臺灣嘉義地方法院104年度家訴字第35號

• 裁判案由: 分割遺產
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 105 年 01 月 14 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 104年度家訴字第35號原　　　告　陳士新
訴訟代理人　沈綺紅
被　　　告　陳玟曄
訴訟代理人　林俊生律師
上列當事人間請求分割遺產等事件，本院於民國104年12月29日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此於家事訴訟事件準用之，民事訴訟法第255條第1項第3款，家事事件法第51
條分別定有明文。本件原告原起訴訴請被告應將如附表一所示之土地於民國104年4月24日所辦理之遺囑繼承登記予以塗銷；並將被繼承人陳謝芙蓉所遺如附表一、二及附表三編號1、2所示之遺產准予分割，並依附表一、二、附表三編號1
、2所示之比例分配（見本院卷第1頁）。嗣原告於104年11
月11日言詞辯論期日時因附表三之部分已列計於附表二，故不請求附表三編號1、2所示之遺產（見本院卷第134頁），
核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠兩造之被繼承人陳謝芙蓉於103年9月30日死亡，遺有如附表一、二所示土地及動產，原告之父陳威全早於78年8月15日
死亡，原告依法代位繼承，故兩造均為陳謝芙蓉之繼承人。㈡被繼承人陳謝芙蓉固於103年6月18日書立公證遺囑（即系爭公證遺囑）並就附表一所示之不動產、嘉義縣水上鄉○○○段○○○段000○000地號土地為被告單獨繼承之意思表示，惟就嘉義縣水上鄉○○○段○○○段000○000地號土地（下稱柳子林段2筆土地），業於被繼承人陳謝芙蓉死亡前之103年7月3日變賣，是該柳子林段2筆土地於繼承開始前，即已
不存在，系爭公證遺囑之效力，就柳子林段2筆土地而言自
屬無效，而該變賣所得之價金新臺幣（下同）940萬元，自
然得列為遺產，而原告自得依法主張其應繼分。
㈢又雖被繼承人陳謝芙蓉於103年7月8日立下代筆遺囑（下稱
系爭代筆遺囑），惟系爭代筆遺囑見證人之一蘇俊瑋，為被告陳玟曄之配偶，故系爭代筆遺囑，未具備法定方式，自不發生遺囑之效力，且此種要式行為亦非程式可得補正，系爭代筆遺囑自屬無效至明，是原告自得依法請求分割附表二所示之動產。
㈣被繼承人陳謝芙蓉分別於系爭公證遺囑、代筆遺囑均有處分行為，惟該系爭代筆遺囑既屬無效，則附表一編號1之不動
產，被繼承人為被告單獨繼承之表示，顯侵害原告之特留分（即遺產比例4分之1），是被告應將前揭土地之繼承登記予以塗銷。附表一編號2建物之事實上處分權，非該建物之所
有權，與民法第759條規定之適用無涉，而不生未經登記即
不能分割之問題，其雖未辦理繼承登記，惟仍應按原告之特留分比例扣減、分割。
㈤綜上，兩造就上開如附表一、二所示遺產無不可分割之協議，亦無因法律規定不能分割之情形，且系爭代筆遺囑無效，兩造於本件起訴前又不能達成分割協議，是原告爰依民法第1164條之規定請求分割遺產。
㈥聲明：⒈被告應將附表一編號1之土地於104年4月24日所辦
理之遺囑繼承登記予以塗銷。⒉兩造之被繼承人陳謝芙蓉所遺如附表一、二所示之遺產，准予分割，並依附表所示之比例分配。
二、被告則以：
㈠陳威全之生父母乃陳德森（陳棟樑之兄弟）與陳王娥，陳威全並非被告之父母親陳棟樑與陳謝芙蓉所親生。
㈡陳威全與被告之父母親陳棟樑與陳謝芙蓉間，並無收養關係存在：
⒈陳棟樑於40年11月14日與陳謝芙蓉結婚，而陳威全係43年2
月1日出生，其生父母為陳德森與陳王娥，因陳威全出生時
陳棟樑為公務員，在嘉義縣政府上班，而當時任職軍公務者，有實物配額之發給，陳棟樑當時為多領得一口配給額，乃同其兄陳德森商量將陳威全之出生登記，逕申報為陳棟樑與陳謝芙蓉所生，陳德森亦允之，此為戶籍登記上登載陳棟樑與陳謝芙蓉係為陳威全之父母親之緣由。
⒉陳棟梁與陳謝芙蓉及陳德森與陳王娥間並無收養、出養陳威全之合致意思表示與收養之書面契約：
⑴依戶籍法第8條第1項「收養應為收養登記。」之規定，足知，陳棟樑與陳謝芙蓉如有收養陳威全為養子，自應會向戶政機關申辦收養登記，而將陳威全登記為養子，但由卷附之戶籍謄本等資料觀之，其上「記事欄」內並無陳威全被收養之記載，「稱謂欄」內亦非將陳威全載稱為養子，是由此形式觀之，陳威全並非陳棟樑與陳謝芙蓉之養子。
⑵陳威全於43年2月1日出生後，戶籍上之父母欄，父固登載為陳棟樑，母固登載為陳謝芙蓉，然不僅陳棟樑與陳謝芙蓉並無收養的意思，且陳德森與陳王娥亦無出養陳威全之意思。蓋陳威全出生後，仍由其親生父母陳德森與陳王娥養育照顧而與之共同生活在一起，並未脫離其親生父母之養育、照顧，故被告之父母親並無收養陳威全之意思，此事實可由戶籍上未將陳威全申報登記為養子即可證明，否則被告之父母親如有要收養陳威全的意思，自會與陳德森夫妻二人立下書面，而將陳威全以養子身份為戶籍申報。
⑶陳威全出生後之設籍，雖有數年期間與被告之父母親同戶籍，但陳威全實未脫離其親生父母親之養育，故至49年或50年間，陳威全就學年齡屆至時，其生母陳王娥為方便陳威全上下學而就近讀其實際居家所在之小學，乃將陳威全之戶籍，從陳棟樑戶內遷出（嘉義市北杏里文化路之住處），而遷入陳王娥與陳威全之實際居家戶內（嘉義市自治里西榮街之住處），足證陳威全確非陳棟樑與陳謝芙蓉所收養之養子，否則陳王娥絕不可能於陳威全要就讀小學時，將陳威全之戶籍遷回其實際居家處，益加足證陳威全並未脫離與其親生父母親之共同生活，此亦與養子女須與其本生父母親脫離關係之收養本質有違，陳威全在七歲以前均由其親生父母親陳德森與陳王娥養育在家，並未脫離與其親生父母之共同生活且又非棄嬰或孤兒，故原告依舊民法第1079條後段「但自幼撫養為子女者，不在此限」之規定，主張陳威全係陳謝芙蓉之養子，顯於法不合。
⑷縱陳棟樑與陳謝芙蓉夫妻二人有收養陳威全之意思，惟因未依舊民法第1079條本文之規定作成書面，而有違民法第73條本文之強制規定，故屬無效之收養。準此，被告之父母親陳棟樑、陳謝芙蓉與陳威全間，並無收養關係存在甚明。
㈢聲明：原告之訴駁回。
三、經查，陳謝芙蓉於103年9月30日死亡，被告為陳謝芙蓉繼承人；陳威全雖戶籍登記為陳謝芙蓉之長男，惟陳威全並非陳謝芙蓉所親生，亦無收養書面，陳威全於78年8月15日死亡
，原告為陳威全之子等情，有陳謝芙蓉訃聞、原告戶籍謄本、陳威全戶籍資料、陳謝芙蓉除戶戶籍謄本等件在卷可參，且為兩造所不爭執（見本院卷9至11頁、13、14、50、56、58、118、119、120頁），自堪信為真實。
四、原告主張陳威全自幼即由陳謝芙蓉、陳棟樑收養，則原告為陳謝芙蓉之代位繼承人，對陳謝芙蓉之遺產有繼承權等節，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件之爭點厥為：陳謝芙蓉有無自幼撫養陳威全？陳威全與陳謝芙蓉間，是否具有收養關係？原告對陳謝芙蓉之遺產有無繼承權？如有，遺產之分割方法如何？敘述如下：
㈠按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除民法親屬編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定；又收養子女，應以書面為之，但自幼撫養為子女者，不在此限。民法親屬編施行法第1條後段，及修正前民法第1079條分別定有
明文。而修正前民法第1079條所謂自幼，係指未滿七歲；所稱撫養則指以有收養他人之子女為自己之子女之意思養育在家而言。至民法修正前之收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，不以書面為必要（司法院31年院字第2332號解釋、35年院解字第3120號解釋意旨參照）。換言之，修正前民法1079條但書規定，收養人收養未滿7歲無意思能力
之被收養人，應認係收養人單方之收養意思與自幼撫育之事實結合而成立之養親子關係，不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效要件，故其養親關係祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立（最高法院102年度台上字
第2301號、103年度台上字第528號判決參照）。又自幼撫養為子女或收養子女於辦理戶籍登記時，將之申報為親生子女者，縱為情所難免，惟該項登記應係以有「自幼撫養為子女」或「收養」之事實存在為前提，苟無各該事實之存在，仍不因該項錯誤之登記，而可遽斷為雙方必有法定養親子關係（最高法院89年度台上字第2158號判決意旨參照）。原告主張陳威全自幼為陳謝芙蓉所收養，固以陳威全之戶籍登記資料為據（見本院卷第120頁），承前開說明，仍應視陳謝芙
蓉有無自幼撫養陳威全，以及陳謝芙蓉有無以陳威全為子女之意思認定之，自不得僅以陳威全戶籍登記為陳謝芙蓉之長男，遽認定陳威全自幼為陳謝芙蓉所收養，先予敘明。
㈡經查，證人即陳德森之長女陳鳳仙到庭證稱：陳棟樑與陳謝芙蓉為伊叔叔及嬸嬸，而伊小時候與陳威全、父母陳德森、陳王娥住在一起，陳威全上小學及念小學之前都住在家裡，一直住到初中即到伊叔叔陳棟樑那邊住了，而從小認知就是這樣，陳威全像是弟弟之關係，有哥哥、弟弟、父母，一家人當然一起住。又伊成年之後，母親曾對伊表示說陳威全要給我叔叔收養，當時陳威全已經10幾歲等語明確（見本院卷158至160頁）。既陳威全上小學及念小學之前均與證人陳鳳仙與陳德森、陳王娥同住一處，直至陳威全就讀初中時方與陳棟樑與陳謝芙蓉同住，衡以證人陳鳳仙、陳威全分別係41、43年次，有其等戶籍資料在卷可稽（見本院卷第104、105頁），倘如原告主張陳謝芙蓉係於陳威全七歲以前即已收養陳威全，衡情證人母親陳王娥應不至於在證人陳鳳仙成年後向證人陳鳳仙表示要將陳威全出養予陳棟樑，而原告亦未提出其他證據證明陳謝芙蓉係以收養陳威全為子女之意思，並自幼撫養陳威全長大，揆諸首揭說明，原告主張陳謝芙蓉與陳威全間有收養關係存在，即無可採。縱依證人陳鳳仙所述陳王娥曾欲將陳威全出養予陳棟樑，惟此時陳威全顯已年滿7歲，而兩造均不爭執未有書面（見本院卷第120頁），既原告未能提出有關收養之書面契約，亦不能證明陳謝芙蓉與陳威全有書面收養契約存在，則因未具備舊民法第1079條所定之方式，依民法第73條之規定，即屬無效，陳謝芙蓉與陳威全自亦不能發生收養關係，原告主張陳謝芙蓉與陳威全間有收養關係存在，即無可採。
五、綜上所述，雖原告為陳威全之長子，惟陳威全既與陳謝芙蓉間無真實血統聯絡，陳威全與陳謝芙蓉間亦無收養關係存在，則原告並非陳謝芙蓉之繼承權人，自不得對陳謝芙蓉所遺如附表一、二所示之遺產主張繼承權利。從而，原告主張被告應將附表一編號1之土地於104年4月24日所辦理之遺囑繼
承登記予以塗銷、兩造之被繼承人陳謝芙蓉所遺如附表一、二所示之遺產，准予分割，並依附表所示之比例分配，自屬無據，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日家事法庭 法 官 楊朝舜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 1 月 14 日書記官 洪筱喬
附表一：
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│編號│ 名稱 │分配比例 │
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│ 1 │嘉義市○○段00000地號土地 │原告1/4，被告3/4 │
├──┼───────────────┼─────────┤
│ 2 │門牌號碼為嘉義市東區安和街224 │原告1/4，被告3/4 │
│ │號之1之未辦理保存登記建物之事 │ │
│ │實上處分權 │ │
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附表二：
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│編號│ 名稱 │分配比例 │
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│ 1 │新光商業銀行存款 │原告1/2，被告1/2 │
│ │（帳號：0000000000000） │ │
│ │234萬872元 │ │
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│ 2 │嘉義市農戶存款 │原告1/2，被告1/2 │
│ │（帳號：00000000000000） │ │
│ │23萬8,470元 │ │
├──┼───────────────┼─────────┤
│ 3 │玉山商業銀行嘉義分行存款 │原告1/2，被告1/2 │
│ │（帳號：0000000000000） │ │
│ │13萬2,294元 │ │
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│ 4 │借款債權300萬元 │原告1/2，被告1/2 │
│ │債務人：呂勝男 │ │
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│ 5 │臺灣中小企業銀行股份有限公司股│原告1/2，被告1/2 │
│ │票 │ │
│ │474股，4,256元 │ │
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│ 6 │陽明海運股份有限公司股票 │原告1/2，被告1/2 │
│ │2,200股，2萬9,150元 │ │
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│ 7 │中環股份有限公司股票 │原告1/2，被告1/2 │
│ │300股，1,407元 │ │
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│ 8 │德寶營造股份有限公司股票 │原告1/2，被告1/2 │
│ │15,000股，73萬9,950元 │ │
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│ 9 │群益金鼎證券股份有限公司股票 │原告1/2，被告1/2 │
│ │3,000股，30,000元 │ │
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│ 10 │長榮航空股份有限公司股票 │原告1/2，被告1/2 │
│ │100股，1,610元 │ │
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│ 11 │華宇光能股份有限公司股票 │原告1/2，被告1/2 │
│ │324股，2,825元 │ │
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│ 12 │州巧光能股份有限公司股票 │原告1/2，被告1/2 │
│ │1,000股，10,130元 │ │
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│ 13 │白紗科技股份有限公司 │原告1/2，被告1/2 │
│ │331股，6,206元 │ │
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│ 14 │茂德科技股份有限公司股票 │原告1/2，被告1/2 │
│ │102股，0元 │ │
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│ 15 │吉祥全球實業股份有限公司股票 │原告1/2，被告1/2 │
│ │11股，88元 │ │
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│ 16 │皇統科技股份有限公司股票 │原告1/2，被告1/2 │
│ │4,600股，0元 │ │
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│ 17 │合晶科技股份有限公司股票 │原告1/2，被告1/2 │
│ │1,048股，14,200元 │ │
├──┼───────────────┼─────────┤
│ 18 │仕欽科技股份有限公司股票 │原告1/2，被告1/2 │
│ │690股，0元 │ │
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│ 19 │全友電腦股份有限公司股票 │原告1/2，被告1/2 │
│ │1,000股，6,510元 │ │
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│ 20 │海悅廣告股份有限公司股票 │原告1/2，被告1/2 │
│ │2股，0元 │ │
├──┼───────────────┼─────────┤
│ 21 │寶祥實業建設股份有限公司股票 │原告1/2，被告1/2 │
│ │4,141股，0元 │ │
├──┼───────────────┼─────────┤
│ 22 │誠洲電子股份有限公司股票 │原告1/2，被告1/2 │
│ │1,436股，0元 │ │
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│ 23 │國勝股份有限公司股票 │原告1/2，被告1/2 │
│ │2,000股，0元 │ │
├──┼───────────────┼─────────┤
│ 24 │國豐興業股份有限公司股票 │原告1/2，被告1/2 │
│ │4,000股，0元 │ │
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│ 25 │新光大三通基金 │原告1/2，被告1/2 │
│ │4萬9,822元 │ │
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│ 26 │新光店頭基金 │原告1/2，被告1/2 │
│ │2萬1,286元 │ │
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│ 27 │新光店頭基金 │原告1/2，被告1/2 │
│ │2萬5,301元 │ │
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│ 28 │新光大三通基金 │原告1/2，被告1/2 │
│ │3萬6,205元 │ │
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│ 29 │嘉義縣水上鄉柳子林段柳林小段 │原告1/2，被告1/2 │
│ │220、221地號土地變賣價金 │ │
│ │340萬元 │ │
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│ 30 │現金30萬元 │原告1/2，被告1/2 │
│ │（提領日：103年9月22日） │ │
├──┼───────────────┼─────────┤
│ 31 │現金50萬元 │原告1/2，被告1/2 │
│ │ （提領日：103年9月29日） │ │
└──┴───────────────┴─────────┘
附表三：
┌──┬───────────────┬─────────┐
│編號│ 財產名稱 │分配比例 │
├──┼───────────────┼─────────┤
│ 1 │嘉義縣水上鄉柳子林段柳林小段 │就變賣價金600萬元 │
│ │220地號土地 │原告1/2，被告1/2 │
├──┼───────────────┤ │
│ 2 │嘉義縣水上鄉柳子林段柳林小段 │ │
│ │221地號土地 │ │
├──┼───────────────┼─────────┤
│ 3 │嘉義市○○段00000地號土地 │ │
├──┼───────────────┼─────────┤
│ 4 │門牌號碼為嘉義市東區安和街224 │ │
│ │號之1之未辦理保存登記建物之事 │ │
│ │實上處分權 │ │
└──┴───────────────┴─────────┘