臺灣嘉義地方法院104年度建字第16號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 105 年 09 月 22 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第16號原　　　告
即反訴被告　偉揚藝術有限公司
法定代理人　吳佳展
訴訟代理人　石秋玲律師
被　　　告
即反訴原告　信丞營造股份有限公司
法定代理人　阮俊儒
訴訟代理人　嚴庚辰律師
複　代理人　嚴奇均律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國105 年9 月1
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾陸萬壹仟陸佰壹拾貳元，及自民國一百零四年八月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣貳拾陸萬壹仟陸佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：
㈠按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。查原告於民國101 年11月27日與被告簽立裝置藝術創作工程（鋼構工程）合約（下稱系爭工程合約），由原告承攬被告在嘉義東石鄉之裝置藝術創作工程，依系爭工程合約，工程總造價新臺幣（下同）3,738,000 元，完工期限75工作天，工程進行中追加款15萬元，故總工程款為3,888,000
元。原告依約於102 年5 月16日完工，其中逾期38天應扣除426,132 元，另扣除被告已給付之定金712,000 元、廠驗核可1,642,940 元、進場部分款項358,848 元、追加款135,000 元，則被告應再給付工程尾款613,080 元。詎原告多次向被告催討上開尾款，被告竟以工程部分未完成，且後續工程均為被告自行委託他人處理等情為藉口，拒絕給付工程款。然被告所稱之工程部分未完成，及後續委請他人處理均非事實，此從業主行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處) 已完成驗收，並將工程款發放完畢，證明被告所言不實，為此，爰依民法第490 條之規定，請求被告給付積欠之工程款，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息。
㈡原告向被告承攬裝置藝術工程中之「鋼購工程」及「空中日晷主量體安裝工程」，均已完工：
⒈原告於102 年5 月16日已將鋼構主量體完成並載至現場安裝。
⒉被告嗣後追加之工程「安裝日晷」，雖未約定完工期限，然原告亦於102 年7 月4 日至嘉義縣東石鄉現場自行派員、派吊車安裝日晷完工，當時並有通知嘉義林管處承辦人員陳弘益及監造人員允力設計顧問有限公司人員（下稱允力公司）林建甫。
⒊由證人陳弘益於104 年11月17日到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：林務局這邊有無要求信丞公司要架設鷹架？如果有的話，目的是什麼？）證人答：依契約規定架設鷹架，目的是為了配合工項的施工。」、「（原告訴訟代理人問：配合哪些工項的部分？）證人答：主量體。」、「（原告訴訟代理人問：塗漆部分需要用到鷹架？證人答：需要。) 」、「( 法官問：日晷也需要鷹架？) 證人答：需要。因為主量體包括很多細項，例如塗漆、日晷。」；證人林建甫於104 年11月17日到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：有無要求信丞公司要架設鷹架？）證人答：有，這是施工條件，預算都有編列。」、「（原告訴訟代理人問：架設鷹架的目的為何？）證人答：量體組裝在工廠組裝是壹個單元模組，到現場組裝需施工鷹架，因為組裝還要塗裝還有接合，還有稜角要修飾等於細部修飾。」可知，被證2 之鷹架支出係配合各項工項之施工，並非因原告遲延工作所致額外的支出，被證2 所載施作項目「空中日晷固定」之施作明細「鷹架」，並非原告負責之部分。事實上，原告安裝主量體時，只要吊車即可，有102 年3 月17日施工現場影片可證，架設完成後，要拆除吊繩，才需要鷹架，當時原告係自行攜帶鷹架架設，利用鷹架拆除吊繩後，原告並將鷹架拆回，而之後才由被告再為了塗裝工程架設被證2 之鷹架，嗣後塗裝完成後並未拆除鷹架，於102 年7 月4 日才繼續利用安裝日晷（事實上，將日晷安裝在生態日晷主量體量柱頂端上，不需要鷹架，因生態日晷主量體並不陡峭，只要沿著主量體量柱即可到達量柱頂端) ，此部分請求傳訊被證2 鴻寬工程行架設鷹架之人員做證，即可知架設鷹架時間係在第一次安裝鋼構主量體（102 年3 月17日) 之後，102 年7 月4 日之前，而目的是為了塗裝使用。
⒋由證人林建甫於104 年11月17日到庭證稱：「（被告複代理人問：你有沒有在去偉揚公司高雄廠的時候發現工作物要變更設計，所以請偉揚公司停工？) 證人答：有一次，因為信丞公司叫偉揚公司要這麼做，但這麼做跟契約圖說是不符，請他暫緩施作，但是其他部分仍可以繼續施作，不是停工。」、「（被告複代理人問：哪個部分跟圖說不符？) 證人答：不符部分是鈞院第51頁、第53頁的主量體B 角度不符，這監造紀錄也有記載，也就是鈞院第33頁量體B 部分基腳角度與契約圖說不符。信丞公司叫偉揚公司做的角度與圖說不符。」、「（被告複代理人問：最後你上開所述量體B 部分基腳的角度如何施作？) 證人答：我們後來於當天或隔天有開缺失單，廠商就改善了。」、「（被告複代理人問：所以你的意思你們監造單位去工廠發現偉揚公司製作主量體B 部分基腳就已經不符合契約？)
證人答：是。」、「（被告複代理人問：是否是信丞公司要求的？) 證人答：不確定，是偉揚公司轉述的。」、「（被告複代理人問：當天信丞公司的人有無在現場？) 證人答：偉揚公司打電話跟我們反應角度的問題，請監造單位到場確認，然後我們去當場就開缺失單，我們開的對象是信丞公司，信丞公司再交辦下去。」、「（原告訴訟代理人問：你剛剛陳述偉揚公司表示角度不符是因為信丞公司交辦有誤，與圖說不符，針對這件事情信丞公司到現場後，有何反應？) 證人答：因為我們有開缺失單，事後信丞公司有照契約改，但是他們有什麼反應我不知道，我們開完缺失單就離開了。」可知，主量體在原告工廠時即因與圖說不符，遭允力公司要求改善，另關於原告係因被告指示施作，導致主量體B 部分基腳角度與契約圖說不符，有證人梁堅強可證。
⒌系爭工程縱有瑕疵，亦不影響工程已完工之認定：
依反訴原證1 「工程結算驗收證明書」，系爭工程至遲於102 年12月11日已驗收合格，是系爭工程縱有瑕疵，亦不得謂工作未完成。
㈢被告主張抵銷抗辯①自行僱工完成支出310,775 元、②逾期違約金777,600 元云云，洵屬無據，理由如下：
⒈被告主張以僱工費用為抵銷云云，實屬無據：
⑴按「按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493
條及第494 條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。民法第495 條第1 項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害。本件上訴人係依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係為請求，乃請求權之競合。上訴人雖因其未定期催告不得依民法第495 條第1 項規定為請求，然如有可歸責於被上訴人（即承攬人）之事由而致工作物有瑕疵，上訴人尚得依不完全給付之法律關係請求被上訴人賠償損害。」，最高法院98年度台上字第721 號民事裁判參照。
⑵被告主張之瑕疵或未施做之項目等，並非雙方契約所約定施作範圍，合先敘明。
⑶退步言，縱屬契約施作範圍，惟被告並未定相當期間通知原告修補瑕疵，且未提出修補瑕疵費用之證明。
⑷至於被告另外雇工完成之損害，被告並無先向原告請求修補遭原告拒絕，換言之，被告並無先向原告請求改善植栽數木、基地模座材質等，故此部分請求洵屬無據。⑸原告對被告所提被證2 「代僱工明細表」，表示意見如下：
①被告所提出之被證2 「代僱工明細表」，原告否認其真正。
②退步言，被告縱有支出被證2 之項目（原告否認），惟原告否認被告受有損害，說明如下：
就施作項目「空中日晷固定」之施作明細，其中「鷹架」，並非原告負責之部分（主量體鋼構表面塗裝工程時始需使用鷹架，塗裝工程並非在兩造契約約定範圍內) ；另施作明細「工資」、「油單」、「吊車」部分，並非用於施作項目「空中日晷固定」。且由證人梁堅強於105 年2 月4 日到庭證稱：「( 原告訴訟代理人即反訴被告訴訟代理人問：當時現場有無鷹架？）證人答：沒有，因為有鷹架我們就沒有辦法安裝，我們都是用吊車，我們有三臺吊車。」可知鷹架並非安裝鋼構主量體使用，而係為鋼構主量體表面塗裝之用，而塗裝工程不在原告施作範圍內，故被告請求原告支付鷹架費用洵屬無據。且兩造簽訂之工程合約書附件A 發包工程詳細報價表雖載明：「項次3 ：主量體鷹架租賃及組立工資」，然由「鷹架租賃」與「組立工資」並列以觀，該「鷹架租賃」應為與原告組立主量體有關者為限，否則，只要被告向業主承攬之本件工程所使用之鷹架都得向原告請求，未免太過牽強。被告雖辯稱：「兩造簽訂之工程合約書附件A 發包工程詳細價表中，已載明：『項次3 ：主量體鷹架租賃及組立租賃』等字樣，可知原告承攬之工程內容包含鷹架之租賃及組立」云云。惟查，契約中所約定「項次3 ：主量體鷹架租賃及組立租賃」係指原告在安裝主量體時需要使用吊車將主量體吊起並用吊繩固定，之後拆吊繩時才需使用鷹架，原告在3 月17日將主量體安裝完成後，拆吊繩時有使用自己的鷹架，當天拆完吊繩後就將鷹架拆除，而被告所列鷹架支出係塗裝時未塗裝工程所再架設鷹架，並非兩造契約約定之範圍。
就施作項目「日晷調整」部分，此係由原告公司人員自行調整。
就施工項目「模型製作」部分，亦由原告自行製作。詳言之，原告於102 年1 月7 日即將模型製作完成，被告公司之人員阮南奇於102 年9 月15日自行開車至原告高雄公司取走模型，並同時交付金額135,000 元、票號：EA0000000 、虎尾第一銀行支票予原告，作為支付70% 系爭工程款。
就施作項目「主量體接縫摺痕未處理」部分，施作明細「補土塗料」並非兩造契約所約定之範圍，而係由被告自行發包予凰鼎公司。鋼構主量體表面折痕處補土塗料，屬塗裝工程施工項目，並非兩造約定之原告契約義務。
就施作項目「玻璃損壞」部分，此係被告公司人員阮南奇自行撞壞，與原告無關。
就施作項目「管理、聯繫、測量、雜支」部分，亦與原告無關。
就施作項目「清潔費」部分，依據系爭工程契約第8 條雙方補充「乙方之工程廢棄物自行處理，則1%工地清潔不扣除」，故被告向原告請求施作項目「清潔費」云云，洵屬無據。
⑹被告之損害賠償請求權已罹於1年時效而消滅：
①按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」，民法第514 條第1 項定有明文。
②退步言，縱認原告公司應負遲延之賠償責任（原告否認），然被告至遲於102 年10月14日即知原告公司有遲延完工或瑕疵之情事，卻遲至104 年9 月始主張抵銷代僱工費用310,775 元，已逾民法第514 條第1 項權利行使期間，依民法第514 條規定，被告之損害賠償請求權已罹於1 年時效而消滅，不得再依給付遲延規定主張15年之時效，是被告主張以僱工費用費用為抵銷云云，實屬無據。
⒉被告主張以契約總價款20% 計算違約金，並主張以上開違約金債權抵銷原告工程款債權云云，洵屬無據：
⑴原告係因可歸責於被告致無法如期於102 年3 月20日完工：
①原告施作之系爭藝術鋼構主量體工程，因被告擅自變更設計，導致原告於102 年2 月底遭監造單位勒令停工，此部分有監造單位允力公司林建甫可證，故原告無法如期於102 年3 月20日完工，係可歸責予被告，從而被告不得依據系爭合約第十條請求原告給付違約金。
②嘉義林管處102 年3 月20日、102 年3 月24日、102
年3 月25日、102 年3 月28日、102 年3 月30日公共工程監造報表（本院卷二第59、67、69、75、79頁）記載，102 年3 月20日「鋼構生態之門現場組立，鋼構- 藝術鋼雕現場安裝」、102 年3 月24日「生態之門圓形平台回填碎石級配」、102 年3 月25日「生態之門圓形平台鋼筋綁紮，模板施作」、102 年3 月28日「生態之門圓形平台混凝土澆置」、102 年3 月30日「生態之門圓形平台水泥打底」，可知在102 年3
月20日原告已將2 座鋼雕藝術運至現場安裝，然因為當時鋼構主量體生態之門之圓形平台基座尚未完成，原告因此無法在102 年3 月20日前安裝完成，故原告無法在102 年3 月20日前履約係因可歸責被告，另外在原告安裝時發現主量體及鋼雕藝術無法順利與基礎板結合，原告須待被告解決基礎板落差之問題後，遂於102 年5 月16日重新至現場調整，主量體及鋼雕藝術才能順利完全結合。
③次依嘉義林管處102 年2 月24日、102 年2 月27日公共工程監造報表（本院卷一第349 、355 頁）可知，102 年2 月24日始完成「廣場鋪面及配層施作及夯實」、102 年2 月27日始完成「廣場混凝土澆置」，故原告亦無法在102 年2 月27日前先將在工廠已安裝好之生態之門、生態日晷兩座鋼構主量體、兩座鋼雕藝術運至現場組裝（主量體、鋼雕藝術都必須要安裝在基礎板上，基礎板下方為地座，如原證11圖片，基座並非原告施作範圍），原告最早被通知可以至現場安裝主量體、鋼雕藝術之日期為102 年3 月17日，而原告亦於102 年3 月17日至現場安裝生態之門、生態日晷主量體、兩座鋼雕藝術。而依據102 年6 月5 日信置裝藝第A02 號函載明「2.藝術鋼雕於三月底至現場安裝」，被告對於原告至遲已在102 年3 月底前已將2 座鋼雕藝術運至現場安裝不爭執，並有102 年3 月17日現場照片及現場錄影檔案可證。然因為當時基礎板前後有落差，主量體及鋼雕藝術無法順利與基礎板結合，原告待被告解決基礎板落差之問題後，遂於102 年5 月16日至重新至現場調整，主量體及鋼雕藝術才能順利完全結合。另依據103 年4 月10日信字(103)裝藝字第0103041001號函說明六載明「貴公司於102 年5 月16日在按裝日晷主量體結構時」（原證10)
，被告不否認102 年5 月16日原告有將鋼構主量體運至現場安裝，故嘉義林管處102 年5 月16日公共工程監造報表雖記載進度為0 ，然原告確實有在當天將鋼構主量體運至現場安裝，只是被告爭執鋼構主量體有瑕疵。
④證人阮南錡雖於105 年5 月10日到庭證稱：「（法官問：你有無跟原告他們說主量體實體尺寸不符？）答：我在四月的時候有下去看，那天到晚上十一點離開，我要離開之前有去量工廠現場的尺寸，發現工廠現場的尺寸與工地現場基腳尺寸不一樣，我有就這個部分跟他們講。」、「（法官問：對方是否有照你的意思做，然後你又說你說錯了？）答：我沒有這樣講，我是說做錯了，工廠現場的尺寸與工地現場基腳尺寸不符，工地現場的尺寸是依照工程合約圖面下去做的。」、「（法官問：四月份你有無說你說錯了？) 答：沒有。我是按照我的基礎下去做的。」，然：
證人林建甫於104 年11月17日到庭證稱：「（被告複代理人問：你有沒有在去偉揚公司高雄廠的時候發現工作物要變更設計，所以請偉揚公司停工？)
證人答：有一次，因為信丞公司叫偉揚公司要這麼做，但這麼做跟契約圖說是不符，請他暫緩施作，但是其他部分仍可以繼續施作，不是停工。」、「(被告複代理人問：哪個部分跟圖說不符？) 證人答：不符部分是鈞院第51頁、第53頁的主量體B角
度不符，這監造紀錄也有記載，也就是鈞院第33頁量體B 部分基腳角度與契約圖說不符。信丞公司叫偉揚公司做的角度與圖說不符。」、「（被告複代理人問：最後你上開所述量體B 部分基腳的角度如何施作？) 證人答：我們後來於當天或隔天有開缺失單，廠商就改善了。」。
證人梁堅強於105 年2 月4 日到庭證稱：「（原告訴訟代理人即反訴被告訴訟代理人問：請陳述你當場聽到的內容？) 證人答：主量體有兩部分我們都已經做好了，但是後面那部分，阮南錡說我們的尺寸不符，我們照他意思做了，但阮南錡事後又說他說錯了。」、「（被告複代理人即反訴原告複代理人問：你們如何知道這是錯誤的？）證人答：我們已經照圖施工做好了，但阮南錡到工廠量我們施作的主量體後，阮南錡說我們的尺寸與東石施工現場地基不符，我們就跟他講我們已經照施工圖施作好的，我們覺得沒有問題，但阮南錡堅持說尺寸不符要我們改，我們就照他的意思修改，我們修改後，另一邊要組合，組合不起來，我們老闆要找阮南錡，找了壹個禮拜都找不到，我們老闆說阮南錡有接電話但是他中風，所以這個禮拜都聯絡不到，阮南錡之後又再去工廠，阮南奇說他錯了，我們再改回去原來的尺寸。」。
由林建甫及梁堅強證詞可知：本件被告中途變更基角設計導致工期延誤，原告逾期係可歸責於被告所致。而證人阮南錡為被告法定代理人之子，原告承攬系爭工程亦多與證人阮南錡接洽，阮南錡為掩飾自己的錯誤所述多不實在，反而是與兩造無利害關係之證人林建甫之證詞較為實在。
⑵被告應就損害結果及金額負舉證責任：
①本件所涉違約金之性質為「賠償總額預定性違約金」：
按「我民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求，此稱賠償額預定性違約金；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付，此稱懲罰性違約金；而當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，倘當事人未予訂定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的之賠償總額預定性違約金，此觀民法第250 條第2 項規定自明。」，最高法院98年度台簡上字第39號判決意旨參照。本件雙方未予訂定，故視為以預定債務不履行之損害賠償為目的之賠償總額預定性違約金。
②按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250 條定有明文。退步言，縱認原告有可歸責之逾期情事，然依系爭工程契約第十條內容觀之，系爭逾期違約金屬「預定債務不履行之損害賠償」為目的，故於被告未證明損害前，其應不得請求賠償。被告雖抗辯若系爭契約第十條為損害賠償預定違約金，故其不用舉證實際損害即得請求違約金云云，惟損害賠償預定違約金仍以債務人未依債之關係所定之債務履行時，始需負損害賠償責任，換言之，亦須以可歸責債務人為前提，本件縱認原告有遲延之情事，亦須以可歸責原告為要件，然觀諸被告所提被證二之代僱工支出明細表及遭業主罰款，均非可歸責原告所造成之損害，縱被告有該等支出，亦與原告無關。
⑶原告主張本件違約金應予酌減：
按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第252 條定有明文。次按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」最高法院著有49年度台上字第807 號判例可稽。查本件被告遭業主罰款20% ，惟被告在兩造約定之完工日期102 年3 月20日前，工程進度早已落後近20% ，法院於酌定違約金時，可依此事實減少違約金之數額。
⑷被告另辯稱：計算本件違約金，應以契約結算金額3,888,000 元為計算基準，而非以契約原造價3,738,000 為計算基準，並援引最高法院99年台上字第1653號民事判決作為依據云云。惟：本件被告追加工程係在兩造約定之完工日期102 年3 月20日【後】，就追加工程部分，兩造未約定完工日期，並無逾期之問題，與上開最高法院案例事實不同，自不得比附援引。
⑸被告又辯稱：有關工程逾期違約金之日數計算方式，如契約未約定，依據行政院公共工程委員會（九十）工程企字第九OOOO五二號函釋，以日為單位計算逾期天數云云，惟查：上開行政機關函釋不拘束司法機關，而本件嘉義林管處計算被告工程逾期進度時，係以工作天計算，若違約金計算卻以日為單位，無論本件違約金係屬懲罰性違約金或損害賠償預定違約金，均與違約金之請求需以可歸責債務人為要件之精神相違，蓋工作天以外本無須強求債務人一定要履行。
㈣被告辯稱早在102 年2 月即通知原告至施工現場安裝鋼構主量體及兩座銅雕藝術之製作，此部分請被告舉證。再者，由監工日誌可知102 年2 月24日完成廣場鋪面及配置施作、同年月27日完成廣場混凝土澆置，在廣場尚未鋪面、混凝土尚未澆置前，鋼構主量體及兩座銅雕藝術如何進場安裝? 況倘若被告的確有在102 年2 月即通知原告至施工現場安裝鋼構主量體及兩座銅雕藝術之製作而原告不為之，在102 年3 月17日前被告為何無催告原告? 甚至在兩造歷次函文往來，被告皆未提及原告有逾期進場安裝之情形，反而僅提到3 月底進場安裝後，有瑕疵未改善？甚至在原告有逾期進場安裝之情形下，為何被告仍依契約第五條之付款條件，給付原告廠驗核可、進場部分之款項？且為何還要在5 月時追加工程請原告製作日晷？
㈤被告復辯稱「否認有要求原告將鋼構主量體修改成與施工圖說不符之情事..... ，即使原告此部分之主張為真，對原告履約時程影響仍極微，詎原告卻執之抗辯伊逾期達七個月以上，皆屬不可」云云。惟查，由證人林建甫於104 年11月17日到庭證稱：「（被告複代理人問：你有沒有在去偉揚公司高雄廠的時候發現工作物要變更設計，所以請偉揚公司停工？）證人答：有一次，因為信丞公司叫偉揚公司要這麼做，但這麼做跟契約圖說是不符，請他暫緩施作，但是其他部分仍可以繼續施作，不是停工。」、「（被告複代理人問：哪個部分跟圖說不符？）證人答：不符部分是鈞院第51頁、第53頁的主量體B 角度不符，這監造紀錄也有記載，也就是鈞院第33頁量體B 部分基腳角度與契約圖說不符。信丞公司叫偉揚公司做的角度與圖說不符。」、「（被告複代理人問：最後你上開所述量體B 部分基腳的角度如何施作？）證人答：我們後來於當天或隔天有開缺失單，廠商就改善了。」及證人梁堅強於105 年2 月4 日等庭證稱：「（原告訴訟代理人即反訴被告訴訟代理人問：請陳述你當場聽到的內容？）證人答：主量體有兩部分我們都已經做好了，但是後面那部分，阮南錡說我們的尺寸不符，我們照他意思做了，但阮南錡事後又說他說錯了。」、「（被告複代理人即反訴原告複代理人問：你們如何知道這是錯誤的？）證人答：我們已經照圖施工做好了，但阮南錡到工廠量我們施作的主量體後，阮南錡說我們的尺寸與東石施工現場地基不符，我們就跟他講我們已經照施工圖施作好的，我們覺得沒有問題，但阮南錡堅持說尺寸不符要我們改，我們就照他的意思修改，我們修改後，另一邊要組合，組合不起來，我們老闆要找阮南錡，找了壹個禮拜都找不到，我們老闆說阮南錡有接電話但是他中風，所以這個禮拜都聯絡不到，阮南錡之後又再去工廠，阮南錡說他錯了，我們再改回去原來的尺寸。」可知本件原告雖於102 年3 月17日至現場安裝，遲至102 年5 月16日始安裝完成，除因基座有瑕疵外，又因被告中途變更設計，而遭建造單位允力公司命暫緩施作，原告逾期係可歸責於被告所致。
㈥被告辯稱：「之所以被告與業主約定完工期限為102 年3 月12日，係因該契約計載之期日乃以日曆天計算，與兩造約定之完工期限要以工作天計算不同；況且被告與業主約定之完工期限為何，及被告實際施工進度與約定進度落差若干，皆屬被告與業主間之契約問題... 」云云。惟查，無論被告與業主約定契約計載之期日係以日曆天或工作天計算，被告與業主約定契約完工期限為102 年3 月23日，而原告與被告完工期限日為102 年3 月20日，在被告需先行進行的工程已經嚴重逾期之情況下，如何要求在後的原告工程能夠如期履約? 且在原告主量體之後尚有許多工程未施作（地坪、植栽、空中玻璃日晷），又空中玻璃日晷係被告逾期20% 後所追加之工程，逾期並非可歸責予原告。
㈦被告所提出之被證3 模型照片係原告所製作，被告僅是改基地模底板上之植栽樹木，被告迄今無法提出原告所交付予阮南錡之模型，以便與其所委託和長生製作之模型相比較，可見被告係將原告所交付之模型修改基地模底板上之植栽樹木。當時阮南錡來取走原告所做的模型，壓克力底板及壓克力外殼都放在旁邊，但阮南錡沒有拿，後來也聯絡不上他。原告是依照被告3D示意圖去製作模型，另請被告舉證請求原告製作模型時，有提供相關「範圍內基地環境」之示意圖或照片予原告。另105 年7 月28日言詞辯論程序：「（法官問：模型的基地板必須是壓克力，是有何作用？）被告複代理人答：這個模型是展覽用的，但是跟施工現場沒影響，但是業主給我們的契約就是要這個材質。」由上開證詞可知縱使原告所交付之模型基地模底板之材質非壓克力材質，亦非屬於訴外人嘉義林管處所列被告之缺失及逾期之工項，此部分與被告遭罰款無相當因果關係。雖業主嘉義林管處的公共工程監造表未提到被告擅自變更設計之情事，惟公共工程監造表僅為簡要記載，且證人林建甫表示當時並非在嘉義現場查看，而是在高雄，故監造表可能有漏未記載之情事，再者，證人林建甫與兩造無任何關係，其證詞較可採信。
㈧原告就證人其他相關陳述，陳述意見如下：
⒈阮南錡證人於105 年5 月10日雖到庭證稱：「（原告即反訴被告訴訟代理人問：（法官提示105 年2 月4 日第三頁的筆錄倒數第四- 二行），對這筆錄內容有何意見？（以電子卷證方式提示本院卷二筆錄，於電子螢幕上）證人答：這是指四月份的事情，我記得原告發給我們存證信函是四月份的事，我是四月份去原告公司說基腳做錯，並非二月份。」惟：證人梁堅強於105 年2 月4 日到庭表示基腳部分有錯誤（詳證人當庭以圓圈表示部分），而主量體於105 年3 月即運至現場安裝，討論基腳是否正確應是在安裝前討論，而非安裝後討論，應是在安裝前修改，才有後續前往現場安裝基腳是否符合的事實，故證人所述時間點不符。
⒉證人阮南錡雖於105 年5 月10日到庭證稱：「（被告即反訴原告複代理人問：是何時約定要製作空中日晷？）答：我記得102 年1 月有下去做查驗的時候，有跟原告提這個問題，原告說那個很簡單就直接追加可以，所以沒有打合約。」、「（原告即反訴被告訴訟代理人問：就追加日晷工程兩造有無明確針對這個項目約定完工日期？）答：並沒有。因為沒有打契約，口頭上約定一起完成。」等語，惟查：原告係於102 年3 月底始向被告就追加日晷之部分報價，當時已逾102 年3 月20日系爭承攬契約完工期限，何來約定一起完成？事實上，兩造係於103 年3 月底始合意完成追加日晷工程部分，當時並未約定完工期限，而原告於2 週內亦完成日晷之製作，惟被告表示需找專業人士調整日晷的時間（校正太陽照射的位置），期間被告拖了許久，因原告需在日晷的時間調正後始能將日晷安裝於現場，故原告始於102 年7 月4 日將日晷安裝於現場。
㈨並聲明：⒈被告應給付原告613,080 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：
㈠被告承攬嘉義林管處嘉義縣東石鄉裝置藝術創作工程，將工程中之鋼構工程發包予原告承攬，總工程款為3,738,000 元，又後追加「空中日晷主量體安裝工程」之工程款150,000
元，合計總工程款為3,888,000 元，被告已給付訂金712,000 元，第一期估驗款1,642,940 元及第二期估驗款358,848
元，追加工程款135,000 元，合計已給付2,848,788 元。
㈡依系爭工程合約約定完工期限75工作天，故原告應在102 年3 月20日前完工，但原告卻未經被告及業主驗收，即自行宣稱其已在102 年5 月16日完工，事實上迄今原告均未經被告及業主驗收合格，此觀業主嘉義林管處在102 年10月14日進行初驗時，「鋼構主量體」及「空中玻璃日晷」均尚有諸多瑕疵需改善稽，又因原告遲延未完工，經被告催告原告履約仍置之不理，被告不得已只好自行僱工完成，被告總計支出310,775 元稽；另原告遲延未完工，依兩造工程合約第七項逾期賠償約定遲延罰款以按逾期日數，每逾一日以總金額千分之三之違約金做懲罰，逾期罰款以契約總價百分之二十為限，故原告應負擔之逾期懲罰金為777,600 元，原告起訴主張被應給付工程尾款613,080 元，已因上開應由原告負擔之代僱工費用310,775 元及逾期罰款777,600 元經抵銷後而不能再請求，原告之請求即無理由。
㈢關於原告向被告承攬裝置藝術工程中之「鋼構工程」及「空中日晷主量體安裝工程」是否均已完工部分？
⒈被告不否認原告有在102 年5 月16日將系爭工程的「鋼構主量體」載至現場安裝，亦不爭執原告有在同年7 月4日
前往現場裝設追加工程「空中玻璃日晷」。惟原告施作上開工程，均不符合兩造簽立合約書內容及圖說，致驗收不合格，此觀本院卷㈠第171-173 頁所示林管處102 年10月14日初驗紀錄自明。按承攬係以工作之完成為目的之契約，於未依當事人之約定，發生預期之結果前，尚難謂承攬之工作業已完成（最高法院95年度台上字第1242號判決參照），本件原告施作之工程既遲未能驗收合格，顯不發生預期之結果，自不能以伊片面陳稱有安裝即得謂已完工。⒉追加之空中日晷工程與原鋼構主量體工程的完工日應相同：
⑴證人阮南錡於105 年5 月10日到庭證稱：「我記得是102 年1 月有下去做查驗的時候，有跟原告提到要製作空中日晷，原告說那個很簡單就直接追加就可以，所以沒有打合約，按照合約就是跟這個工程期限一起完成，不可能再追加，它並非跟主量體有衝突的地方，可以分別加工，所以在我們認知裡面，就是沒有辦法追加工期。」等語，可知追加之空中日晷安裝工程並非未約定完工期限，而係要與原鋼構主量體工程一起於102 年3 月20日前完工。且衡之常情，被告向業主嘉義林管處承攬之工程所約定的完工日為102 年3 月23日，被告發包給原告承攬之追加工程，雙方關於完工日之本意必定在該時點之前，否則不啻使被告自願冒著遭業主嘉義林管處罰款之風險？故原告主張應與原鋼構主量體工程約定之完工日102 年3 月20日相同，應屬有理。
⑵更何況原告起訴狀第2 頁指稱：「由原告承攬被告在嘉義縣東石鄉之裝置藝術創作工程，工程總價3,738,000
元，完工期限75工作天，工程進行中追加款15 萬 元，故總工程款為3,888,000 元，原告依約於102 年5 月16日完工，其中逾期38天應扣除426,132 元…」等語，可知原告亦無將原鋼構主量體工程及追加之空中日晷工程兩者的完工期限分開計算之意。
⑶依此情形，系爭工程自應於約定的102 年3 月20日前完工，至為灼明。
㈣關於原告訴請被告給付工程尾款613,080 元有無理由？亦即被告得否主張抵銷抗辯之自行雇工完成支出310,775 元及逾期違約金777,600 元？
⒈嘉義林管處102 年10月14日進行初驗時，針對原告承攬之系爭工程部分，均有諸多缺失必須改善，迭經被告催告仍未獲置理，有多紙由被告寄發之存證信函在卷可考，不得已乃自行僱工完成，計支出310,775 元；又因原告遲延迄今仍未完工，依兩造系爭合約第拾項逾期賠償約定，原告應負擔逾期懲罰違約金計777,600 元；上開原告應負擔之被告自行僱工所支出之費用加計違金，共1,088,375 元，經被告行使抵銷後，原告自不得再請求任何工程尾款。
⒉被告否認有變更設計，此應由原告負舉證責任。依證人即允力公司人員林建甫於104 年11月17日到庭證稱：「有一次，我有去偉揚公司高雄廠發現工作物要變更設計，所以請偉揚公司停工，因為信丞公司叫偉揚公司要這麼做，但這麼做跟契約圖說是不符，請他暫緩施作，這監造紀錄也有記載，偉揚公司要暫緩施作多久要調紀錄」等語，可知若確有變更設計或施作內容與圖說不符之情形，均會作成缺失改善紀錄，並記載於嘉義林管處的公共工程監造表中，但遍觀卷內公共工程監造表，乃隻字未提有何被告擅自變更設計致施工與設計圖說不符之情事。原告固辯稱嘉義林管處102 年2 月8 日公共工程監造表之其他約定監造事項欄有記載「林務局文函：嘉育字第1025240312號- 有關102 年2 月5 日現場督導改善缺失儘速改善並附改善照片」等詞，即係指被告有變更設計云云。惟經向嘉義林管處函調上開公文及其附件獲覆並細繹之，可知均係針對102
年2 月5 日在系爭工程施工現場督導時，發現有諸如擋土包任意堆置、排水溝有局部蜂窩現象、垃圾未清理等施工現場等缺失，根本未有前往原告位於高雄工廠督導之紀錄，更遑論有隻字提及生態日晷底座設計有變更之情事。關於原告指稱被告有擅自變更設計致施工內容與設計圖說不符云云，所舉證據方法扣除前開與客觀證物相悖而顯不可採者外，僅餘證人梁堅強之證詞可得援引，然證人梁堅強迄今仍受雇於原告，乃不爭之事實，揆諸經驗法則，其為繼續保有雇傭關係，而為較偏袒迴護原告之證述的可能信極高，故尚無從單憑證人梁堅強之證述，遽為不利被告之認定。依此情形，原告指稱被告擅自變更設計致施工內容與設計圖說不符云云，既為被告所否認，基於舉證責任分配之原則，自應由伊負證明之責，詎所舉證據方法容有諸多疵累，自難以採信。事實上，被告係在102 年4 月間才前往原告位於高雄之工廠，關心原告製作「生態日晷」之進度及情況。關於被告前往原告高雄工廠之正確時點，有原告自行提出之存證信函第二點稱「102 年4 月5 日晚上19點前來本公司私自變更生態日晷底座…」等語可證（註：被告有前往原告高雄工廠，但並未變更設計）（見本院卷一第71頁），當時已逾兩造約定之完工期限即102 年3
月20日，則原告未如期完工豈能謂與被告有關？原告雖於言詞辯論時辯稱該存證信函記載之「102 年4 月5 日」有誤，而要求更正為「102 年2 月5 日」，然非對話之意思表示以通知達到相對人時即生效力，除非原告能證明確實有誤繕之情形，否則難認得予以更正，蓋原告係在臨訟經法院調閱相關公共工程監造報表後，為求時點吻合，始辯稱該存證信函記載之時點有誤繕，難認可採。
⒊按違約金如屬損害賠償預定之性質者，祗債務人一有違約情事，債權人即得請求約定之違約金，並無須證明其所受損害之情形（最高法院82年度台上字第78號裁判參照）。本件系爭合約第拾項已約定原告未如期完工時應給付違約金做懲罰，既敘明要做懲罰，性質上乃屬「懲罰性違約金」，自無原告指稱應由被告舉證受有何損害之必要。且即使如原告辯稱係屬「損害賠償總額預定性之違約金」，依前揭判決裁判意旨，被告仍毋庸舉證證明所受實際損害，即可依約定金額請求原告為給付。更何況被告因原告未如期完工，而受有支出代僱工費用310,775 元及遭業主罰款2,912,985 元之損害，分別有代僱工支出明細表及收據在卷可稽，自難謂被告未受有損害。故原告辯稱被告未舉證受有何損害而不得請求違約金云云，顯有謬誤。
⒋原告僅空言泛稱系爭合約之違約金過高卻未負舉證責任：按如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第二百五十二條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上字第697 號判決意旨參照）。蓋民法第252 條規定僅賦予當事人得請求酌減違約金，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。查原告僅空言泛稱系爭合約約定之違約金過高而請求酌減云云，卻未見有何舉證，自難憑採。況依最高法院85年度台上字第1890號判決意旨及行政院公共工程委員會頒布之採購契約要項第45條第第2 項揭示：「前項違約金，以契約價金總額之百分之二十為上限」等語，可知兩造系爭合約約定每逾一日以總金額千分之三計算違約金，乃符合一般工程罰款之工程慣例，且亦非屬未約定違約金上限之情形，而係有明確約定違約金以契約總價百分之二十為上限，自無過高之情形。
⒌另參照最高法院99年度台上字第1653號判決可知，若在有追加工程之場合，即使計算違約金，仍應以最終結算之工程金額為基準，故被告主張以總工程款3,888,000 元計算違約金，誠屬有據，如此解釋亦較符合逾期賠償違約金之精神。
⒍有關工程逾期違約金之日數計算方式，如契約未予規定，可參考採購契約要項第四十五點，以日為單位計算逾期日數，尚無工作天、日曆天、假日之分（行政院公共工程委員會（九十）工程企字第九００００七五二號函釋參照）。被告主張本件逾期之日數應以「日」為計算單位，乃有所本，反觀原告辯稱應以「工作天」為計算基準，毫無憑據，自難憑採。
⒎查本院卷一第175 頁所示代僱工明細表之各施工項目，若代僱工之人或廠商有開立憑證，被告均已提呈，有本院卷二第251-263 頁發票數紙可稽，堪信被告確有支出該等款項之事實。次從兩造系爭合約附件A 發包工程詳細價表以觀，清楚載明：「項次3 ：主量體鷹架租賃及組立工資」等字樣，可知原告承攬之工程內容包含鷹架租賃及組立，故原告辯稱鷹架非其所負責云云，顯非事實。再觀嘉義林管處102 年10月14日初驗紀錄記載：「㈢空中玻璃日晷：1.與標準值有些許誤差仍需調整※標準時間= 日晷時間+
時差10/14 當日時差為『─14：31』」等語，可知原告根本無法使日晷完成驗收，自需由被告另行僱工為之，因而支出之費用自應由原告負擔。復依嘉義林管處102 年10月14日初驗紀錄記載：「七、模型：應依監造符合指定位置擺放整齊，須調整改善」等詞（見鈞院卷一第171 頁），可知原告提供之模型確實不符契約之約定，致驗收未過，被告乃另行僱工為之，因而支出之費用自應由原告負擔。另按原告知悉其所承攬施作之系爭工程的鋼構主量體，原係業主嘉義林管處發包給被告，原告本即有就其承攬之部分獲業主嘉義林管處驗收合格之義務，始得謂發生預期之結果，才得稱承攬工作已完成。而原告承攬施作之鋼構主量體表面折痕過大，此觀嘉義林管處初驗紀錄記載：「㈡鋼構主量體：咖啡色南側鋼構下緣有凹陷及生銹，需改善」等詞自明，既然未驗收通過，原告自負有改善至驗收通過之義務，當然應就其施工有瑕疵之部分進行補救，故在鋼構主量體表面折痕處補土塗料，乃其契約義務，豈可謂與其無關？
8.按加害給付，係指因給付之不完全對於債權人與以積極的損害，即超過履行利益或於履行利益以外發生其他損害者（臺灣高等法院103 年度上易字第386 號判決參照）。至所謂履行利益，謂法律行為有效成立為前提，於債務人履行該法律行為發生之債務以後，債權人可獲得之利益，由於債務人不履行債務，致債權人不能獲得此利益發生之損害，即對於履行利益之損害（見孫森焱，民法債編總論上冊，97年8 月修訂版，第431 頁）。又關於定作人對於因可歸責於承攬人事由，致工作發生瑕疵之損害，衍生之民法第495 條損害賠償請求權，不包括加害給付之損害，有最高法院96年度第8 次民事庭決議可參。是若定作人係因承攬人之加害給付而訴請損害賠償，自不受民法第514 條消滅時效之限制，俾符瑕疵擔保責任係基於對價平衡之思想而形成之制度，此與因債務不履行所負之責任在制度目的、責任範圍上均非相同之法理。查原告未在系爭合約約定之完工期限102 年3 月20日前完工，迭經被告催告仍未置理，有存證信函多紙在卷可稽，被告迫於無奈乃自行僱工完成，被告支出之代僱工費用計310,775 元，亦即被告因原告不履行債務而受有310,775 元之損害，此損害非屬債務人履行債務後債權人可獲得之利益，依上開說明，該所受損害性質上係原告的加害給付（瑕疵結果損害），是被告之請求權基礎並非民法第495 條規定，自無同法第514 條消滅時效規定之適用。故原告辯稱被告主張抵銷之損害賠償請求權已罹於時效云云，尚乏憑據。
㈤並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決願供擔保，請准免予假執行。⒊訴訟費用由被告負擔。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：
㈠按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259 條定有明文。本件反訴原告因反訴被告之遲延完工，遭業主罰款2,912,985 元，此乃因可歸責於反訴被告之事由，反訴原告自得依民法第231 條第1 項之規定，請求反訴被告賠償因遲延所致反訴原告遭業主罰款之損害。
㈡反訴被告無法如期完工，係可歸責於反訴被告自己，已詳述如前。
㈢細繹兩造系爭工程合約第10條關於逾期賠償之約定，係記載：「乙方倘不依照合約規定限期完成施工應按逾期日數，每逾一日以總金額千分之三之違約金做懲罰，此違約金甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方追繳之，逾期罰款以契約總價百分之二十為限。」系爭工程合約已使用「懲罰」及「罰款」等文字，屬有明定違約金性質為「懲罰性違約金」之情形，並非當事人未予訂定，反訴被告辯稱因當事人未予訂定而應屬損害賠償總額預定性之違約金，自有誤會。故反訴原告除於本訴部分主張以逾期違約金抵銷外，更得於反訴部分主張因反訴被告債務不履行致遭業主嘉義林管處罰款之損害，而反訴原告確實有遭嘉義林管處罰款2,912, 985元，自得依民法第231 條第1 項規定，訴請反訴被告賠償。
㈣並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告2,912,985 元，及自本件反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。⒉前項判決願供擔保，請准宣告假執行。⒊訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則抗辯略以：
㈠本件所涉違約金之性質為「賠償總額預定性違約金」：
⒈按「我民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求，此稱賠償額預定性違約金；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付，此稱懲罰性違約金；而當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，倘當事人未予訂定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的之賠償總額預定性違約金，此觀民法第250條第2項規定自明。」最高法院98年度台簡上字第39號判決意旨參照。
⒉本件雙方未予訂定，故視為以預定債務不履行之損害賠償為目的之賠償總額預定性違約金。.
㈡反訴被告否認反訴原告所謂催告反訴被告履約反訴被告置之不理云云。
㈢反訴原告反訴請反訴被告賠償因伊遲延完工致遭業主罰款之損害2,912,985 元，並無理由：
⒈由嘉義林管處102 年3 月20日公共工程監造報表記載：預定累積進度95.042% 、實際累積進度80.400% ，可知在雙方約定完工期日前，反訴原告進度已逾期14.642% ，且反訴被告係在3 月20日前幾天才被通知前往現場安裝，而在102 年3 月20日後，基座仍未完成，導致未能安裝，故反訴原告逾期並非可歸責於反訴被告
⒉由嘉義林管處102 年3 月23日公共工程監造報表記載：預定累積進度100.000%、實際累積進度82.100% 、其他約定監造事項記載：「工期120 天今日到期，逾期未完工」，可知反訴原告與嘉義林管處履約期限到期時，反訴原告已逾期17.9% ，當時反訴原告尚有許多契約工項尚未施作，例如，植栽養護、燈具安裝等，如何將遭嘉義林管處逾期罰款全歸咎反訴被告？
⒊反訴原告雖抗辯「林務局初驗紀錄記載：七、模型：應依監造符合指定位置擺放整齊，需調整改善，可知原告提供之模型，確實不符契約規定，致驗收未過」云云。惟查，由上開初驗紀錄可知，林務局並未爭執基地模底板上之材質及週遭植栽樹木，至於模型之擺放位置，係反訴原告之義務，而非反訴被告之義務，故無法證明反訴被告所提供之模型，確實不符契約之約定，致驗收未通過。
⒋由嘉義林管處公共工程監造報表可知，反訴原告與嘉義林管處約定之完工日期為102 年3 月12日，而反訴被告與反訴原告約定之完工日期為102 年3 月20日，換言之，反訴原告早在102 年3 月12日即已逾期，而依據嘉義林管處102 年2 月28日公共工程監造報表可知，約定進度為71.742% ，實際進度為62.790% ，相差8.952%，可知在雙方約定完工期日前，反訴原告進度已逾期，故反訴原告逾期並非可歸責於反訴被告。
⒌證人梁堅強於105 年2 月4 日到庭證稱：「（原告訴訟代理人即反訴被告訴訟代理人問：102 年3 月的時候生態之門、生態日晷主量體及兩座鋼雕藝術品，是否都有成品而且已經載到現場？）證人答：是。」、「（原告訴訟代理人即反訴被告訴訟代理人問：你剛剛說地基高低不符處理好，是現場就處理好還是過一陣子才處理好？）證人答：我們去過幾次，第一次是先去看地基，因為地基高低不符，等地基處理好可以安裝，阮南錡才通知我們老闆，我們老闆才通知我們去安裝。」、「（原告訴訟代理人即反訴被告訴訟代理人問：你們去看地基的時候，主量體是否已經完成？）證人答：已經完成，放在工廠，我們先去放樣。」、「（原告訴訟代理人即反訴被告訴訟代理人問：1
02年5 月間去安裝的時候，有無順利安裝？）證人答：有。」由上開證詞可知，本件反訴被告已在102 年3 月17日前完成二座主量體及鋼雕藝術，但因現場基座有瑕疵，遲至102 年3 月17日始能至現場安裝，故反訴原告逾期（
102 年3 月12日）遭業主處罰並非可歸責於反訴被告。
⒍綜上，本件反訴被告無法如期於102 年3 月20日完工，係可歸責予反訴原告，故反訴原告不得向反訴被告請求損害賠償。退步言，縱認反訴被告有可歸責之逾期情事，反訴原告既已以預定債務不履行之損害賠償為目的之賠償總額預定性違約金主張抵銷反訴被告工程款債權，則不得再反訴請求損害賠償。
㈣並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉訴訟費用由反訴原告負擔。⒊如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
叁、兩造爭執不爭執：
㈠不爭執事項
⒈被告承攬訴外人嘉義林管處之裝置藝術工程，簽訂工程採購契約。嗣由原告向被告承攬該裝置藝術工程中之「鋼構工程」，兩造並於101 年11月27日簽訂工程合約書，原告另向被告承攬該裝置工程中之「空中日晷主量體安裝工程」，以上二工程總工程款合計3,888,000 元，被告已給付其中2,848,788 元。
⒉依系爭工程合約，原告應於102 年3 月20日前完工。而嘉義林管處於102 年10月14日初驗時，有製作初驗紀錄，針對鋼構主量體記載「咖啡色南側鋼構下緣有凹陷情形及生銹，需改善」，針對空中玻璃日晷記載「⑴與標準值有些許誤差仍需調整※標準時間＝日晷時間＋時差10/14 當日時差為『-14 ：31』⑵固定鐵件共8 支，需補漆，使外觀顏色規律」，針對模型部分記載「應依監造符合指定位置擺放整齊，需調整改善」。
⒊被告分別於102 年6 月5 日、102 年6 月7 日、102 年9
月23日、103 年4 月10日、103 年4 月12日、103 年7 月11日發函給原告，要求儘速完工。
⒋被告於103 年1 月9 日因履約逾期而遭嘉義林管處罰款2,912 ,985元。
⒌依卷內嘉義林管處公共工程監造報表，工作進行情況（含約定之重要施工項目及數量）或其他約定監造事項（含重要事項紀錄、主班機關指示及通知廠商辦理事項等）欄，未記載被告要求原告將結構主量體修改成與施工圖說不符，或與此相類似之相關紀錄。
㈡爭執事項：
⒈原告向被告承攬裝置藝術工程中之「鋼構工程」及「空中日晷主量體安裝工程」是否均已完工？
⒉原告訴請被告給付工程尾款613,080 元有無理由？亦即被告主張抵銷抗辯之自行雇工完成支出310,775 元及逾期違約金777,600 元是否可採？
⒊被告反訴請求原告賠償因伊遲延完工致遭業主嘉義林管處罰款之損害2,912,985 元，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、本訴部分：
㈠原告向被告承攬裝置藝術工程中之「鋼構工程」及「空中日晷主量體安裝工程」是否均已完工？
⒈原告主張：原告於102 年5 月16日已將鋼構主量體完成並載至現場安裝。嗣原告於102 年7 月4 日至嘉義縣東石鄉現場自行派員、派吊車安裝日晷完工，故原告向被告承攬裝置藝術工程中之「鋼構工程」及「空中日晷主量體安裝工程」均已完工等語，然為被告所否認，辯稱：原告施作上開工程，均不符合兩造簽立合約書內容及圖說，致驗收不合格，故上開工程均未完工云云，兩造各執一詞。按承攬係以工作之完成為目的之契約，於未依當事人之約定，發生預期之結果前，尚難謂承攬之工作業已完成（最高法院95年度台上字第1242號判決意旨參照）。依嘉義林管處於102 年10月14日初驗時，有製作初驗紀錄，針對鋼構主量體記載「咖啡色南側鋼構下緣有凹陷情形及生銹，需改善。」，針對空中玻璃日晷記載「⑴與標準值有些許誤差仍需調整※標準時間＝日晷時間＋時差10/14 當日時差為『-14 ：31。』⑵固定鐵件共8 支，需補漆，使外觀顏色規律」，針對模型部分記載「應依監造符合指定位置擺放整齊，需調整改善。」等詞（見本院卷一第171 頁），則原告施作之工程，有未依合約規定施工情形，致初驗未能驗收合格，顯不發生預期之結果，尚難認原告於102 年5
月16日或102 年7 月4 日已完工，原告主張：其分別於102 年5 月16日或102 年7 月4 日完工云云，並無可採。又系爭「鋼構工程」及「空中日晷主量體安裝工程」嗣經修補後，經嘉義林管處於102 年12月11日驗收合格，並以102 年9 月25日為實際竣工日期，有嘉義林管處工程結算驗收證明書1 份在卷足憑（見本院卷一第179 頁），則系爭「鋼構工程」及「空中日晷主量體安裝工程」已於102 年9 月25日完工，被告辯稱：上開工程並未完工云云，亦無可採。
⒉原告主張：系爭「鋼構工程」依契約約定應於102 年3 月20日前完工，追加之「空中日晷主量體安裝工程」未約定完工期限云云，然為被告所否認，辯稱：追加之「空中日晷主量體安裝工程」亦應於102 年3 月20日前完工等語，兩造各執一詞。經查，證人阮南錡於105 年5 月10日到庭證稱：「我記得102 年1 月有下去做查驗的時候，有跟原告提到要製作空中日晷，原告說那個很簡單就直接追加就可以，所以沒有打合約。按照合約就是跟這個工程期限一起完成，不可能再追加，它並非跟主量體有衝突的地方，可以分別加工，所以在我們認知裡面，就是沒有辦法追加工期。」等語（見本院卷二第244 至245 頁），可知追加之空中日晷安裝工程並非未約定完工期限，而係要與原鋼構主量體工程一起於102 年3 月20日前完工。且衡之常情，被告向業主嘉義林管處承攬之工程所約定的完工日為102 年3 月23日，被告發包給原告承攬之追加工程，雙方關於完工日之本意必定在該時點之前，否則不啻使被告自願冒著遭業主嘉義林管處罰款之風險？故原告主張應與原鋼構主量體工程約定之完工日102 年3 月20日相同，應屬有理。據上，系爭「鋼構工程」及「空中日晷主量體安裝工程」均應於102 年3 月20日前完工，原告上開主張並無可採。又系爭「鋼構工程」及追加之「空中日晷主量體安裝工程」既均應於102 年3 月20日前完工，於計算違約金，自應以最終結算之總工程款3,888,000 元為計算基準，原告主張應以契約原造價3,738,000 為計算基準，亦無可採。
㈡原告訴請被告給付工程尾款613,080 元有無理由？亦即被告主張抵銷抗辯之自行雇工完成支出310,775 元及逾期違約金777,600 元是否可採？
⒈系爭工程契約總工程款合計3,888,000 元，被告已給付其中2,848,788 元，為兩造所不爭執，原告尚可向被告請求工程款1,039,212 元（3,888,000 元－2,848,788 元＝1,039,212 元）。
⒉原告主張：本件所涉違約金之性質為「賠償總額預定性違約金」等語，被告則抗辯為「懲罰性違約金」云云，兩造各執一詞。經查，系爭工程合約第10條規定：「逾期賠償：乙方（原告）倘不依照合約規定期限完成施工，應按逾期日數，每逾一日以總金額千分之三之違約金做懲罰，此違約金甲方（被告）得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方追繳之，逾期罰款以契約總價百分之二十為限。」等語（見本院卷一第21頁），雖有寫懲罰、罰款，然按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條定有明文。又「我民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求，此稱賠償額預定性違約金；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付，此稱懲罰性違約金；而當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，倘當事人未予訂定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的之賠償總額預定性違約金，此觀民法第250 條第2 項規定自明。」（最高法院98年度台簡上字第39號判決意旨參照）。本件原告否認兩造有約定上開違約金為懲罰性違約金，且依系爭工程契約第10條標題係載逾期賠償，係預定債務不履行之損害賠償為目的，則本件違約金應屬賠償額預定性違約金，自不能以契約有寫懲罰、罰款，即認本件違約金為懲罰性違約金，被告抗辯本件所涉違約金之性質為「懲罰性違約金」云云，並無可採。又違約金如屬損害賠償預定之性質者，祗債務人一有違約情事，債權人即得請求約定之違約金，並無須證明其所受損害之情形（最高法院82年度台上字第78號裁判要旨參照）。本件所涉違約金係屬「損害賠償總額預定性之違約金」，被告毋庸舉證證明所受實際損害，即可依約定金額請求原告為給付，原告主張被告未舉證受有何損害即不得請求違約金云云，並無可採。
⒊原告就系爭「鋼構工程」及追加之「空中日晷主量體安裝工程」依契約約定均應於102 年3 月20日前完工，然原告於102 年9 月25日方完工之事實，已如上述，就系爭工程逾期違約金之日數計算方式，原告主張應依工作天計算，被告則抗辯應依日計算，兩造各執一詞。經查，就系爭工程契約第10條關於系爭工程逾期違約金之日數計算方式，並未規定，茲參酌採購契約要項第45條規定：「逾期違約金，為損害賠償額預定性違約金，以日為單位，擇下列方式之一計算，載明於契約，並訂明扣抵方式：㈠定額。㈡契約金額之一定比率。前項違約金，以契約價金總額之百分之二十為上限。第一項扣抵方式，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」之意旨，原告既已逾期完工，於契約約定102 年3 月20日應完工日後之逾期完工天數，並無工作天、日曆天、假日之分，應以被告抗辯應依日計算為可採。準此，原告就系爭「鋼構工程」及追加之「空中日晷主量體安裝工程」依契約約定均應於102 年3 月20日前完工，然原告於102 年9 月25日方完工，計逾期189 日，依系爭工程合約第10條規定，每逾一日以總金額千分之三之計算違約金，逾期違約金已超過契約總價百分之二十，以契約總價百分之二十計算。據此，被告得向原告請求之逾期違約金為777,600
元（3,888,000元×20% ＝777,600 元）。
⒋原告主張：本件因被告中途變更設計，而遭建造單位允力公司命暫緩施作，原告逾期係可歸責於被告所致云云，並舉證人林建甫、梁堅強為證，然為被告所否認，辯稱：其未變更設計等語，兩造各執一詞。經查，證人阮南錡於105 年5 月10日到庭證稱：「（問：你有無跟原告他們說主量體實體尺寸不符？）我在四月的時候有下去看，那天到晚上十一點離開，我要離開之前有去量工廠現場的尺寸，發現工廠現場的尺寸與工地現場基腳尺寸不一樣，我有就這個部分跟他們講。」、「（問：對方是否有照你的意思做，然後你又說你說錯了？）我沒有這樣講，我是說做錯了，工廠現場的尺寸與工地現場基腳尺寸不符，工地現場的尺寸是依照工程合約圖面下去做的。」、「（問：四月份你有無說你說錯了？) 沒有。我是按照我的基礎下去做的。」等語（見本院卷二第243 、245 、246 頁）。證人即允力公司人員林建甫於104 年11月17日到庭證稱：「（問：102 年2 月的時候有無去？）沒印象。」、「（問：你有沒有在去偉揚公司高雄廠的時候發現工作物要變更設計，所以請偉揚公司停工？）有一次，因為信丞公司叫偉揚公司要這麼做，但這麼做跟契約圖說是不符，請他暫緩施作，但是其他部分仍可以繼續施作，不是停工。」、「（問：哪個部分跟圖說不符？）不符部分是鈞院第51頁、第53頁的主量體B 角度不符，這監造紀錄也有記載，也就是鈞院第33頁量體B 部分基腳角度與契約圖說不符。信丞公司叫偉揚公司做的角度與圖說不符。」、「（問：你有無跟偉揚公司說暫緩施作多久？）要調紀錄。」、「（問：最後你上開所述量體B 部分基腳的角度如何施作？）我們後來於當天或隔天有開缺失單，廠商就改善了。」、「（問：所以你的意思你們監造單位去工廠發現偉揚公司製作主量體B 部分基腳就已經不符合契約？）是。」、「（問：是否是信丞公司要求的？）不確定，是偉揚公司轉述的。」、「（問：你剛剛所述信丞公司叫偉揚公司這麼做，然後不符合角度，是你自己聽到，還是聽人家說的？）我是聽偉揚公司的負責人說的。」等語（見本院卷一第307 、308 頁），然證人林建甫係聽聞自原告公司負責人陳述，並非親見親聞，且不確定何時有變更設計，無法以此證明被告中途要求原告變更設計。至證人梁堅強雖證稱：「（問：阮南錡是否曾經在101 年11月至102 年2 月間到原告高雄工廠討論主量體施作的問題？）有，但是時間不確定。」、「主量體有兩部分我們都已經做好了，但是後面那部分，阮南錡說我們的尺寸不符，我們照他意思做了，但阮南錡事後又說他說錯了。」、「我們已經照圖施工做好了，但阮南錡到工廠量我們施作的主量體後，阮南錡說我們的尺寸與東石施工現場地基不符，我們就跟他講我們已經照施工圖施作好的，我們覺得沒有問題，但阮南錡堅持說尺寸不符要我們改，我們就照他的意思修改，我們修改後，另一邊要組合，組合不起來，我們老闆要找阮南錡，找了壹個禮拜都找不到，我們老闆說阮南錡有接電話但是他中風，所以這個禮拜都聯絡不到，阮南錡之後又再去工廠，阮南錡說他錯了，我們再改回去原來的尺寸。」「（問：阮南錡說他錯了，你們花多久時間回復到如施工圖說的樣子？）壹個禮拜。」等語（見本院卷二第187 、190 至192 頁），然證人梁堅強迄今仍受雇於原告，揆諸經驗法則，其為繼續保有雇傭關係，而為較偏袒迴護原告之證述不無可能，故尚無從單憑證人梁堅強之證述，遽為不利被告之認定。況依原告提出之102 年6 月10日（102
）偉揚信字第001 號函及左營新莊仔000423號存證信函係記載：被告公司阮南錡於102 年4 月5 日晚上19點前來本公司私自變更生態日晷底座，被監造單位辦理停工前後拖延6 日等語（見本院卷一弟59、71頁），對照證人阮南錡上開證言，阮南錡係於102 年4 月5 日晚上至原告公司，當時原告已逾兩造約定之完工期限即102 年3 月20日，原告既已逾期，自有可歸責事由。又證人阮南錡否認有指示變更設計，則阮南錡是否有指示變更設計，已有可疑。惟縱令阮南錡有指示變更設計，依上開原告函載僅拖延6日
（證人梁堅強證稱花一個星期回復施工圖說，見本院卷二第192 頁），經扣除該變更設計回復施工圖說拖延期間6
或7 日，原告最少仍逾期182 日（189 日－7 日＝182 日），依系爭工程合約第10條規定，每逾一日以總金額千分之三之計算違約金，逾期違約金已超過契約總價百分之二十，以契約總價百分之二十計算，被告得向原告請求之逾期違約金仍為777,600 元。則原上開主張，無從為其有利認定之依據。
⒌原告主張：被告遭業主罰款20% ，惟被告在兩造約定之完工日期102 年3 月20日前，工程進度早已落後近20% ，法院於酌定違約金時，可依此事實減少違約金云云，然為被告所否認。按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第25 2條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。系爭工程合約違約金之約定，乃兩造基於自主意志所為之規範，兩造對於其所約定之違約金數額，本應受其約束。且參諸採購契約要項第45條規定：「逾期違約金，為損害賠償額預定性違約金，以日為單位，擇下列方式之一計算，載明於契約，並訂明扣抵方式：㈠定額。㈡契約金額之一定比率。前項違約金，以契約價金總額之百分之二十為上限。第一項扣抵方式，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」之規定意旨，可知兩造系爭合約約定每逾一日以總金額千分之三計算違約金，乃符合一般工程罰款之工程慣例，且亦非屬未約定違約金上限之情形，而係有明確約定違約金以契約總價百分之二十為上限。再參諸原告最少逾期182 日方完工，被告因履約逾期而遭嘉義林管處罰款2,912,985 元等情，本件違約金核無過高之情形，原告上開主張，並無可採。
⒍被告抗辯：原告未在系爭合約約定之完工期限102 年3 月20日前完工，迭經被告催告仍未置理，被告迫於無奈乃自行僱工完成，被告支出之代僱工費用計310,775 元，亦即被告因原告不履行債務而受有310,775 元之損害，該所受損害性質上係原告的加害給付（瑕疵結果損害），被告以該金額抵銷未付之工程款云云，然為原告所否認，主張：被告主張之瑕疵或未施做之項目等，並非雙方契約所約定施作範圍。縱屬契約施作範圍，惟被告並未定相當期間通知原告修補瑕疵，且未提出修補瑕疵費用之證明，而該請求權已罹於消滅時效等語，兩造各執一詞。經查，本件兩造就系爭工程合約第10條所稱之違約金為損害賠償總額預定性質，已如上述，而該條所稱之逾期完工之違約損害賠償應包括因承攬人未完工由定作人自行修補所致損害在內，則被告此部分所請求之損害，應屬違約金所涵蓋之範圍，自不得再另為請求，被告上開所辯，並無可採。
⒎系爭工程契約總工程款合計3,888,000 元，被告已給付其中2,848,788 元，原告尚可向被告請求工程款1,039,212
元，惟因被告得向原告請求逾期違約金777,600 元，被告並主張以該金額抵銷未付之工程款，經扣抵後，原告得向被告請求之工程款為261,612 元（1,039,212 元－777,600 元＝261,612 元）。
⒏復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 、2 項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。亦為同法第233 條第1 項及第203 條所明定。查本件原告請求被告應給付之金額，並未定有給付之期限，原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息百分之5 計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。查原告上開起訴狀繕本係於104 年8 月7 日寄存被告公司所在地警察機關，應於104 年8 月17日發生送達效力，有送達證書為證（見本院卷一第147 頁），則原告就其勝訴部分，請求自104 年8 月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，洵屬正當，應予准許。
㈢綜上所述，原告本於系爭工程合約工程款給付請求權之法律關係，請求被告給付261,612 元，及自104 年8 月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈣又本件所命被告給付之金額，未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行。原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，亦僅係促本院依職權發動而已。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失其所附，應併予駁回。二、反訴部分：
㈠反訴原告主張：本件反訴原告因反訴被告之遲延完工，遭業主罰款2,912,985 元，此乃因可歸責於反訴被告之事由，而系爭工程合約第10條關於逾期賠償之約定，係屬懲罰性違約金」，反訴原告自得依民法第231 條第1 項之規定，請求反訴被告賠償因遲延所致反訴原告遭業主罰款之損害云云，反訴被告則抗辯：本件反訴被告無法如期於102 年3 月20日完工，係可歸責於反訴原告，故反訴原告不得向反訴被告請求損害賠償。退步言，縱認反訴被告有可歸責之逾期情事，反訴原告既已以預定債務不履行之損害賠償為目的之賠償總額預定性違約金主張抵銷反訴被告工程款債權，則不得再反訴請求損害賠償等語，兩造各執一詞。
㈡經查，本件兩造就系爭工程合約第10條所稱之違約金為損害賠償總額預定性質，已如上述，而該條所稱之逾期完工之違約損害賠償應包括反訴原告因遲延完工，遭業主罰款所致損害在內，則反訴原告此部分所請求之損害，應屬違約金所涵蓋之範圍，自不得再另為請求。從而，反訴原告請求反訴被告給付2,912,985 元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應一併駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
四、據上論結，本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條、第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日民一庭法 官 黃茂宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日書記官 林秀惠