臺灣嘉義地方法院106年度再字第5號

• 裁判案由: 支付命令(再審)
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 107 年 06 月 12 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　　106年度再字第5號再審原告　　侯宗麟
訴訟代理人　顏伯奇律師
再審被告　　侯玉梅
侯宗輝
共　　　同
訴訟代理人　劉興文律師
上列當事人間請求清償借款事件，再審原告對於民國102 年4 月11日本院102 年度司促字第3861號確定支付命令提起再審之訴，本院於民國107 年5 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。前項支付命令有第496 條第1 項之情形者，得提起再審之訴。」，為民國104 年7 月1 日修正前民事訴訟法第521 條第1 項及第2 項前段所明定。是依修正前民事訴訟法第521 條第2 項規定，未經異議之支付命令有同法第496 條第1 項之情形者，得提起再審之訴，並以原支付命令之聲請視為起訴。另按民事訴訟法施行法第4 條之4 第1 項至第4 項前段規定：「支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6 項公告施行後確定者，適用修正後之規定。支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6 項公告施行前確定者，債務人仍得依修正前民事訴訟法第521 條第2 項規定提起再審之訴。前項情形，債務人有債權人於督促程序所提出之證物係偽造或變造之情形，或債務人提出可受較有利益裁判之證物者，仍得向支付命令管轄法院提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴。前項再審之訴應於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6 項公告施行後二年內為之，不受民事訴訟法第500 條之限制。」。經查，再審被告侯玉梅向本院聲請對再審原告核發支付命令，經本院於102 年4 月11日核發102
年度司促字第3861號支付命令（下稱系爭支付命令），再審原告未於法定期間內提出異議，系爭支付命令業於102 年5
月9 日確定在案。復查系爭支付命令係於民事訴訟法督促程序編修正公布前即已經確定，而民事訴訟施行法第12條第6
項係104 年7 月1 日公布施行，再審原告係主張再審被告侯玉梅於督促程序所提出之證物有偽造或變造之情形及再審原告提出可受較有利益裁判之證物，並於106 年6 月29日提起再審之訴，符合民事訴訟法民事訴訟法施行法第4 條之4第3項及第4 項之規定，應准許提起，合先敘明。
二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552 號裁定意旨參照）。查再審原告起訴時訴之聲明一、二項原為：「⒈本院102 年度司促字第3861號支付命令應撤銷，駁回再審被告侯玉梅之請求；⒉再審被告侯宗輝應賠償再審原告新臺幣（下同）864,701 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；再審被告侯玉梅應給付再審原告864,701 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；再審被告任一人清償上開債務，另一再審被告於清償範圍內免除清償責任。」。嗣再審原告於106 年9 月21日具狀更正訴之聲明第二項為：「再審被告侯宗輝應賠償再審原告818,467 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；再審被告侯玉梅應給付再審原告818,467 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；再審被告任一人清償上開債務，另一再審被告於清償範圍內免除清償責任。」，並追加聲明請求確認兩造就附表一所示抵押權之擔保債權即99年1 月27日金錢消費借貸600 萬元不存在。再審原告又於106 年10月17日再具狀更正訴之聲明第二項為：「確認再審被告侯玉梅就鈞院100 度年司執字第37685 號強制執行事件，對再審原告之債權分配受償額818,467 元之債權不存在；再審被告侯宗輝應賠償再審原告818,467 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，核再審原告訴之變更及追加請求確認之基礎事實為原訴基礎事實皆為系爭支付命令所依據抵押債權範圍之99年1 月27日金錢消費借貸600 萬元債權（下稱系爭借貸債權）是否存在，且為重要爭點，合屬同一，依上開規定，自應准許。
貳、實體部分
一、再審原告主張：
㈠再審被告二人乃同居共財之男女，為合謀詐取鈞院100 度年司執字第37685 號強制執行事件（下稱系爭執行案件）之分配款，明知如附表一所示之600 萬元抵押債權不存在，竟在再審原告為發票人、票號FA0000000 之再審原告空白支票偽填票面金額600 萬元、發票日期100 年7 月31日（下稱系爭支票）佯稱為抵押債權，使再審被告侯玉梅受分配818,467
元，使再審原告受有上開分配款之損失。且再審被告侯玉梅不以此知足，更以系爭執行案件之分配表所列不足款4,965,758 元聲請對再審原告核發支付命令，鈞院司法事務官未查明系爭執行案件之債權存否，逕發系爭支付命令，再審原告未察而未提出異議，致系爭支付命令確定。然再審被告侯玉梅係以系爭借貸債權所設定之抵押權（下稱系爭抵押權），於100 年11月16日以向法院購買之書狀向執行處聲請參與分配，僅提出支票，惟因簽發票據之原因多端，非必係屬消費借貸，再審原告既對借貸金額有爭執，自應由再審被告就其主張負舉證之責，若執票人主張票據係發票人因向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，應由執票人負舉證責任，再審被告侯玉梅未提出用以證明系爭借貸債權之證據，參照最高法院103 年度臺抗字第27號裁定，執行法院應定期間先命債權人補正，逾期不補正即應以其聲請不合法為由駁回之。雖執行法院分配款項予再審被告侯玉梅，仍無法證明系爭抵押權擔保之系爭借貸債權存在（臺灣高等法院103 年度重上字第94號判決意旨參照），是系爭支付命令認如附表一所示抵押債權範圍為99年1 月27日消費借貸600 萬元自始並不存在，再審被告侯玉梅所聲請系爭支付命令自應駁回。
㈡再審被告二人共同虛偽製作不實支票向鈞院執行處呈報，致使再審原告無法受領分配款之損失，自得請求再審被告賠償所受損失。另再審被告侯玉梅受領864,701 元乃無權受領，系爭執行事件雖已執行終結，惟按「非訟事件之強執行名義成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在。若尚在強制執行中，債務人可依強制執行法第12條規定聲明異議，若已執行完畢，債務人得依不當得利規定請求返還因執行所得之利益。如債權人應負侵權責任時，並應賠償債務人因執行所受之損害」、「按我國強制執行制度係採執行機關與權利判定機關分離，即執行機關與執行名義作成機關分離之制度，執行機關僅係依據執行名義強制執行，對執行名義所載之請求權是否存在不負審查之責，因此權利縱使自始不存在，或其後已消滅，執行機關仍據以執行，勢所難免。此種情形，自強制執行法而言，難認違法，僅屬不當執行，其救濟方法，在執行程序終結前，由執行債務人提起異議之訴，將判決結果反映至執行機關（必要時得聲請裁定停止執行，以阻止執行程序之進行），如執行程序已終結，拍定人或承受人已取得抵押物之所有權，則執行債務人僅得向債權人請求損害賠償或返還不當得利，以為救濟」（最高法院70年度第24次民事庭會議決定（二）內容及張登科強制執行法第141 頁以下參照），再審原告自得對再審被告侯玉梅提起確認再審被告侯玉梅就系爭執行案件，對再審原告之債權分配受償額818,467 元之債權不存在之訴。
㈢民事訴訟法施行法第4-4 條第2 、3 項規定再審事由非以證物偽造變造為限，還包含債務人提出可受較有利益裁判之證物，再參照台灣高雄地方法院105 年再簡上字第2 號判決內容：「債權人所用以取得支付命令之原因關係事實，債務人確實得以提出證據證明債務自始不存在，或其已於該支付命令確定前就該原因事實發生清償債務、提存、債權債務混同、訴訟外主張抵銷、債權人已免除債務、連帶債務人之一與債權人為部分債務和解，或第三人已清償債務等可受較有利裁判之情事：或( 四) 依個案審查，其情節可認為有其他顯失公平情事存在者，得以債權人為被告，向支付命令管轄法院提起再審之訴（增訂條文第4 條之4 第3 項）」，系爭支付命令所附之分配表所列債權縱為法院製作而無偽造變造之情，因所列債權自始不存在，亦可提出再審。
㈣系爭抵押權之借款債權不存在：
⒈由再審被告侯玉梅101 年度訴字第120 號101 年3 月23日陳報狀所列再審原告借貸時間及金額，與再審原告清償借款之時間、數額，不論是無利息、年息百分之5 計算或法定利率百分之20計算，再審原告清償本金或利息後至系爭抵押權設定時，並無積欠任何本金利息（反而再審被告侯玉梅分別溢收7,394,147 元或7,306,747 元，應繳付再審原告），可知99年1 月27日並無借貸600 萬元之事實，可證兩造乃通謀虛偽設定系爭抵押權。
⒉復以，系爭抵押權登記乃系爭借貸債權，與系爭支票發票日100 年7 月31日不一，且最高法院100 年度臺上字第1648號及台南高分院判決均認抵押權要已登記之內容才生抵押效力，兩造均不爭執99年1 月27日並無借貸600 萬元，且抵押權所擔保並非支票之債權，系爭支票並非系爭抵押權之擔保範圍，因此系爭抵押權已經欠缺借款事實而不生效力。
⒊再者，系爭支票乃再審被告侯宗輝於96年間向再審原告借票12張欲向第三人周轉之用，100 年間為使再審被告侯玉梅得領取系爭執行案件分配款，未經再審原告同意將系爭支票填載票面金額600 萬元及發票日100 年7 月31日，系爭支票乃無權代理，另參照嘉義縣朴子市農會101 年4 月6 日函附之票據使用狀況查詢單，系爭支票乃再審原告於96年10月25日領用，再審被告卻主張係99年1 月27日消費借貸之證據，兩者相差約三年，再審原告使用票據頻繁（96年至99年亦有多次領票紀錄），依常情而論，96年支票均以用罄，99年開立支票應會使用99年使用支票，再審被告主張系爭支票乃99年1 月26日消費借貸之證據，已非無疑。且再審原告於100 年3 月3 日領用支票乃FA0000000
號支票，若再審原告100 年開立支票，應為票號FA0000000 號前後之支票。另由再審原告、再審被告侯宗輝與訴外人侯孟志對談內容即侯孟志稱：「12張支票空白的，拿給你，不是嗎？」，再審被告侯宗輝稱：「沒有錯啦」，侯孟志稱：「你現在又說沒有」，再審被告侯宗輝稱：「有，那些支票，當初我在96年有跟你爸（侯宗麟）借那些票」等語，可知再審被告侯宗輝持有再審原告之空白支票（蓋用印章），再由再審被告侯宗輝填寫發票日及票面金額交由再審被告侯玉梅，應由再審被告舉證乃有權代理而填寫，否則該票據對再審原告不生效力。至於再審被告雖辯稱否認保管空白支票12張，係因受到強暴威脅才做出如此陳述，然上開錄音譯文是在日常生活與再審被告侯宗輝之對話，由錄音內容可證明再審被告侯宗輝係出於自己意願來表示。且縱有遭到強暴脅迫也未見再審被告侯宗輝有報警及求救之紀錄存在，以被告二人為同居數年之人，對於再審被告侯玉梅之債務及債權必定有所維護，故再審被告侯宗輝在上開譯文內容不可能有陷害再審被告侯玉梅之情事存在，更可證此譯文之真實性，則再審被告侯宗輝既坦承有借票之事，再審被告侯玉梅否認有保管，該12張空白支票理應在再審被告侯宗輝手上，亦應由再審被告侯宗輝提出證明。又再審被告侯宗輝於105 年11月25日之錄音譯文表示系爭600 萬元支票是在再審原告與蔡林清音互告的時候才簽立的，其所稱訴訟就是再審原告與陳雅芳於鈞院101 年度訴字第598 號訴訟，再審被告侯宗輝表示系爭支票是在101 年開立，與系爭抵押權設定是99年1 月份有相當大之歧異，更顯其所述矛盾不實。
⒋再審被告106 年8 月1 日民事答辯狀第3 頁第5 行「再審原告乃開立系爭支票乙紙，與票號WG0000000 等、發票日期100 年9 月20日、發票人侯宗麟、侯孟志、侯瑛姍、侯孟宏之本票數紙交付侯玉梅」，與上開99年1 月27日消費借貸又有不一，可見系爭支票並非如附表一所示抵押權之99 年1月27日消費借貸證明。
⒌再觀之再審被告侯宗輝與再審原告之對話「侯宗輝：我希望說，你（侯宗麟）今天欠他（侯玉梅）歸欠他（侯玉梅）沒關係，你跟梅阿（侯玉梅）算一下帳」，更可證明再審被告侯玉梅並無與再審原告結算，再審被告主張再審原告與再審被告侯玉梅經結算債務始開立系爭支票，並非可採。
㈤另案與再審被告侯玉梅之案件與本件之關係：
⒈再審被告又主張系爭抵押權乃96年1 月8 日至99年9 月10日借貸之2518萬8300元，並主張再審原告於鈞院101 年度訴字第120 號101 年3 月29日稱：「是我跟她（侯玉梅）借的，全部都沒有還」等語，然參照最高法院76年臺上字第831 號判決意旨「當事人在訴訟外所為不利於己之陳述，本未可與民事訴訟法第279 條第1 項所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據。」，再審原告於鈞院101 年度訴字第120 號101 年3 月29日陳述乃訴訟外之陳述，並非可認為再審原告自認未清償再審被告侯玉梅之全部借款，且法官問句「原告（鄭讚海）借的錢有無還你（侯宗麟），再審原告並非針對「侯宗麟與侯玉梅之債務」有無清償之回復，不可逕認再審原告自認未清償任何債務。次查鈞院103 年度訴字第
684 號案件之104 年5 月7 日言詞辯論傳訊再審被告侯玉梅，侯玉梅表示：「（訴外人侯宗麟清償借款所交付給你得支票，你是否會存入偉昱汽車貨運行、陳昱臻、侯玉梅、裕嘉汽車貨運股份有限公司、許英純銀行帳戶內？）是」，可見再審被告侯玉梅於鈞院103 年度訴字第684 號主張與101 年度訴字第120 號已有不符，系爭抵押之借款債務應已清償完畢。況系爭抵押權登記之債權範圍乃系爭借貸債權，為兩造所不爭執，縱認兩造確有2518萬8300元債權存在，參照最高法院100 年度臺上字第1648號判決、台南高分院100 上更（一）字第27號判決等意旨，亦非系爭抵押權擔保效力所及。
⒉次按「確定判決就訴訟標的之法律關係所生之既判力，基於『既判力相對性』之原則，原則上僅在訴訟當事人間發生作用，而不能使未實際參與訴訟程序之第三人受到拘束，以免剝奪該第三人實質上受裁判之權利，及影響其實體上之利益，避免其因未及參與訴訟程序及享有程序主體權之保障致權益遭受損害」，又爭點效之適用，須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院10 4年度臺上字第2132號判決意旨參照），是於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。鈞院101 年度訴字第120 號未經判決，該案法官並未有認定，至於鈞院103 年度訴字第684 號案件，該案當事人與本件當事人迥然不同，且上開兩案件中係就本票債權是否存在為審理及判斷，與本件爭點在於99年1 月27日600 萬元抵押權是否存在之爭點並非相同，自亦無爭點效之適用，參照最高法院100 年度臺上字第2179號判決意旨，再審被告主張本件應受鈞院103 年度訴字第684 號案件（含臺南高分院105 年度上字第195 號判決、最高法院106 年度臺上字第1762號裁定）所認定抵押債權存在之拘束，自非可採。
㈥並聲明：
⒈本院102 年度司促字第3861號支付命令撤銷，駁回再審被告侯玉梅之請求。
⒉確認再審被告侯玉梅就鈞院100 年度司執字第37685 號強制執行事件對再審原告之債權分配受償額818,467 元之債權不存在。再審被告侯宗輝應賠償再審原告818,467 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5
計算之利息。
⒊確認兩造就如附表一所示抵押權之擔保債權即99年1 月27日金錢消費借貸600 萬元債權不存在。
⒋訴訟費用由再審被告負擔。
⒌願供擔保請准宣告假執行。
二、再審被告則抗辯略以：
㈠再審原告固主張系爭支票為再審被告二人共同虛偽製作，故系爭支付命令有民事訴訟法施行法第4 之4 條第3 項規定之「債務人有債權人於督促程序所提出之證物係偽造或變造之情形」之再審理由云云。然上開立法旨趣應係就債務人有債權人於督促程序所提出之證物係偽造或變造之情形，始得為之，惟再審被告侯玉梅前於102 年3 月29日向鈞院聲請系爭支付命令時，並非提出系爭支票為證物，而係提出系爭執行案件執行程序所製作之101 年8 月17日分配表，該分配表為執行法院之公文書，係經多次計算、校對後所製作，豈有給予他人偽造、變造之機會。職此，系爭支付命令於督促程序並未就系爭支票為形式審查，再審原告以系爭支票主張本件「有債權人於督促程序所提出之證物係偽造或變造之情形」之再審事由，訴請廢棄確定之系爭支付命令，顯無理由。
㈡系爭支票並非再審被告二人共同虛偽製作：
⒈再審原告為再審被告侯宗輝大哥，而再審被告侯宗輝與再審侯玉梅為從小認識之舊識好友，因再審原告有資金需求，故透過再審被告侯宗輝向再審被告侯玉梅借款。再審原告自93、94年起即積欠再審被告侯玉梅借款，陸陸續續有借有還，再審原告經彙算後為擔保其借款，乃於99年1 月27日提供如附表一所示之土地，於同年2 月2 日登記設定如附表一所示之系爭抵押權。嗣因再審原告對外積欠甚多債務，清償能力降低，再審被告侯玉梅乃透過再審被告侯宗輝向再審原告要求應多保障其借款債權，再審原告乃開立系爭支票與如附表二所示票號WG0000000 等、發票日期100 年9 月20日、發票人侯宗麟、侯孟志、侯瑛姍、侯孟宏之本票數紙交付再審被告侯玉梅。又因再審原告自覺筆跡潦草，前多有央請再審被告侯宗輝與訴外人侯瑛姍代寫票據上除發票人外之記載事項，是系爭支票上「100 年7
月31日」、「陸佰萬元整」字樣係再審被告侯宗輝書寫完成後，再由再審原告蓋上印章完成發票行為始交付再審被告侯玉梅收執。
⒉再審原告雖主張系爭支票係由再審被告二人共同虛偽製作云云，然查系爭253 地號土地經鈞院100 年度司執字第00000 號執行程序拍賣完畢。而系爭259 地號土地亦經系爭執行案件強制執行程序拍賣完畢，再審被告侯玉梅遂持系爭支票向執行法院提出抵押債權證明文件，而受領分配款項完畢，再審原告對於前揭執行程序均有所參與並適時表示意見。嗣因系爭抵押權所擔保債權僅部分受償，再審被告侯玉梅乃以執行法院製作之分配表對於再審原告就未受償債權聲請系爭支付命令，系爭支付命令業於102 年4 月16日送達再審原告，再審原告並未異議而告確定，足稽再審原告就前揭執行程序、系爭抵押權、系爭支票、系爭支付命令等相關內容甚為瞭解。苟若再審原告所有系爭支票係遭人偽造或變造，豈有於前揭強制執行事件進行中而遭再審被告侯玉梅執行財產時，未對再審被告侯玉梅提起異議之訴，質疑系爭抵押權擔保債權與系爭支票債權有無存在，而仍置若罔聞之理。再參，再審原告於系爭執行案件強制執行程序，分別對於債權人陳雅芳、陳國彥之分配金額聲明異議並提起分配表異議之訴，卻對於再審被告侯玉梅所分配金額從無意見並容任取得，則再審原告顯對該強制執行程序就再審被告侯玉梅債權確屬存在與合法受償部分並無疑義甚明。更遑論，倘若系爭支票確係遭人偽造，然再審原告迄今從未就系爭支票有聲請掛失止付、至警局報案或提出告訴等作為，顯然與常理有違，足稽再審原告主張系爭支票係遭再審被告二人共同偽造云云，顯非可採。
㈢再審被告侯玉梅對於再審原告就系爭支票之原因債權應屬存在：
⒈前於系爭執行案件強制執行程序，債權人鄭讚海曾對再審原告與再審被告侯玉梅提起塗銷系爭抵押權訴訟，由鈞院101 年度訴字第120 號受訴審理，而再審原告於該事件業已自承有向再審被告侯玉梅借款未還，並開立支票、本票給再審被告侯玉梅收執等語明確，足稽再審被告侯玉梅對於再審原告就系爭抵押權所擔保債權與系爭支票之原因債權應屬存在。
⒉再參訴外人侯瑛姍、侯孟志、侯孟宏即侯宗麟之子女前就系爭票號WG0000000 等、發票日期100 年9 月20日之本票數紙即附表二所載本票，對於再審被告侯玉梅提起債務人異議之訴，亦經鈞院103 年度訴字第684 號案件（含臺灣高等法院臺南分院105 年度上字第195 號判決、最高法院106 年度臺上字第1782號裁定）認定本票擔保債權與系爭抵押權擔保債權確屬存在，而駁回渠等之訴確定在案，再審原告於本件又主張系爭抵押權所擔保債權自始不存在云云，顯無理由。
㈣按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅…」民法第197
條第1 項前段定有明文，自系爭分配表於101 年8 月17日做成後迄今業已逾五年有餘，再審原告自不可能歷時多年並經歷次判決直至現在始知悉損害或賠償義務人，故再審原告關於因再審被告侯宗輝與侯玉梅虛偽製作系爭支票訛領系爭執行事件之分配款，造成伊之損害等主張業已罹於時效，應予駁回。又本件系爭借貸債權業經歷審判決認定確實存在，再審被告侯玉梅於系爭支付命令事件所檢附之聲請證物亦為法院公文書，自無偽造、變造之可能，亦為再審原告所不爭，再審原告前於鈞院101 年度訴字第120 號審理中亦坦承有向再審被告侯玉梅借款未還等語無訛，是再審被告侯玉梅對於再審原告之系爭600 萬元債權既然存在，就系爭執行事件以抵押權人身分參與分配後受償818,467 元，洵屬有據。剩餘再審被告未受償之債權即496 萬5758元，經再審被告持分配表向鈞院聲請核發系爭支付命令事件確定在案，自屬有據，系爭支付命令應不予撤銷，今再審被告對於再審原告之債權既然堪認存在，自無受有不當得利之虞。
㈤並答辯聲明：
⒈再審之訴駁回。
⒉再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、本院之判斷；
㈠再審原告以其所有如附表一所示土地於99年2 月2 日登記設定普通抵押權與再審被告侯玉梅，用以擔保於99年1 月27日積欠再審被告侯玉梅600 萬元之金錢消費借貸債務。嗣再審原告所有如附表一所示土地遭系爭執行事件、本院100 年度司執字第38834 號債務執行事件強制執行，經再審被告侯玉梅以其係抵押權人聲明參與分配，再審被告侯玉梅再就系爭執行事件分配後尚存債權496 萬5,758 元向本院聲請核發支付命令，經本院核發系爭支付確定等情，為兩造所不爭執，並經本院調閱本院100 年度司執字第37685 、38834 號債務執行事件卷、102 年度司促字第3861號支付命令卷查明屬實，並有再審原告提出之如附表一所示土地抵押權設定契約書、民事聲明參與分配狀、他項權利證明書、支付命令及其確定證明書附卷可稽（見本院卷一第21至27頁、第31頁、第49至55頁），堪信為真實。
㈡於上開強制執行程序中，訴外人鄭讚海並對再審原告侯宗麟與再審被告侯玉梅提起塗銷抵押權訴訟，經本院以101 年度訴字第120 號受理，而再審原告侯宗麟在上開101 年度訴字第120 號訴訟101 年3 月29日言詞辯論期日陳稱：「是我跟他（侯玉梅）借的，全部都沒有還。」、「（問：有何意見？）我如果欠多少，就跟被告侯玉梅講叫她匯多少。」、「（問：是否開本票給被告侯玉梅？）支票、本票都有。」等語，有101 年度訴字第120 號言詞辯論筆錄附卷可稽（見本院卷一第113 至115 頁），並經本院核閱上開卷宗屬實，則再審原告並不否認有該筆抵押債權存在。參以再審被告侯玉梅於該案所製作其與再審原告資金流向明細表及再審原告活期存款存摺交易明細（見101 年度訴字第120 號再審被告侯玉梅101 年3 月22日民事陳報狀陳報附件一），再審被告侯玉梅於96年1 月8 日起至系爭抵押權設定前之99年1 月7 日止，所匯入再審原告帳戶之款項總計高達2,249 萬4,300 元，堪認再審被告侯玉梅主張其於99年1 月27日對再審原告確有該筆600 萬元之債權存在，可以採信。準此，再審被告侯玉梅對於再審原告就系爭抵押權所擔保債權與系爭支票之原因債權應屬存在，再審原告主張系爭抵押權之擔保債權即99年1 月27日金錢消費借貸600 萬元債權，係通謀虛偽設定系爭抵押權，且無借款事實而不存在云云，並無可採。又再審原告主張：縱認再審原告與再審被告侯玉梅確有2518萬8300元債權存在，該債權於99年1 月27日前業經再審原告清償完畢，且非系爭抵押權擔保效力所及云云，為再審被告所否認，再審原告未舉證證明，主張亦無足採。
㈢再審原告主張：系爭支票係再審被告二人偽造云云，然為再審被告所否認，辯稱：系爭支票係再審原告授權再審被告侯宗輝填寫發票日及票面金額後交由再審原告蓋章後再交付再審被告侯玉梅等語。查再審原告自承系爭支票上發票人印章係其蓋用，且系爭支票業已記載完成，而再審原告於101 年度訴字第120 號101 年3 月29日言詞辯論期日不否認有系爭抵押債權存在，且自承有簽發支票與再審被告侯玉梅，已如上述，顯見系爭支票係再審原告授權再審被告侯宗輝填寫發票日及票面金額，再審原告主張：其未授權再審被告侯宗輝填寫發票日及票面金額，系爭支票係再審被告二人偽造云云，並無可採。
㈣綜上所述，再審被告侯玉梅對於再審原告就系爭抵押權所擔保債權即99年1 月27日金錢消費借貸600 萬元債權與系爭支票之原因債權應屬存在，且無證據證明系爭支票係被告二人偽造，則再審被告侯玉梅於系爭執行案件就拍賣標的物為抵押權人，自得參與分配優先受償，其就分配受償不足額，持分配表向本院聲請對再審原告核發系爭支付命令，乃其權利正當行使，被告二人並無何不當得利或侵權行為可言。從而，再審原告提起本訴，為無理由，應予駁回。又再審原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條
，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日民一庭法 官 黃茂宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日書記官 林秀惠
附表一：
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│嘉義縣○○市○○○段000地號土地應有部分2分之1、同段259地號土地全部 │
│所有人：侯宗麟 │
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│抵押權人│擔保債權種類及範圍 │擔保債權金額│設定日期 │抵押權種類 │
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│侯玉梅 │99年1 月27日消費借貸│ 600萬元 │99年1 月27日│普通抵押權 │
│ │（再審原告誤為99年7 │ │立約提供設定│ │
│ │月27日） │ │，於99年2 月│ │
│ │ │ │2 日登記。 │ │
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附表二：合計420 萬元（再審被告侯玉梅聲請本院103 年度司票字第591 號本票裁定在案）
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│發票日期 │票據號碼 │票據金額 │
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│100年9月20日│WG0000000 │伍拾萬元 │
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│100年9月20日│WG0000000 │伍拾萬元 │
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│100年9月20日│WG0000000 │陸拾萬元 │
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│100年9月20日│WG0000000 │壹佰萬元 │
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│100年9月20日│WG0000000 │壹佰萬元 │
├──────┼─────┼─────┤
│100年9月20日│WG0000000 │陸拾萬元 │
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