臺灣嘉義地方法院104年度勞訴字第9號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 105 年 06 月 07 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　104年度勞訴字第9號原　　　告　李彩汝
原　　　告　史慈慧
上列二人之
訴訟代理人　劉烱意律師
複代理人　　劉育辰律師
被　　　告　王紹宇即添益企業社
被　　　告　王志成
上列二人之
訴訟代理人　湯光民律師
複代理人　　林家弘律師
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國105 年5 月24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣壹佰柒拾萬貳仟柒佰貳拾參元，及自民國一０四年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之八十八，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾陸萬捌仟元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣壹佰柒拾萬貳仟柒佰貳拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）192萬4,990元，及自民國104 年2 月1 日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、緣訴外人史宏治為原告丙○○之配偶、乙○○之父。史宏治約於86年間起即受雇於被告，從事油漆工作，當時約定日薪1,850 元，每月約工作25日，日後調薪，日薪為2,000 元，每平均工作25日，每月平均可領取5 萬元，104 年1 月21日於嘉義縣六腳鄉鄉下工作時，因心臟不適，被告甲○○在現場，未在第一時間叫救護車，且該處地處偏遠，事後雖送到嘉義長庚醫院急救，然於到院前死亡，經檢察官相驗，為心臟冠心系統動脈硬化病變，導致心因性猝死。
二、史宏治死亡後，被告未給予任何補償，原告申請勞資爭議調解，主張此為職業災害死亡，應依勞動基準法補償，亦主張被告違法未對史宏治投保勞工保險，致原告無法領取勞保相關給付，被告抗辯此非職業災害，亦未受雇於添益企業社，僅受雇於被告甲○○，又非被告不願投保，而係史宏治拒絕投保，因此調解失敗。
三、請求權基礎：
(一)勞退準備金：
不論史宏治是否不願投保，被告皆應依勞工退休金條例，提撥退休準備金。查，僱主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。按雇主未依勞工退休金條例第6條第1項規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償。最高法院著有101年台上字第1602號判決可資參照。被告雖抗辯其僱用之員工未滿5 人，依勞工保險條例第6 條第1項第2款之規定，非強制加入勞工保險之單位云云，惟勞工退休金條例既於該條第7 條明文規定，凡適用於勞基法之本國籍勞工，均為本條例之適用對象，故被告上開抗辯，自無可採。又依勞工退休金條例之規定，勞退新制於94年7 月1 日起施行，算至史宏治職災發生日104 年1 月21日止，雇主累計提繳年資共計為9 年6 月21天，依勞工退金條例第14條第2 項、勞工退休金條例施行細則第15條第1 項之規定，勞工提繳之退休金，乃係按工資分級表之規定提繳，而該分級表係依主管機關擬訂報請行政院核定之，依規定每月應提繳3,036 元（屬於第7 類，月薪5 萬元，以5,0600元計算×6 ％），故應提繳34萬8,229 元（114 月×
3036元＋3036元×21/30 ），但被告僅提撥3 萬7,428 元，
而此金額之收益為9,368 元，原告合計領取4 萬6,796 元。若依此收益比例計算，約提撥金額125 ％，故被告應給付之金額為34,8229 ×125 ％＝435,286 元，原告僅領取4 萬6,
796 元，尚不足38萬8,490 元。
(二)勞保損失：
1、被告主張史宏治是否不願投保勞工保險，原告否認之，且按勞工保險條例第6 條規定，凡符合該條例之勞工，應以其雇主或所屬團體為投保單位，全部參加勞工保險，同條例第10條規定，各投保單位應為其所屬員工辦理理勞工保險手續及其他保險業務，此係屬於強行規定，可解釋為強行契約法規之一種。準此，依勞工保險條例第6 條規定之意旨可知，勞工保險係屬強制保險，參加與否非取決於受雇人之意願，縱受雇人不願參加，僱用人仍得為其投保並有義務為之，是論史宏治是否有拒絕投保之意思，依上開規定，被告所為主張，顯無理由。
2、查，勞工保險條例第63條之2 ，前二條所定喪葬津貼、遺屬年金及遺屬津貼給付標準如下：一、喪葬津貼：按被保險人平均月投保薪資一次發給五個月。（三）參加保險年資合計已滿二年者，按被保險人平均月投保薪資發給三十個月。又，史宏治平均月領5 萬元，投保金額為4 萬3,900 元，上開合計共35個月，被告應賠償153 萬6,500 元。勞工保險條例第72條，投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。原告依此規定請求153 萬6,500 元應屬適法。
四、綜上，原告請求被告應連帶給付勞保損害153 萬6,500 元，加退休金補償38萬8,490 元，共計192 萬4,990 元。
五、對被告答辯之陳述：
１、當事人資格：
被告甲○○於調解時自認史宏治受雇於其本人，否認受雇於添益企業社，但添益企業社曾為史宏治投保傷害保險，故添益企業社亦為雇用人，原告為訴之聲明之請求，應屬適法。２、依照勞動部職業安全衛生署所函覆的資料談話紀錄，甲○○為添益企業社實際負責人，也是史宏治的實際雇主，添益企業社應該負起連帶賠償責任：
緣被告甲○○從事油漆工程承攬業務，而於84年設立宏立油漆工程行，自任負責人；又於90年設立展新油漆工程行以其配偶黃滋娟擔任名義負責人，再於96年設立添益企業社，以其子王紹宇擔任名義負責人，此有證七（即僅參加就被保險人投保資料表）相關資料可證。且宏立油漆工程行，於95年5月至97年2月為史宏治投保勞工保險，並按月提繳勞退準備金。展新油漆程行，於97年3月至98年6月為史宏治投保勞工保險，並按月提繳勞退準備金。按勞動基準法第二條第二款規定，僱主謂僱用勞工之事業主，事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。本條款規定之僱主，除為對外登記名義事業主或負責人外，實質僱用人亦包括之。而被告甲○○為規避幫勞工投保勞工保險及負擔勞退準備金，陸續成立多家公司，並以其配偶及子女為負責人，顯屬脫法行為，實不足取，故本案應認定被告二人共同雇用史宏治，或屬共同侵權行為而應連帶負賠償責任。
３、依照丁○○、楊順利的陳述，添益企業社固定雇用的勞工有五名，104 年1 月時，更高達八名，添益企業社有為史宏治投保之義務：
依勞工保險條例第7條規定，前條第1項第1款至第3款規定之勞工參加勞工保險後，其投保單位僱用勞工減至四人以下時，仍應繼續參加勞工保險。經查，被告甲○○以宏立油漆工程行於95年5 月至97年2 月為史宏治投保勞工保險，並按月提繳勞退準備金。展新油漆程行於97年3 月至98年6 月為史宏治投保勞工保險，而史宏治於上開時間以後仍繼續受雇於甲○○，依上開規定，其投保單位僱用勞工減至四人以下時，仍應繼續參加勞工保險。故被告應對史宏治投保勞工保險。
４、依照丁○○、楊順利的陳述，史宏治的工作時間，為每週一至每週六，只有禮拜日休息，原告以每日二十五日計算工資應屬合理。
５、依照丁○○、楊順利在談話中的陳述，陳述內容為：我們與史宏治是同一公司（添益企業社）的同事，所以我們認為添益企業社也是史宏治的雇主。
參、提出原告戶籍謄本、台灣嘉義地方法院檢察署相驗屍體證明書證、嘉義縣社會局104 年3 月31日勞資爭議調解紀錄、勞動部勞工保險局104 年3 月11日保退四字第000000000000號函、新光產物個人責任保險附加傷害保險最新保單查詢、僅參加就被保險人投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料、展新油漆工程行及宏立油漆工程行之商業登記基本資料及勞工保險普通事故保險費及就業保險保險費合計之被保險人與投保單位分擔金額表等資料；並聲請本院向勞動部職業安全衛生署（南區職業安全衛生中心）函查勞工史宏治心因性猝死案之勞動檢查相關訪談紀錄資料。
乙、被告方面
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
貳、陳述：
一、被告王紹宇即添益企業社與訴外人史宏治間並無勞雇關係存在，原告二人以被告王紹宇即添益企業社為共同被告，當事人顯非適格：
１、查訴外人史宏治從事油漆工作，專門從事油漆打零工，為嘉義油漆界獨立作業之油漆工人，專門配合嘉義地區油漆商，在嘉義地區只要那裡有油漆商包到油漆工程，訴外人史宏治就會去哪裡幫忙工作幾天，一直到該工程結束，並與承攬油漆商按日結算工資，因此訴外人史宏治有可能一個月內同時幫不同油漆商老闆擦油漆，並按日領取報酬，訴外人並未專門受雇於某油漆承包商，合先敘明。自於103 年2 月起，訴外人史宏治以每個月約10日時間受雇於被告甲○○從事被告甲○○所承攬之油漆工程，每日薪資為1,850 元，每月剩餘日數訴外人史宏治則受雇於其他油漆工程行，因應物價上漲，故自104 年1 月起嘉義事油漆界受雇油漆日薪調整為每日薪資2,000 元，但訴外人史宏治仍以每個月約10日時間受雇於被告甲○○從事油漆工程，報酬付款方式為按日結算日，當日付清，合先敘明。
２、由原告起訴狀所附證物三嘉義縣社會局勞資爭議調解紀錄中雙方不爭執事項第1 點即載明：「罹災勞工史宏治係與甲○○間存有勞雇關係」，亦即兩造均未爭執訴外人史宏治受雇於被告甲○○，自應認本件與王紹宇即添益企業社無關，何以原告又對被告王紹宇即添益企業社起訴？故本件原告以王紹宇即添益企業社為被告，並要求被告王紹宇即添益企業社負連帶給付之責，當事人顯非適格。
３、又查，添益企業社於96年4 月26日始經嘉義縣政府核准設立，然原告所稱於86年起即受雇於被告添益企業社等語云云，顯與事實不符；另查被告王紹宇是民國77年出生，對照民國86年時也只是9 歲小孩，且99年時還在當兵，100 年退伍後於100 年1 月6 日始變更為添益企業社之負責人，客觀上亦不可能自86年起即雇用訴外人史宏治！是以，本件原告起訴主張添益企業社為雇主，應與被告甲○○，並負擔連帶賠償責任實無理由！
二、關於原告請求勞退準備金38萬8,490 元部分：
按雇主得為第7條第2項第3款或第4款規定之人員，於每月工資6 ％範圍內提繳退休金；依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報，勞工退休金條例第14條第2項、勞工退休金條例第15條第1項分別定有明文。經查，訴外人史宏治受僱於被告甲○○且於104年1月以後每月工作十日，每日領取薪資2,000元，每月總計領取2萬元已如前述（訴外人史宏治當月於其他時間受雇於其他油漆雇主，是否有領取其他薪資被告不得而知），依上開規定每月應提繳1,206元（月薪20,000元屬於第3組第17級，計算式：20,100元6％＝1,206元），因此，本件被告僅須提繳1 萬4,472元（計算式：12月1,206元＝14,472元），惟原告既已領取4萬6,796元，實已逾越被告甲○○應提繳部分，顯見被告並無提繳不足部分，是以，原告之請求難認有理由。
三、關於原告請求勞保損失153萬6,500元部分：
１、按年滿十五歲以上，六十五歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：一、受僱於僱用勞工五人以上之公、民營工廠、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場之產業勞工及交通、公用事業之員工。二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工。三、受僱於僱用五人以上之新聞、文化、公益及合作事業之員工。四、依法不得參加公務人員保險或私立學校教職員保險之政府機關及公、私立學校之員工。五、受僱從事漁業生產之勞動者。六、在政府登記有案之職業訓練機構接受訓練者。七、無一定雇主或自營作業而參加職業工會者。八、無一定雇主或自營作業而參加漁會之甲類會員，勞工保險條例第6 條第1 項定有明文。
２、惟依上開說明，訴外人史宏治雖於死亡當月有受僱於被告甲○○打零工，然被告甲○○雇用油漆工人尚有員工丁○○，亦即被告甲○○以及其所僱傭者，加上被告甲○○本人，至多僅為3 人，並無勞工保險條例強制投保規定之適用，是以，原告對此之請求亦無理由。
３、另依照勞動部職業安全衛生署所函覆的資料，既然原告自認甲○○才是史宏治的實際雇主，添益企業社的負責人是王紹宇，原告請求雇主以外的第三人負責顯然無據。基於被告在104 年9 月4 日陳報嘉義縣政府社會局的行政處分，在調查本件史宏治的死亡事件中，確實也認定雇主就是甲○○，僅對甲○○以沒有備置勞工工資清冊，而處以二萬元的罰鍰，但卻還被告清白，認定被告勞工人數沒有超過五人，因此無需強制投保。
四、被告王紹宇即添益企業社與訴外人史宏治間並無勞雇關係存在；另訴外人史宏治係於103 年2 月起始與被告甲○○配合嘉義地區油漆商施工，迄至104 年1 月21日止：
１、添益企業社的負責人王紹宇是甲○○的兒子，或許是因為這個原因造成丁○○等人誤認該公司就是添益企業社，實際上確實受雇於甲○○，此也是兩造在勞資爭議調解時不爭執雇主就是甲○○一人而已，因為在調解紀錄上，當時原告申請的對象除了甲○○以外，還有包括添益企業社，但最後兩造的結論不爭執事項卻只剩下甲○○才是史宏治的雇主，並將添益企業社排除，因此，對照縣政府的調查的行政處分是認定甲○○是雇主，並沒有對添益企業社處以罰鍰，所以雇主不可能是兩個人。
２、復按，嘉義縣政府104年8月24日府授社勞資字第0000000000、0000000000號裁決書內容所示，本件違反勞動基準法第23條第2項、第30條第5項之受處分人均為被告甲○○，與共同被告王紹宇即添益企業社無關，又本件前經嘉義縣社會局勞資爭議調解紀錄（即原證三）可稽，兩造對於罹災勞工史宏志與甲○○間存有勞雇關係亦不爭執。是以，基於上開嘉義縣政府之行政處分書得以確定被告甲○○確為史宏治之雇主，而非共同被告王紹宇即添益企業社。
３、由原證七之展新油漆工程行商業登記基本資料、被證一添益企業社商業登記基本資料可知，縣政府登記展新工程行負責人是黃滋娟，也是獨資，完全看不到是由甲○○出資，另外添益企業社也是獨資，負責人是王紹宇，也不是甲○○，原告主張甲○○是這二家的實際上的出資人，應負舉證責任。另外，原告主張從86年到104 年1 月受雇於甲○○，卻又另行主張從100 年1 月王紹宇擔任添益企業社負責人即受雇於王紹宇，怎麼可能同一個時段在100 年1 月以後又受雇於王紹宇兩個主體，所以我們認為原告應該主張雇主只有一個，而不是亂槍打鳥，將認定雇主的責任推給鈞院。另參照原證三，兩造事發時在嘉義縣社會局調解紀錄，以不爭執事項一史宏治的雇主就是甲○○，與添益企業社即王紹宇無關。甚至被告有提出縣政府有一個裁處書，縣政府也是認定史宏治的雇主並非王紹宇，而是甲○○。因此對甲○○沒有備用勞工工資清冊而處以罰鍰。史宏治是從103 年2 月起才受雇於被告甲○○，並非從86年，這個可以從原告自己提出歷年來史宏治的投保資料可以知道都是投保在第三人名下，與甲○○無關。
４、另鈞院諭知被告應提出史宏治自民國86年至104 年1 月21日止，各月份薪資之明細資料及薪資明細表。惟本件罹災勞工史宏治係從事油漆零工，為獨立作業之油漆工人，專門配合嘉義地區油漆商施工，即嘉義地區哪裡有油漆工作史宏治即前往工作幾日，直到該工程結束，並按日結算工資領取報酬，是以史宏治並無固定雇主。經查，史宏治自103 年2 月起始以每月約10日之工作日受僱於被告甲○○並從事甲○○所承攬之油漆工程，伊時每日薪資為1,850 元，其餘天數即受僱於其他油漆工程行。嗣因物價及勞動成本上漲，是自104
年1 月起嘉義地區油漆工之日薪調整為每日2,000 元，但史宏治仍以每月約10日受僱於被告甲○○從事油漆工作並按日結算，當日付清。是以，罹災勞工史宏治係於103 年2 月起始與被告甲○○配合至104 年1 月21日事發日止。故被告王紹宇即添益企業社自始從未與史宏治配合油漆工作，故無史宏治之薪資資料。且依上開勞資調解記錄所示史宏治確係受僱於被告甲○○。又其係自103 年2 月起始與甲○○配合油漆工程，故被告甲○○並無史宏治自86起至103 年2 月止之薪資明細。另自103 年2 月起至104 年1 月21日止，史宏治係按工作日數計算，並按日結清領取報酬，因每月均不固定，是被告甲○○並無史宏治之薪資資料或明細表。末查，依被告於104 年9 月16日所提之民事陳報狀檢附之嘉義縣政府104 年8 月24日府授社勞資字第0000000000、00000000000
號裁決書函文可稽：被告甲○○因未備有勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入，顯有違勞動基準法23條，並已遭裁處罰緩，足徵被告甲○○並無史宏治之薪資資料或明細表。
五、原告於104 年12月8 日民事準備書狀指稱：『…甲○○之工人楊順利、丁○○之訪談紀錄供稱「我們與史君是日薪式，公司每半月（每月6 日及21日）給付，我們並無須打卡，公司無出勤紀錄，亦無給我們薪水單等資料，薪水袋上有天數及薪資總額，公司未為我們投勞保（含史君），公司固定僱用勞工計有史宏治、丁○○、楊順利、楊順吉、簡志杰等五人…」，主張被告甲○○之固定僱佣工人為五人以上，但未依法幫勞工投保勞工保險，且無供主管機關備查之薪資資料。惟參嘉義縣政府104 年8 月24日府授社勞資字第00000000000 號裁處書內容：「二、理由：…受處分人與勞工屬於臨時點工，有工作需要工人才會點工…。104年1月期間勞工人數最多4 人均未投保勞保，惟有為勞工投保新光產物意外險，因此未置備勞工工資清冊…。」等語，足徵罹災勞工史宏治亦經嘉義縣政府社會局勞資關係科列為臨時點工並非被告工作之固定工作者，是以可稽史宏治根本不是被告甲○○公司之固定勞工僅係臨時點工，而被告甲○○雇用員工僅有4
人，未滿5 人，無需強制投勞保，然僅因未為固定勞工置備工資清冊等遭裁處新台幣2 萬元。
六、原告另稱楊順利、丁○○訪談紀錄供稱：「史君擔任油漆工約20年，一直受僱於甲○○…。」等語，足徵原告已自認罹災勞工史宏治確係受雇於被告甲○○而非王紹字即添益企業社！茲與嘉義縣社會局勞資爭議104 年3 月31日調解紀錄雙方不爭執事項並無違誤。又史宏治是否從事油漆工約20年，被告甲○○無法得知，惟史宏治確係自103 年2 月起至104
年1 月21日事發日止，以每月約10日之工作天為被告甲○○僱請之臨時點工，並以日薪計算工資，按日領取報酬。
參、證據：提出經濟部商業司添益企業社商業登記資料、勞工退休金月提繳工資分級表、嘉義縣政府104 年8 月24日府授社勞資字第0000000000號及第00000000000 號函暨嘉義縣政府裁處書影本等資料。
理 由
甲、程序部分
一、按民事訴訟法第255 條規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」。又查，訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判，必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判；此與法院應擇對原告最有利之訴訟標的而為判決之選擇合併之審理原則有別。經查，本件原告於104 年4 月21日具狀提起民事訴訟時，訴之聲明第一項原係請求「被告應連帶給付原告新臺幣263
萬8490元，及自民國104 年2 月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」而查，原告上揭請求，係包含：⑴依勞動基準法第59條第4 項規定，請求被告應給予原告五個月平均工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬四十個月平均工資之死亡補償，合計四十五個月平均工資，每月5 萬元，共225 萬元；⑵依勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求損害賠償38萬8,490 元；⑶依勞工保險條例第72條規定，請求賠償153 萬6,500 元。而原告係以其中⑴、⑵項之請求共計2,63萬8,490 元部分（若認定為職業災害）之訴訟標的，或⑵、⑶項請求共計1,924,990 元部分（若非屬職災補償）之訴訟標的，為本件訴訟標的之選擇合併。以單一之聲明請求法院選擇對於原告最有利之訴訟標的而為判決。嗣後，原告於104 年11月10日具狀將訴訟標的之選擇合併，變更為訴之客觀預備合併，並另追加備位之聲明。原告於先位聲明請求「被告應連帶給付原告新臺幣263 萬8490元，及自民國104
年2 月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」；另於備位聲明請求「被告應連帶給付原告192 萬4,990 元，及自民國104 年2 月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」。原告嗣後又於105 年3 月15日具狀變更訴之聲明，並捨棄職災補償之訴訟標的，減縮訴之聲明為請求「被告應連帶給付原告新台幣192 萬4990元，及自民國104 年2 月1
日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」因原告之請求基礎事實同一，僅擴張或減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款之規定相符，故原告上揭變更、追加及減縮訴之聲明，應予准許，合先敘明。
二、次按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號民事判決要旨參照）。本件原告係主張訴外人史宏治受僱被告甲○○與被告王紹宇即添益企業社，渠等為勞工保險退休金條例、勞工退休金條例之喪葬津貼、遺屬津貼與退休金差額請求權之權利主體，並主張被告2 人為該法律關係之義務主體，當事人即為適格，此與原告在訴訟上之請求有無理由，係屬二事。從而，被告辯稱王紹宇即添益企業社與訴外人史宏治間並無勞雇關係存在，原告以被告王紹宇即添益企業社為共同被告，當事人顯非適格置辯，容有誤會，難認可採，合先敘明。
乙、實體部分
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段固定有明文。惟按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以，證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則，已足推認其有因果關係存在者，亦足當之，非以直接證明應證事實為必要，最高法院著有104 年度台上字第2070號判決意旨可資參照。
二、經查，本件原告主張原告丙○○、乙○○二人分別係訴外人史宏治之配偶及女兒，亦為史宏治之繼承人。史宏治約86年間起即受雇於被告，從事油漆工作，當時約定日薪1,850 元，每月約工作25日，日後調薪，日薪為2,000 元，每月平均工作25日，每月平均可領取5 萬元；史宏治於104 年1 月21日在嘉義縣六腳鄉鄉下工作時，因心臟不適導致心因性猝死。史宏治死亡後，被告未給予任何補償，原告申請勞資爭議調解，主張此為職業災害死亡，應依勞動基準法補償，亦主張被告違法未對史宏治投保勞工保險，致原告無法領取勞保相關給付，被告抗辯此非職業災害，亦未受雇於添益企業社，僅受雇於被告甲○○，又非被告不願投保，而係史宏治拒絕投保，因此調解失敗。為此，原告爰依據勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求損害賠償38萬8,490 元；並依勞工保險條例第72條規定，請求賠償153 萬6,500 元。被告應連帶給付原告192 萬4990元，及自104 年2 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。而查，被告則辯稱：被告王紹宇即添益企業社與史宏治間並無勞雇關係存在，自103 年2 月起，史宏治以每個月約10日時間受雇於被告甲○○從事被告甲○○所承攬之油漆工程，每日薪資為1,850 元，因應物價上漲，故自104 年1 月起嘉義事油漆界受雇油漆日薪調整為每日薪資2,000 元，史宏治以每個月約10日時間受雇於被告甲○○從事油漆工程，報酬付款方式為按日結算日，當日付清，每月剩餘日數，訴外人史宏治則受雇於其他油漆工程行；又添益企業社於96年4 月26日始經嘉義縣政府核准設立，王紹宇是於100 年1 月6 日始變更為添益企業社之負責人，客觀上不可能自86年起即雇用史宏治，原告所稱於86年起即受雇於被告添益企業社云云，顯與事實不符，是原告起訴主張添益企業社為雇主，應與被告甲○○連帶負擔賠償責任，實無理由。又原告請求勞退準備金38萬8,490 元部分，史宏治受僱於被告甲○○且於104 年1 月以後，每月工作10日，每日領取薪資2,000 元，每月總計領取2 萬元，依勞工退休金條例第14條第2 項、第15條第1 項規定，每月應提繳1,206 元（月薪20,000元屬於第3 組第17級，計算式：20,100元6 ％＝1,206 元），因此，被告僅須提繳1 萬4,472 元（計算式：12月1,206 元＝14,472元），惟原告既已領取4 萬6,796 元，實已逾越被告甲○○應提繳部分，顯見被告並無提繳不足部分，是以，原告之請求難認有理由。另關於原告請求勞保損失153 萬6,500 元部分，史宏治雖於死亡當月有受僱於被告甲○○打零工，然被告甲○○雇用油漆工人尚有員工丁○○，亦即被告甲○○以及其所僱傭者，加上被告甲○○本人，至多僅為3 人，並無勞工保險條例第6 條第1 項強制投保規定之適用，是以，原告對此之請求亦無理由。另，訴外人史宏治係於103 年2 月起始與甲○○配合嘉義地區油漆商施工，迄至104 年1 月21日事發日止；史宏治是從103 年2 月起才受雇於被告甲○○，並非從86年，此由原告自己提出歷年來史宏治的投保資料可以知道都是投保在第三人名下，與甲○○無關。史宏治係自103 年2 月起始以每月約10日之工作日受僱於被告甲○○並從事甲○○所承攬之油漆工程，其餘天數即受僱於其他油漆工程行。故被告王紹宇即添益企業社自始從未與史宏治配合油漆工作，亦無史宏治之薪資資料。又其係自103 年2 月起始與甲○○配合油漆工程，故甲○○並無史宏治自86起至103 年2 月止之薪資明細。另自103 年2 月起至104 年1 月21日止部分，史宏治係按工作日數計算，並按日結清領取報酬，因每月均不固定，故甲○○亦無史宏治之薪資資料或明細表。原告另稱楊順利、丁○○訪談紀錄供稱：「史君擔任油漆工約20年，一直受僱於甲○○…。」等語，足徵原告已自認罹災勞工史宏治確係受雇於被告甲○○而非王紹字即添益企業社！茲與嘉義縣社會局勞資爭議104 年3 月31日調解紀錄雙方不爭執事項並無違誤。又史宏治是否從事油漆工約20年，甲○○無法得知，惟史宏治確係自103 年2 月起至104 年1 月21日事發日止，以每月約10日之工作天為甲○○僱請之臨時點工，並以日薪計算工資，按日領取報酬等語，資為抗辯。
三、經查，本件訴外人史宏治為原告丙○○之配偶、乙○○之父，史宏治於104 年1 月21日於嘉義縣六腳鄉工作時，因心臟不適，為心臟冠心系統動脈硬化病變，導致心因性猝死；而宏立油漆工程行曾於95年5 月至97年2 月為史宏治投保勞工保險並按月提繳勞退準備金、展新油漆程行於97年3 月至98年6 月為史宏治投保勞工保險並按月提繳勞退準備金；但在案發時，史宏治並無投保勞工保險，被告添益企業社曾另為史宏治投保新光產物個人責任保險附加傷害保險，保險期間自103 年2 月23日起，至104 年2 月23日止；兩造於104 年3 月4 日經嘉義縣社會局勞資爭議調解中，載明不爭執事項為訴外人史宏治與被告甲○○間存有勞雇關係；另外，原告已經領取史宏治之勞工退休準備金46,796元。上情有原告之戶籍謄本、臺灣嘉義地方法院檢察署相驗屍體證明書、嘉義縣社會局勞資爭議調解紀錄、勞動部勞工保險局104 年3 月11日保退四字第000000000000號函、新光產物個人責任保險附加傷害保險保單查詢資料等為證（詳本院卷第17至29頁、第175 頁），且為兩造均不爭執之事實。而查，原告丙○○、乙○○主張史宏治約於86年間起即受雇於被告，從事油漆工作，當時約定日薪1,850 元，每月約工作25日，日後調薪，日薪為2,000 元，每平均工作25日，每月平均可領取5 萬元；於史宏治死亡後，被告未給予任何補償，被告違法未對史宏治投保勞工保險，致原告無法領取勞保相關給付，爰依勞工退休金條例第31條第1 項規定請求賠償38萬8,490 元及依勞工保險條例第72條規定請求賠償153 萬6,500 元，共計1,924,990 元。被告則以前揭情詞置辯。是本件雙方爭執者厥為：㈠被告甲○○與被告添益企業社，是否應負共同雇主之連帶責任？㈡史宏治任職於被告之期間內，被告所僱員工是否已達5 人以上？被告有無強制投保之義務？㈢史宏治任職於被告期間內，據以計算喪葬津貼、遺屬津貼之投保勞工保險條例之月投保薪資金額應為若干？㈣原告得據以向被告請求賠償之喪葬津貼、遺屬津貼之損失款項為若干？㈤原告得向被告請求賠償史宏治一次退休金的差額為若干？茲說明如下：
(一)被告添益企業社與被告甲○○應負共同雇主之連帶責任：
１、按民法第184 條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」；同法第185 條規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。」次查，勞動基準法第2 條第2 款規定「雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」。因此，所謂「雇主」，係包括事業單位及其負責人或代表事業單位處理有關勞工事務之人。又勞動基準法第57條規定：「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」基於上述規定及保障勞工權益之立法旨趣，所謂「同一雇主」，除同一法人、商業行號、自然人或同一事業單位外，應包括總機構、分支機構或同一負責人之不同法人、商業行號或事業單位等在內，而且，尚應包括對該等公司、商業行號或事業單位具有控制、監督、管理之能力之幕後實際負責人在內。因此，勞工如先後受僱於不同型態之雇主，有關其年資是否得予併計，即應視該不同型態之雇主是否具有實體上同一性而認定。復按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，依勞動基準法第2 條第1 、3 款規定意旨，係指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言。勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：①人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；②親自履行，不得使用代理人；③經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動；④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（參最高法院92年度台上字第2361號判決意旨）。再按，勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號、95年度台上字第1492號判決意旨參照）。準此，並參諸勞動基準法第9 條第1 項規定，就臨時性、短期性工作亦得成立定期勞動契約之意旨，可知，臨時工是否屬於勞動基準法所謂之勞工，應以其是否係基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務、雇主有無指揮監督權、勞務提供有無代替性等情加以判斷，不因工作性質是否為臨時性或有無繼續性而異，且基於保護勞工之立場，只需有一部分從屬性，即足當之；至於該契約在民法上是否應定性為僱傭契約，則非所問。
２、本件原告主張訴外人史宏治約於86年間起即受雇於被告，從事油漆工作。而被告甲○○係從事油漆工程承攬業務，並於84年設立宏立油漆工程行，自任負責人；又於90年設立展新油漆工程行以其配偶黃滋娟擔任名義負責人，再於96年設立添益企業社，以其子王紹宇擔任名義負責人。其中宏立油漆工程行於95年5 月至97年2 月為史宏治投保勞工保險，並按月提繳勞退準備金；展新油漆程行，於97年3 月至98年6 月為史宏治投保勞工保險，並按月提繳勞退準備金。又依勞工退休金條例之規定，勞退新制於94年7 月1 日起施行，截至訴外人史宏治死亡之日（即104 年1 月21日）止，雇主累積提繳年資共計應為9 年6 月21日。被告甲○○為規避幫勞工投保勞工保險及負擔勞退準備金，陸續成立多家公司，並以其配偶及子女為負責人，然被告甲○○應為實際上負責人，應與被告添益企業社負共同雇主連帶責任等情。經查：
⑴宏立油漆工程行，負責人係被告甲○○，自95年5 月19日起至97年3 月2 日（即退保日期之前一日）為訴外人史宏治投保勞工保險，並按月提繳勞退準備金；另展新油漆程行，其負責人係黃滋娟（被告甲○○之配偶），自97年3 月3 日起至98年6 月7 日（即退保日期之前一日）為史宏治投保勞工保險，並按月提繳勞退準備金。而前揭二間油漆工程行分別於97年6 月19日、100 年6 月17日歇業。業據原告提出僅參加就保被保險人投保資料表（明細）、經濟部商業司商業登記資料查詢、已繳納勞工個人專戶明細資料【本院卷第89至99頁】，且為兩造所不爭執。
⑵原告主張訴外人史宏治約於86年起即受雇於被告甲○○，而宏立油漆工程行、展新油漆工程行雖先後為其投保勞工保險，並按月提繳勞退準備金，然被告甲○○實係宏立漆工程行、展新油漆工程行之實際上負責人；且被告添益企業社亦為訴外人史宏志投保新光產物個人責任保險附加傷害保險，故被告甲○○與被告添益企業社應負共同雇主連帶責任等語，雖為被告添益企業社所否認。然據訴外人史宏志之同事楊順利、丁○○於行政院勞動部職業安全衛生署職業安全衛生中心調查時陳稱：「（問：請問您們與史宏治（以下簡稱史君）的關係為何？）我們與史君是同一公司（添益企業社）之同事。…（問：請問您們的工作內容、工作時間為何？）史君的工作與我們相同，主要負責油漆、批工、防水工程等，油漆工程有使用水性、油性漆，於噴漆作業時會戴口罩（須向公司申請取得口罩），防水工程多為戶外，油漆作業多為室內；工作時間每日AM8 ：00～PM5 ：00，中午休息1 hr，每週星期一至六，少有加班，平時遇紅字並未休假，一般固定休星期日與清明節。…（問：請問您們勞工薪資如何給付，公司是否有出勤紀錄、薪資單等資料？）我們與史君均是日薪制，公司每半月（每月6 日及21日）給付，我們無須打卡，公司無出勤紀錄，亦無給我們薪水單等資料，薪水袋上有天數及薪水總額。」另，被告甲○○於行政院勞動部職業安全衛生署職業安全衛生中心調查時陳稱：「（問：請問您於添益企業社擔任職務為何？）本人是添益企業社實際經營負責人。…（問：請問史君擔任職務為何？工作內容為何？）史君擔任油漆工，主要負責油漆及防水工程工作，公司以點工日薪制，半個月結算一次，並無留存點工出勤及薪資紀錄，每月約出勤十幾～二十幾天，每天工作自AM8 ：00～PM5 ：00，中午休息1 hr，無須加班及輪班等。（問：請問史宏志君點工計薪方式為何？）104 年1 月至103 年12月間史君日薪為2,000 元，103 年11月前（含11月）日薪為1,850
元，每月薪資約32,000～4,4000元。」等語，有勞動部職業安全衛生署104 年8 月18日勞職南2 字第0000000000號函附勞工史宏治君因心因性猝死案之訪談紀錄可佐【詳參本院卷第151 至153 、165 至168 頁】。對照上開談話紀錄可推知，被告甲○○對外係以被告添益企業社「實際經營負責人」之名義僱用油漆工人，縱採點工日薪制，均不因其工作性質是否為臨時性或有無繼續性而異，且基於保護勞工之立場，只需有部分從屬性，即足以該當勞動基準法所謂之勞工。又從與訴外人史宏志一同受僱之油漆工人楊順利、丁○○上開談話紀錄中可知，楊順利與丁○○所稱之公司，應係指被告添益企業社，渠等均服務於添益企業社，主要工作係油漆、批工與防水工程等。至於薪資部分，被告添益企業社則於每半月（每月6 日及21日）給付薪資，顯然被告甲○○以添益企業社實際負責人之身分，以點工之方式，要求訴外人史宏志應自行前往工作，並受其指揮監督，雖訴外人史宏志無需簽到退、亦無庸打卡上班，但觀其工作之地點、工作時間、休息（假）之時間、工作之內容仍須受雇主之指揮監督與約束，足見原告與被告甲○○間具有勞動（僱傭）契約特有之人格上從屬性。且訴外人史宏志係受點工，每日日薪係以固定之金額（即103 年11月以前係以每日薪資係以1,850 元計、103 年12月起迄至本件死亡事故發生之日止則以每日2,000 元計），顯然訴外人史宏志並非為自己營利而工作，而係為被告所工作，應具有經濟上從屬性。復按，行政院勞動部職業安全衛生署南區職業安全衛生中心所記載談話紀錄『詢問人：請問您於添益企業社擔任職務為何？甲○○：本人是添益企業社實際經營負責人』『詢問人：請問您們與史宏治的關係為何？丁○○、楊順利：我們與史君是同一公司（添益企業社）之同事』由上開記載可知，甲○○為添益企業社實際負責人，故實際上雇主為添益企業社，此觀與史宏治之同事丁○○、楊順利之陳述亦可明之。因此，甲○○與添益企業社均係屬於勞動基準法第2 條第2 款規定所稱之雇主。此外，被告添益企業社同時亦以其企業社之名義為要保人，訴外人史宏志為被保險人，為其投保新光產物個人責任保險附加傷害保險【參本院卷第163 頁】。審酌被告甲○○上述談話記錄內容，被告甲○○業已自承其為被告添益企業社之實際經營負責人，因此，本件應認定被告甲○○與被告添益企業社具有「實體上同一性」，換言之，訴外人史宏志之「雇主」，應包括被告甲○○與被告添益企業社二人。因此，縱然形式上史宏志係受雇於被告添益企業社，惟係由對添益企業社具有控制、監督、管理之能力之實際負責人即甲○○調派，仍屬受同一雇主之調動。
⑶綜上所述，被告甲○○以被告添益企業社之實際負責人名義，僱用訴外人史宏志，並由被告添益企業社為史宏治投保新光產物個人責任保險附加傷害保險，史宏治須依雇主即被告添益企業社與實際負責人即被告甲○○之指示，提供勞務，無論工作是否完成，被告添益企業社須定期給付工資，因此，被告添益企業社辯稱訴外人史宏志非其僱用之人，顯然與事實不符。原告主張被告添益企業社應與被告甲○○連帶負共同雇主之責任，於法有據，為有理由。
(二)史宏治任職於被告之期間內，被告所僱員工業已達5 人以上，被告有強制投保之義務：
１、本件被告辯稱史宏治根本不是被告之固定勞工僅係臨時點工，而被告甲○○雇用員工僅有4 人，未滿5 人，無需強制投勞保云云。惟按「年滿15歲以上，60歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工」，勞工保險條例第6 條1 項第2 款定有明文。故公司、行號聘僱勞工達5 人以上時，不待勞工請求，該雇主即有應依法為全部勞工投保勞保之強制義務。另參諸司法院大法官會議釋字第456 號解釋理由書所述：「依勞動基準法第9 條第1 項規定，勞工從事之工作雖有臨時性、短期性、季節性、特定性及繼續性之別，於其為勞工之身分並無軒輊。由於適用勞工保險條例所定被保險人之資格如何，影響勞工之權益，自應以法律定之。同條例對於參加勞工保險為被保險人之員工或勞動者，並未限定於專任員工始得為之，可知立法意旨於此已就憲法第23條所定比例原則為衡量」，可知凡受僱雇主從事工作而獲取工資者，即為勞工，不因係專任或部分工時人員而有區別。是以，在判斷事業單位為強制投保對象或自願投保對象，應以事業單位之規模為依據，即僱用人數之計算應包含該單位僱用之「所有員工」，以保障勞工之生活安全，此亦為行政院勞工委員會（下稱前勞委會）94年5 月24日勞保2 字第0000000000號函所採。因此，本件於判斷被告所僱勞工是否曾達5 人以上時，自應就被告所僱請之專任或非專任（包括臨時工、工讀生）員工人數作為計算。２、經查，被告甲○○以被告添益企業社之名義，僱用史宏治及其他工人，依工人楊順利、丁○○之訪談記錄供稱：「我們與史君是日薪式，公司每半月（每月6 日及21日）給付，我們並無須打卡，公司無出勤紀錄，亦無給我們薪水單等資料，薪水袋上有天數及薪資總額，公司未為我們投勞保（含史君），公司固定僱用勞工計有史宏治、丁○○、楊順利、楊順吉、簡志杰等五人，104 年1 月份期間，另有陳宏鳴，及3 名父子檔（其中二人稱建廷、阿哲），父子檔3 人工作期間約103 年12月～104 年3 月」等語【參本院卷第167 頁】，堪認被告甲○○以被告添益企業社之名義，長期且固定雇用之工人包含史宏治、丁○○、楊順利、楊順吉、簡志杰，共計5 人以上，甚至自103 年12月起又陸續增加雇用工人，則於史宏治任職於被告之期間內，被告所僱員工業已達5 人以上，被告有強制投保之義務。依上述規定，被告甲○○、被告添益企業社二人應強制為其所僱用之勞工投保勞工保險，方屬適法。
(三)史宏治任職於被告期間內，據以計算喪葬津貼、遺屬津貼之投保勞工保險條例之月投保薪資金額，應為4萬3,900元：
１、原告主張史宏治之平均工資應以月薪5 萬元計算，惟被告辯稱史宏治之月薪應為2萬元云云。按勞動基準法第2條第3 款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。又勞動基準法第2 條第4 款規定「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計」。
２、查訴外人史宏治受僱於被告甲○○與被告添益企業社，嗣於104 年1 月21日本件事故發生時，史宏治任職業已逾6 個月，此為被告所不爭執。是以計算史宏治之平均工資時，即應以史宏治死亡事故發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。而查訴外人史宏志之每日薪資分別為：自103 年7 月21日起至103 年10月31日止，每日以1,850 元計算之；自103 年11月1 日起至104 年1 月21日，調漲至每日2,000 元，每月薪資約32,000元至44,000元，此為被告甲○○所自承，有勞動部職業安全衛生署104 年8 月18日勞職南2 字第0000000000號函附勞工史宏治君因心因性猝死案之訪談資料可佐【詳本院卷第153 頁】。
３、又查，原告丙○○（即訴外人史宏志之配偶）於行政院勞動部職業安全衛生署職業安全衛生中心調查時陳稱：「（問：請您描述史君之工作內容？史君擔任油漆工約20年，一直受僱於甲○○，主要從事批土、油漆等工作，其工作場所多屬戶外環境，每週工作6 天，每天工作8 hrs （AM8 ：00～12：00，PM13：00～17：00），並不常加班，僅偶爾需要加班」等語，對照楊順利、丁○○（即史宏治之同事）前揭陳述，大致相符，並無不合。因此，原告丙○○於行政院勞動部職業安全衛生署職業安全衛生中心調查時陳稱史君擔任油漆工約20年，一直受僱於甲○○，主要從事批土、油漆等工作，應堪認屬實。又查史宏志之每日薪資分別為：自103 年7
月21日起至103 年10月31日止，每日以1,850 元計算之；自103 年11月1 日起至104 年1 月21日，調漲至每日2,000 元；工作時間每日AM8 ：00～PM5 ：00，中午休息1 hr，每週星期一至六，少有加班，平時遇紅字並未休假，一般固定休星期日與清明節。因此，史宏治於104 年1 月21日發生本件事故前六個月之平均工資，應為50,775元【計算式：（10＋26＋26＋27）日×1850元＝164650元；（25＋27＋18）日×
2000元＝140000元。（164650＋140000）6 月＝50,775元】。被告辯稱史宏治之每月薪資係2 萬元，然並未舉證以實其說，且與被告甲○○於行政院勞動部職業安全衛生署南區職業安全衛生中心104 年4 月22日訪談紀錄中所載之每月薪資約32,000元至44,000元，亦不相符。因此，本院審酌上揭資料後，認原告主張訴外人史宏治每月平均工作25日，每月平均可領取5 萬元，堪信屬實。而且，被告甲○○於行政院勞動部職業安全衛生署南區職業安全衛生中心104 年4 月22日訪談中亦陳稱史宏治之每月薪資可達到44,000元【本院卷第153 頁】。從而，依勞工保險投保薪資分級表，史宏治之投保薪資等級應屬第22級，月投保薪資則應為4 萬3,900 元【參本院卷第267 頁】。
(四)原告得據以向被告請求賠償之喪葬津貼、遺屬津貼之損失，共計1,522,796 元：
１、按97年7 月17日修正之條文施行前有保險年資之被保險人死亡時，支出殯葬費之人，得按被保險人平均月投保薪資，請領喪葬津貼5 個月。被保險人遺有配偶、子女及父母、祖父母或專受其扶養之孫子女及兄弟、姊妹，且參加保險年資合計已滿2 年者，得按被保險人平均月投保薪資，1 次請領30個月遺屬津貼，其受領順序依序為①配偶及子女、②父母、③祖父母、④孫子女、⑤兄弟、姊妹。勞工保險條例第63條第1 項、第3 項、第63條之2 第1 項第1 款前段、第3 款第3 目、第65條第1 項、第2 項分別定有明文。
２、查史宏治於104 年1 月21日死亡當月起前6 個月平均月投保薪資（即基數）為4 萬3,900 元（詳如前述）。其死亡時遺有配偶丙○○及女兒乙○○，有原告戶籍謄本（現戶全戶）在卷可稽【詳本院卷第17頁】。原告為史宏治支出殯葬費用，倘被告依規定為史宏治投保勞工保險，則原告原得領取之遺屬津貼30個基數應為131 萬7,000 元【計算式：43900 ×
30＝0000000 元）；喪葬津貼5 個基數應為21萬9,500 元（43900 ×5 ＝219500元）。合計總共153 萬6,500 元。又查
，勞工保險條例第72條第1 項規定：「投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」從而，原告依據勞工保險條例第72條第1 項後段規定，請求被告賠償153 萬6,500 元，於法有據。
３、另按，就史宏治未繳納勞工保險自費部分，應否扣除？實務上就此見解分歧，有採否定說者（例如臺灣高等法院102 年度勞上易字第129 號民事判決），有採肯定說者（例如臺灣臺南地方法院98年簡上字第114 號民事判決）。而按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項定有明文。又保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，勞工保險亦不例外。本件被告雖然因未為其所屬勞工史宏治辦理投保手續，致原告受有損害，惟史宏治未繳納勞工保險自費部分金額，原告亦繼承其利益，原告請求被告賠償喪葬津貼、遺屬津貼共計153 萬6,500 元之金額，應於扣除必須參加保險年資合計已滿2 年原告始得領取遺屬津貼30個基數之投保期間應繳之保險費後，始為原告實際上所受損害之金額。又查，雖然原告主張史宏治受雇被告約20年，但有關勞保的喪葬津貼、遺屬津貼損失，僅須參加保險年資合計已滿2 年即可領取最高津貼基數，與受雇期間長短無關。但勞工應繳保費，與其薪資所得有關，史宏治所領取薪資金額，原告主張每月5 萬元，高於勞工保險條例最高級距之4 萬3,900 元（自97年1 月1 日起適用），而以4 萬3,900
元計算之，勞工每月負擔之金額571 元、雇主負擔金額1,997 元【詳本院卷第267 頁】。本件經扣除應參加至少2 年之投保期間（即自102 年1 月21日起至104 年1 月20日止），勞工史宏治應繳納而實際上未有繳納之保險費13,704元（計算式：571 元24個月＝13,704元）之後，原告依勞工保險條例第72條第1 項後段規定，得向被告請求賠償之喪葬津貼、遺屬津貼損失之金額，應為1,522,796元。
(五)原告得向被告請求賠償史宏治一次退休金差額為179,927 元：
１、本件原告依勞工退休金條例第31條第1 項之規定，請求被告賠償38萬8,490 元。按勞工退休金條例第6 條第1 項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。」第7 條第1 項規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。二、與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留而在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港或澳門居民。三、前款之外國人、大陸地區人民、香港或澳門居民，與其配偶離婚或其配偶死亡，而依法規規定得在臺灣地區繼續居留工作者。」第14條第1 項規定：「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」第23條規定：「退休金之領取及計算方式如下：一、月退休金：勞工個人之退休金專戶本金及累積收益，依據年金生命表，以平均餘命及利率等基礎計算所得之金額，作為定期發給之退休金。二、一次退休金：一次領取勞工個人退休金專戶之本金及累積收益。依本條例提繳之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行二年定期存款利率；如有不足由國庫補足之。第一項第一款所稱年金生命表、平均餘命、利率及金額之計算，由勞保局擬訂，報請中央主管機關核定。」第24條規定：「勞工年滿六十歲，工作年資滿十五年以上者，得請領月退休金。但工作年資未滿十五年者，應請領一次退休金。前項工作年資採計，以實際提繳退休金之年資為準。年資中斷者，其前後提繳年資合併計算。勞工不適用勞動基準法時，於有第一項規定情形者，始得請領。」第26條第1 項規定：「勞工於請領退休金前死亡者，應由其遺屬或指定請領人請領一次退休金。」第27條第1 至2 項規定：「依前條規定請領退休金遺屬之順位如下：一、配偶及子女。二、父母。三、祖父母。四、孫子女。五、兄弟、姊妹。前項遺屬同一順位有數人時，應共同具領，如有未具名之遺屬者，由具領之遺屬負責分配之；如有死亡或拋棄或因法定事由喪失繼承權時，由其餘遺屬請領之。但生前預立遺囑指定請領人者，從其遺囑」第32條規定：「勞工退休基金之來源如下：一、勞工個人專戶之退休金。二、基金運用之收益。三、收繳之滯納金。四、其他收入。」；又查，勞工退休金條例第31條第1 項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。
２、查本件原告陳稱宏立油漆工程行於95年5 月至97年2 月為史宏治投保勞工保險，並按月提繳勞退準備金；展新油漆程行，於97年3 月至98年6 月為史宏治投保勞工保險，並按月提繳勞退準備金。上情有原告提出之僅參加就保被保險人投保資料表及已繳納勞工個人專戶明細資料可參，核與原告所述相符，堪認屬實。基此，於勞工退休金條例自94年7 月1 日起施行起，算至史宏治職災發生日104 年1 月21日止，合計9 年6 月21天；其中，自98年7 月至104 年1 月之期間，計5 年7 月，被告添益企業社（註：96年4 月26日核准設立）與被告甲○○均未為史宏治投保勞工保險，而且未按月提繳勞退準備金，此情亦為被告所不爭執。再按，史宏治之平均月投保薪資為43,900元，已如前述；史宏治於104 年1 月21日發生本件事故前六個月之平均工資，雖然應為50,775元，然此數額係以最高工作日數而僅為概估推算出來之最高金額，並非真正實際的工資。因史宏治之薪資是按工作日數計酬，而工作日數又可能會因被告所承攬之工作量及天候變化或其他因素而致減少，故實際的工資應以月投保薪資43,900元計算較為合理。又按，依勞工退休金條例第14條第1 項規定，被告每月應為史宏治至少提繳工資43,900元的百分之六即2,634 元之退休金。則自98年7 月至104 年1 月共計5 年7
月之期間，被告添益企業社與被告甲○○應為史宏治提繳之退休金總額為176,478 元。而此筆金額，每年累計金額為31,608元，再加計國庫保證補足至當地銀行二年定期存款利率之運用收益約3,449 元【註：以98年7 月台灣銀行二年定期存款利率0.845%計算；第一年即自98年7 月至99年6 月累積金額為31,608元，自第二年即99年7 月起至104 年1 月止，運用收益累積所得金額，共計為3,449 元【計算式：第二年99年7 月至100 年6 月，計267 元（註：31,608元0.00845 ＝267 元，元以下四捨五入，下同）；第三年100 年7 月至101 年6 月，計534 元（註：31,608元2 0.00845 ＝534 元）；第四年101 年7 月至102 年6 月，計801 元（註：31,608元3 0.00845 ＝801 元）；第五年102 年7 月至103 年6 月，計1068元（註：31,608元4 0.00845 ＝1068元）；第六年103 年7 月至104 年1 月，計779 元（註：31,608元5 0.00845 7/12＝779 元）。以上合計總共為3,449 元。】，則原告得以遺屬之身分領取史宏治個人退休金專戶自98年7 月至104 年1 月期間之本金（176,478
元）及累積收益（3,449 元）之一次退休金，總共179,927
元。
３、至於在98年7 月以前，宏立油漆工程行與展新油漆程行已有按月為勞工史宏治提繳勞退準備金，而史宏治生前並無對於宏立油漆工程行與展新油漆程行所提繳之勞退準備金數額有任何爭執；且如前所述，史宏治於104 年1 月21日發生本件事故前六個月之平均工資，雖然應為50,775元，然此數額係以最高工作日數而僅為概估推算出來之最高金額，並非真正實際的工資；又因史宏治之薪資是按工作日數計酬，而工作日數又可能因被告所承攬之工作量及天候變化或其他因素而減少，故本件是否得以史宏治104 年的工資回溯逆推至六年前作為計算98年7 月以前提繳勞退準備金之依據，尚非無疑。前揭所認原告得據以計算喪葬津貼、遺屬津貼之史宏治之月投保薪資金額，係參酌立法保護勞工遺屬之意旨及因被告未為固定勞工置備工資清冊，亦無史宏治薪資明細資料，致原告難以舉證，故而從寬予以認定。惟為避免舉證責任分配失衡，對被告造成不公平現象，就98年7 月以前被告甲○○或宏立油漆工程行為史宏治所提繳之勞退準備金，原告如認為未足額提繳，應由原告另行舉證，不宜逕以前揭從寬採認之金額過度地延伸再作為計算98年7 月以前應提繳史宏治之勞退準備金數額之依據。又查，本件原告並無提出史宏治於98年7 月以前報繳所得稅數額或其他薪資證明文件，此部分難認原告已盡舉證責任，故本件尚難精確認定98年7 月以前所提繳之退休準備金有何不足，無從判命被告甲○○應賠償或補足多少差額，附此敘明。
四、復查，原告主張本件請求金額之利息起算日自104 年2 月1
日起算至清償日止按年息百分之五計算之利息，惟原告並未釋明利息自104 年2 月1 日起算之法理依據。又查，原告所主張之喪葬津貼、遺屬津貼之損害賠償債權，係屬無確定給付之債權，而按給付無確定期限者，債務人於催權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達書狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項分別定有明文。因此，本件應以被告收受起訴狀繕本送達之翌日即104 年4 月28日為利息之起算日，併此敘明。
五、綜據上述，被告甲○○以被告添益企業社實際經營負責人之名義僱用訴外人史宏治，而且，被告添益企業社亦以要保人之身分為史宏志投保新光產物個人責任保險附加傷害保險，因此，本件訴外人史宏志之雇主，應包括被告甲○○與被告添益企業社，形式上史宏志雖然受雇於被告添益企業社，而由添益企業社為史宏志投保傷害保險，惟是由對添益企業社具有控制、監督、管理之能力之實際負責人即被告甲○○為指揮調派，被告甲○○於行政院勞動部職業安全衛生署職業安全衛生中心調查時亦陳稱伊是添益企業社實際經營負責人，因此，訴外人史宏志之雇主，自應包括實際上雇主甲○○與名義上雇主添益企業社。又被告添益企業社與被告甲○○自98年7 月至104 年1 月之期間均未為史宏治投保勞工保險，亦未按月為史宏治提繳勞退準備金，已不法侵害史宏治之權利，因此，被告添益企業社自應與被告甲○○負共同雇主之連帶責任。又查，訴外人史宏治任職於被告之期間，被告所僱員工已經達5 人以上，被告自有強制投保之義務存在。而史宏治任職於被告期間，據以計算喪葬津貼、遺屬津貼之投保勞工保險條例之月投保薪資金額，應為43,900元，以此作為計算基準，原告得向被告請求賠償喪葬津貼、遺屬津貼之損失，合計總共1,522,796 元。另外，被告自98年7 月至104 年1 月之期間未按月為史宏治提繳勞退準備金，因此，原告尚得向被告請求賠償史宏治一次退休金差額179,927 元。從而，本件原告依據勞工保險條例第72條及勞工退休金條例第31條第1 項之規定，於請求被告連帶給付1,702,723 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104 年4 月28日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，於法有據，為有理由，應予准許。惟原告逾此數額範圍之請求，則屬無理由，不應准許，應予駁回之；逾此數額範圍所為假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。
六、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定如主文所示之相當擔保金額，併予宣告之。惟被告亦陳明願提供擔保，聲請宣告免為假執行，亦無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。
七、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，無一一論述之必要，併此敘明。
丙、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 7 日民三庭法 官 呂仲玉

以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 7 日書記官 葉芳如