹萬元，此為兩造所不爭執。惟查，原告所交付之附表一編號1 、2
、3 、6 、7 之支票，合計金額參佰陸拾壹萬元，並未兌現，此有太保市農會103 年10月23日太農信字第0000000000號函、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部103 年10月23日（103 ）新光銀業務字第4983號函、彰化商業銀行股份有限公司長安東路分行103 年11月4 日彰長安字第0000000000號函可佐。依系爭買賣契約書第二條約定，原告應再補齊定金伍佰肆拾萬中已遭退票之金額。原告嗣後於102 年5 月11日以滿億水產有限公司之名義，開立附表三編號1 之支票，金額130 萬元，係用以支付定金，被告受領該支票係基於系爭買賣契約之約定，即具有法律上原因，並非係不當得利。又除臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部103 年10月23日（103 ）新光銀業務字第4983號函稱RA0000000 支票（面額100 萬元）未有提回之記錄，可推認被告未為提示外；其餘太保市農會103 年10月23日太農信字第0000000000號函及彰化商業銀行股份有限公司長安東路分行103 年11月4
日彰長安字第0000000000號函覆未兌現或退票部分，其中票號FA0000000 部分之金額為60萬1000元、票號FA0000000 部分之金額為68萬3200元、票號FA0000 000部分之金額為72萬5800元、票號IN0000000 部分之金額為60萬元，上述未兌現部分之金額合計已達261 萬元。原告嗣後另開立附表二所示四張支票，金額合計亦僅有80萬元，原告仍未補齊未兌現之金額，故被告未將附表三編號1 之支票返還原告，應認尚無不當得利可言。因此，原告於未補齊未兌現之金額以前，尚無從依民法不當得利之法律關係，請求被告李其旺、李金評將附表三所示編號1 支票返還原告。
５、綜據上述，原告先位之訴，依據侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告李其旺、李金評連帶給付原告180 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及請求被告李其旺、李金評應將附表一所示編號1
、2 、3 、6 、7 及附表三所示編號1 之支票返還原告，係屬無理由，不應准許，應予駁回之。又原告先位之訴部分，所為假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。
二、原告備位請求部分：
１、原告主張倘認被告上述行為不成立侵權行為，惟被告李其旺於本件買賣契約有效期間之內，竟於102 年11月11日又將系爭房地另行出售，並將所有權移轉予第三人吳崑山，準此，被告李其旺即屬給付不能。原告以起訴狀繕本作為解除系爭買賣契約之意思表示通知，解除系爭買賣契約，被告李其旺即負有回復原狀將所受買賣款項及附表一編號1 、2 、3 、6 、7 支票返原告之義務。另依同上先位聲明部分之理由，被告李其旺亦應依不當得利之法律關係將附表三所示編號1
支票返還原告。
２、經查，依兩造於102 年3 月9 日所訂立之不動產買賣契約書而觀，第二條約定「價金議定總價新台幣貳仟捌佰萬元正計算。價款全部新台幣貳仟捌佰萬元正。給付辦法約定如下：1.簽約同時即交付定金新台幣伍佰肆拾萬元正經出賣人收迄無訛。茲收到支票共七張合計金額新台幣肆佰陸拾壹萬元正如附件一所示（簽收人：李金評）以及於民國102 年3 月11日另行支付新台幣柒拾玖萬元合計伍佰肆拾萬元。2.完稅款新台幣壹拾萬元正於契稅、增值稅單核發時支付。3.尾款新台幣貳仟貳佰伍拾萬元正於過戶完成貸款核發時支付。」；第九條約定「承買人如違約不買或不履行按約交付價款時願將已付之定金、價金全部由出賣人沒收，解除買賣契約若出賣人不賣或不履行交付買賣標的物以及中途發生糾葛致不能出賣等情事時應將已收之定金、價金加倍賠償與承買人做為違約金」。準此，本件原告依系爭買賣契約第一條所定之期程有給付價款之義務，倘原告未依約交付價款，被告李其旺則有沒收已付之定金、價金之權利，並解除系爭買賣契約。惟查，原告用以支付價款之附表一編號1 至7 與附表三編號1 之支票，其中僅附表一編號4 、5 獲提示付款，合計100
萬元。其餘附表一編號1 、2 、3 、6 、7 之支票與附表三編號1 之支票，均未兌現。上情有太保市農會103 年10月23日太農信字第0000000000號函、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部103 年10月23日（103 ）新光銀業務字第4983號函、彰化商業銀行股份有限公司長安東路分行103 年11月4 日彰長安字第0000000000號函及臺灣票據交換所高雄市分所編號00000000號退票理由單附卷佐參。另原告所交付之附表二編號1 、2 、3 、4 之四張支票部分，依合作金庫商業銀行七賢分行103 年10月27日合作七賢字第0000000000號函顯示，附表二編號1 至4 之四張支票，合計80萬元，則均已經兌現。綜上，被告李其旺合計共已受領180 萬元之價金（計算式：100 萬＋80萬＝180 萬）。至其餘附表一編號1
、2 、3 、6 、7 之支票與附表三編號1 之支票，則未兌現，此與系爭買賣契約書第二條約定，原告負有於102 年3 月11日前交付定金540 萬元之義務，顯有未符。原告違約在先，故被告李其旺得依上揭約定沒收已給付之價款並解除契約。
３、惟按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第258 條第1 項定有明文。被告李金評固辯稱被告曾於臺灣高雄地方法院103 年簡字第867 號刑事誣告案件審理中，即以口頭方式向原告表示解除契約等語，然此為原告於104 年1 月23日言詞辯論時當庭予以否認。又觀臺灣高雄地方法院103 年簡字第867 號103 年6 月16日訊問筆錄「法官問被告（即本件原告鄭皓遠）、告訴人（即本件被告李金評）：雙方有無意願和解？／被告答：之前有談過和解，但因金額過大沒有辦法負擔」（見本院卷第172 頁），其中所謂之和解，其實質內容是否包含有被告李其旺對原告就系爭買賣契約行使「解約權」，仍屬不明。又按，本件系爭嘉義市○○段00000 地號土地暨其地上建物即門牌號碼嘉義市○○路000
號房屋之所有權人，乃係登記為被告李其旺所有。至於被告李金評僅是於102 年3 月9 日代理被告李其旺與原告鄭皓遠簽立系爭買賣契約書而已。依民法第103 條規定「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。」因此，本件系爭買賣契約之法律關係，乃係存在於被告李其旺與原告鄭皓遠之間，並非是存在於被告李金評與原告之間。縱然（假設）被告李金評與被告李其旺二人之間另有信託關係，惟亦僅為被告李金評與李其旺間之內部關係而已，李金評尚不得對外逕以所有權人自居。因此，被告李金評在本案中雖陳稱伊以其答辯書狀為解除契約之意思表示，主張解除系爭買賣契約云云。惟因被告李金評就解除買賣契約部分，並未經被告李其旺之授權，尚不得逕為自行代理被告李其旺為解除契約之意思表示，故被告李金評為解除契約之意思表示，其效力不及於被告李其旺。又因為被告李金評、李其旺二人並非係以詐欺之方式對原告為共同侵權行為，故原告前於102 年5 月8 日之存證信函以被詐欺而撤銷系爭買賣契約之意思表示，並不能發生撤銷之效力，本件系爭買賣契約，仍然有效存在。又查，所有權人李其旺於言詞辯論期日始終未到庭，李其旺復未提出具體事證證明伊已曾向原告鄭皓遠為解除契約之意思表示，因此，本件應認被告李其旺於將嘉義市○○段00000 地號土地及其上建物即門牌號碼嘉義市○○路000 號之房屋出售並移轉所有權予訴外人吳崑山時，被告李其旺與原告鄭皓遠二人之間的系爭不動產買賣契約關係，仍然尚屬存在。
４、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第226 條之情形者，得解除其契約。民法第226 條第1 項及第256 條分別定有明文。再按給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第226 條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第256 條規定，以債務人之給付有同法第226 條之情形而解除契約時，亦不以客觀上給付不能為限。復按物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人自得請求賠償損害。查本件被告李其旺於102 年03月09日委託被告李金評為代理人，代理與原告鄭皓遠簽立系爭買賣契約書。嗣後，被告李其旺於102 年11月11日以買賣為登記原因，將原登記為被告李其旺所有之系爭房地辦理移轉登記予訴外人吳崑山，此為二重買賣，其致使嗣後對原告之給付發生不能之情形，即係可歸責於被告李其旺之事由，致嗣後給付不能。揆諸前揭說明，原告自得依民法第256 條之規定，解除系爭買賣契約。又查，原告業已陳明以起訴狀繕本之送達作為解除系爭買賣契約之意思表示，而被告李其旺亦經本院合法送達起訴狀繕本。準此，系爭買賣契約即業經原告合法解除，被告李其旺即應依民法第259 條規定負回復原狀之義務，除由他方所受領之180 萬元應返還之外，另附表一所示編號1 、2 、3 、6 、7 及附表三所示編號1 之支票，被告李其旺亦均負有返還之義務。從而，原告第一備位聲明請求被告李其旺應給付原告180 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日即103 年10月04日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及被告李其旺應將附表一所示編號1 、2 、3 、6
、7 及附表三所示編號1 支票返還原告，於法有據，屬有理由，應予准許，爰判決如主文第一項及第二項所示。至原告第二備位聲明及第三備位聲明部分，因第一備位聲明部分已為准許，故第二、三備位聲明部分即無庸再續予審酌，附此敘明。
三、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定如主文所示之相當擔保金額，併予宣告之。
四、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法及所提出未經援用之資料，核與本件判決結果不生影響，無逐一論駁之必要，附此敘明。
丙、據上論斷，本件原告先位之訴為無理由，第一備位之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第390
條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 24 日民三庭法 官 呂仲玉

以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 104 年 4 月 24 日書記官 葉芳如

附表一：
┌──┬─────┬──────┬────────┬────────────┐
│編號│ 票號 │ 票款 │ 發票日 │ 付款人 │
├──┼─────┼──────┼────────┼────────────┤
│1 │FA0000000 │60萬1000元 │102 年2 月25日 │ 太保市農會南新分部 │
├──┼─────┼──────┼────────┼────────────┤
│2 │FA0000000 │72萬5800元 │102 年2 月25日 │ 太保市農會南新分部 │
├──┼─────┼──────┼────────┼────────────┤
│3 │IN0000000 │ 60萬元 │102 年5 月25日 │ 彰化商業銀行 │
├──┼─────┼──────┼────────┼────────────┤
│4 │FA0000000 │ 50萬元 │102 年4 月23日 │ 太保市農會南新分部 │
├──┼─────┼──────┼────────┼────────────┤
│5 │FA0000000 │ 50萬元 │102 年5 月08日 │ 太保市農會南新分部 │
├──┼─────┼──────┼────────┼────────────┤
│6 │FA0000000 │68萬3200元 │102 年2 月25日 │ 太保市農會南新分部 │
├──┼─────┼──────┼────────┼────────────┤
│7 │RA0000000 │ 100萬元 │102 年1 月25日 │新光銀行北嘉義簡易型分行│
└──┴─────┴──────┴────────┴────────────┘

附表二：
┌──┬─────┬──────┬────────┬────────────┐
│編號│ 票號 │ 票款 │ 發票人 │ 付款人 │
├──┼─────┼──────┼────────┼────────────┤
│1 │PG0000000 │ 20萬元 │滿億水產有限公司│ 合作金庫七賢分行 │
├──┼─────┼──────┼────────┼────────────┤
│2 │PG0000000 │ 20萬元 │滿億水產有限公司│ 合作金庫七賢分行 │
├──┼─────┼──────┼────────┼────────────┤
│3 │PG0000000 │ 20萬元 │滿億水產有限公司│ 合作金庫七賢分行 │
├──┼─────┼──────┼────────┼────────────┤
│4 │PG0000000 │ 20萬元 │滿億水產有限公司│ 合作金庫七賢分行 │
└──┴─────┴──────┴────────┴────────────┘

附表三：
┌──┬─────┬──────┬────────┬────────────┐
│編號│ 票號 │ 票款 │ 發票人 │ 付款人 │
├──┼─────┼──────┼────────┼────────────┤
│1 │DA0000000 │ 130萬元 │滿億水產有限公司│ 第一銀行三民分行 │
└──┴─────┴──────┴────────┴────────────┘